臺灣雲林地方法院民事判決 九十二年度簡上字第四六號
上 訴 人 丙○○
丁○○戊○○被 上 訴人 長展建設股份有限公司法定代理人 己○○被 上 訴人 雲林縣北港鎮公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十二年五月七日臺灣雲林地方法院北港簡易庭九十一年港簡字第一六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及上訴人在第二審追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人長展建設股份有限公司（下稱長展公司）就後列房屋應分別與上訴人丙○○、丁○○、戊○○簽訂正式租賃契約。
（三）被上訴人雲林縣北港鎮公所（下稱北港鎮公所）與被上訴人長展公司應共同：１、將雲林縣北港鎮第一公有零售市場丑棟內之編號「五」號（按：
應指編號⑯）即門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○號店鋪，交予上訴人戊○○租用。２、將雲林縣北港鎮第一公有零售市場丑棟內之編號「六」號（按：應指編號⑰）即門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○號店鋪，交予上訴人丁○○租用。３、將雲林縣北港鎮第一公有零售市場丑棟內之編號「七」號（按：應指編號⑳）即門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○號店鋪，交予上訴人丙○○租用。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）舊公有零售市場於民國（下同）七十七年五月四日發生火災，同年六月八日北港鎮公所即公告終止公有零售市場租賃關係。相隔十年後，北港鎮公所依照獎勵民間投資條例，與長展公司簽定ＢＯＴ合約，委由長展公司興建新零售市場，長展公司得管理使用新市場三十六年。攤位分配事務交由長展公司分配，長展公司再報請北港鎮公所、經濟部等單位核准。
（二）八十八年六月三十日發布的臺灣省零售市場管理規則第十三條文字「改建」，應指拆舊建築而言。因此，公有市場改建時，才有區別「原承租人」的必要。本件舊公有市場早已毀於火災，租賃標的消失長達十一年餘，此時「原承租人」早已另謀生計，已無「原承租人」的觀念可言。從而，系爭公有零售市場相隔十一年始興建完成，應屬「新設」，而非改建，自無區別「原承租人」或「新承租人」的必要。況且舊市場由北港鎮公所出租經營，新建公有零售市場，由長展公司出租經營，出租人已有不同，何來「原承租人」？
（三）長展公司於興建工程期間，與上訴人簽訂租賃契約書，並由上訴人各給付新臺幣（下同）二十萬元，發票上亦記載位置為「丑五」、「丑六」、「丑七」，長展公司自應於竣工後，依約與上訴人等分別簽訂店鋪正式租賃契約，並將租賃物交予上訴人使用。上訴人與北港鎮公所雖然沒有私法上關係，但北港鎮公所居於協助的地位，負有協力義務，亦應共同將長展公司約定出租的店鋪分別交給上訴人使用。
（四）因為市場是重建而非改建，原承租人即使「轉租」亦非違法。北港鎮公所與長展公司的ＢＯＴ契約中，即使規定要優先分配原承租戶，此種約定也不能拘束上訴人。上訴人目前與長展公司所簽訂的是「預約」性質，所以請求長展公司正式簽訂租賃契約。
（五）舊市場並非以「丑棟」分類編號，而是以「丑類第×號」區分，新建市場才是以「丑棟」分類。新市場丑棟十戶均面臨中山路，舊市場丑類第一號至第六號面臨中山路，丑類第七號至第十號面厚生路。舊市場店鋪僅二十一戶，新市場店鋪有五十戶，新舊規模完全不同，可見長展公司已同意以「發票上編號」分配租賃物。雖然製立發票時，新市場尚未興建，但早已有所規劃，店鋪之位置可得確定。長展公司辯稱無實際位置云云，均屬推諉之詞。
（六）如果長展公司所謂：優先分配舊承租戶、依次遞補、最後再處理姓名變更者之說詞可採，則「丑九」王州原、「丑十」王盈森亦應遞補至「丑七」「丑八」位置，上訴人戊○○、丁○○應該分配在「丑九」「丑十」位置。可見原告說詞自相矛盾，有違誠信原則。又舊市場丑類面臨中山路之店鋪僅有六戶，新市場則有十戶。縱然保留原承租人優先承租，亦僅有原六戶而已，長展公司將原來非丑棟之四名承租人，推擠到新市場丑棟，亦屬違背誠信原則。
（七）上訴人接獲通知書後，即由原承租戶許高綉英之子「許澤夫」代理前往長展公司繳費，並詢問可否變更承租人名義，當時長展公司之負責人己○○及公司職員均表示「可以變更承租人名義」，上訴人才繳納簽約金並由長展公司開立統一發票。長展公司負責人己○○於八十七年四月七日主持說明會時，會議紀錄第九點載明：「變更承租人名義，請於辦理登記租賃契約時，提供新舊承租人身分證影本一併辦理」，可見長展公司早已同意由上訴人取得優先承租權。長展公司如今全盤否認，有違誠信原則。
（八）上述說明會會議紀錄第七點載明：「與會使用人決議登記時間八十七年四月十五日止，為登記最後期限，不得異議」，上訴人均遵期完成繳費，其餘丑棟承租戶均逾期繳費，請命長展公司提出所有丑棟統一發票存根，以查核是否逾期繳費。
三、證據：除援用第一審所提證據外，僅請求訊問證人許澤夫。
乙、被上訴人長展公司方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴人之上訴及第二審追加之訴。
（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）長展公司所開給的發票上「丑五」、「丑六」、「丑七」是公司收費小姐所寫，是代表舊市場的位置，藉此區別是哪一位承租人前來繳費。其餘的發票都同樣有寫編號。
（二）與上訴人簽訂之租約固然約定應「抽籤」決定位置，但後來因為遵照法律規定，由原承租人優先，並非恣意分配。分配結果已經報請經濟部核准，應無不法。
（三）八十七年四月七日會議紀錄所謂「變更承租人」名義，是指如死亡繼承或直系親屬變更，此時要提出證明其身分之戶籍資料，並非任何人都可以變更承租人名義。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提丑棟十戶繳費之統一發票存根正本及影本（正本閱後發還）、新市場第⑰號位置租約影本為證。
丙、被上訴人北港鎮公所方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴人之上訴及第二審追加之訴。
（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）如何分配承租位置，均委由長展公司處理，與北港鎮公所無關。
（二）無論因為火災或老舊拆除重建，「原承租人」之權利均不應受影響。原承租人仍享有優先權利。
三、證據：除援用第一審所提證據外，未提出新證據。理 由
一、程序方面：請求之基礎事實同一者，得於民事第二審為訴之追加，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。此項規定於簡易程序第二審程序，亦準用之（民事訴訟第四百三十六條之一第三項）。本件上訴人即第一審原告，在原審僅請求被告分配店鋪，但於第二審程序中，追加請求被上訴人長展公司與上訴人就特定店鋪訂立租賃契約，並要求交付特定店鋪供上訴人使用，核其請求之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人三人為市場攤位之轉租戶，分別自火災前舊承租戶「許高綉英」、「許擇洲」、「高竹雄」三人受讓租賃權，並經由長展公司同意而繳納預約金，由長展公司開立記明「丑五」、「丑六」、「丑七」位置之發票，並依長展公司規定辦妥承租人變更登記。被告卻不顧誠信原則，恣意分配攤位，上訴人本於租賃之預約法律關係，求為命上訴人應與上訴人訂立本約，並將「丑五」、「丑六」、「丑七」店鋪交付上訴人之判決。
三、被上訴人長展公司則以：店鋪位置應如何分配，各承租人彼此僵持不下，部分原承租戶有所爭議，並四處陳情檢舉，經查明市場攤位不可移轉，應優先分配原承租戶，而上訴人丁○○、戊○○並非原承租戶，只好優先分配原承租戶八人；新市場位置均以阿拉伯數字編號，上訴人提出統一發票上「丑五」、「丑六」、「丑七」是指舊市場位置，並非新市場位置等語抗辯。被上訴人北港鎮公所則以：
北港鎮公所已經將市場分配事物交給長展公司，北港鎮公所與原告實無任何契約關係等語抗辯。本件應審究問題即為：上訴人主張預約之法律關係，是否可導引出長展公司應交付特定店鋪之結論？又長展公司分配店鋪位置之行為，是否違法？茲一一論述如後。
四、上訴人主張預約法律關係部分：
（一）按契約有「預約」與「本約」之分，兩者性質及效力皆有不同。如果約定以將來訂立一定契約者，即為預約。預約訂立後，當事人即負有履行訂約之義務，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，但不得逕依預定之本約內容請求履行，最高法院著有六十一年台上字第九六四號判例可資參照。
（二）上訴人三人分別已繳納二十萬元之「簽約金」，依本件上訴人與長展公司簽訂之「登記租賃契約書」第六條規定：「乙方（即承租人）於竣工後接到甲方（即長展公司）通知一個月內辦理【正式租賃契約書】後，十日內搬入所指定分配之店鋪、攤位營業，無論營業與否，即起算市場使用費（租金），如果於二個月期限內未入營運者使同放棄承租論，所繳簽約金沒收，乙方不得有異議。」（原審卷第二五八頁）此應屬於違約定金性質，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。此一「登記租賃契約書」確屬「預約」之性質。預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，並得請求不履行時之損害賠償，或解除預約，不得逕依預定之本約內容主張權利。
（三）依據災前承租人名冊記載：「棟別：丑：５許高綉英、６許澤洲」（原審卷第二八四頁），可見災前舊市場分類管理上確有「丑棟」存在。舊位置圖上亦有「丑棟」，且十戶店鋪位於中山路、厚生路交接三角窗位置，十戶均相連，六戶面臨中山路，四戶面臨厚生路（如附圖一）。依北港鎮公所整理之名冊，災前登記「丑五、丑六、丑七」分別為許高綉英、許澤洲、丙○○（按：應為高竹雄之誤）（原審卷第二八四頁）。依照新市場工程藍圖，並無「丑一、丑二：：丑十」之編號，只有「⑫、⑬：：㉑」之編號（工程藍圖見原審卷第一八五頁）。再者，本院詳閱卷內資料，自八十六年十一月二十六日長展公司與北港鎮公所簽訂ＢＯＴ契約以後，直到九十一年十月九日長展公司最後一次函覆北港鎮公所，共有十一份長展公司與承租人或北港鎮公所之往來文件，其中並無任何一份文件是以「丑一、丑二：：丑十」編號區別新的店鋪位置，而是全部以「⑫、⑬：：㉑」區分。上訴人一再主張發票上「丑五、丑六、丑七」就是新店鋪編號云云，此與事實不符，無法採信。更可證明上訴人與長展公司之間，尚未達成就「特定店鋪」出租的契約合意。「特定店鋪」之出租，仍須經過預約雙方當事人為訂立本約之「再為商議」過程，始能確定。
（四）因此，本院認為災後重建之市場應已無「丑五、丑六、丑七」編號；且長展公司與上訴人間並無達成對特定店鋪租賃的契約合意；又此種「租賃物交付請求權」，乃是本約的權利內容，無法基於預約的法律關係而產生。因此，上訴人此部分預約法律關係的主張為無理由。
五、市場店鋪位置的分配經過：
（一）災前舊市場「丑棟」十戶店舖，位於中山路厚生路三角窗位置，每戶均面臨中山路或厚生路（如附圖一），彼此利益約略相等。新市場雖然在相對應的三角窗之位置，仍有相同的店鋪設計，但因為重視交通出入，道路面積增加，只剩下八戶店鋪（編號⑫⑬⑭⑮⑯⑰⑳㉑）面對外面馬路，二戶店鋪（編號⑱⑲）面對市○○○○道（如附圖二，另工程藍圖見原審卷第一八五頁）。面對馬路之八戶店鋪，能見度佳，人車來往頻繁，自然是俗稱的「金店面」；面對裡面之二戶店鋪，能見度不佳，人潮較少，價值較低。所以自九十年三月三十日第一次協調會後（原審卷第二十六頁），承租人之間嚴重利害衝突，雖然陸續舉行多次協調會，仍遲遲未有共識。九十年九月二十六日丑棟之原承租戶蔡詩顯、蔡張麗、王州原、曾李秀薇、王錦明、王盈森等六戶，聯名向雲林縣政府、北港鎮公所及鎮代會、長展公司等陳情，要求依照臺灣省零售市場管理規則分配，將面臨中山路之八間店鋪，依舊順序分配給原承租戶，有陳情書一紙可參酌（原審卷第五十三頁）。
（二）在發生上述蔡詩顯等六人陳情事件，幾經協調，長展公司終於在九十一年一月二十八日以展投建字第０一二八號函報請北港鎮公所核備，依照公有零售市場管理規則第十五條規定，將面對中山路八間店鋪優先分配原承租人，面對市場內部之編號⑱⑲分配給戊○○、丁○○二人（如附圖二）。北港鎮公所亦於九十一年二月四日以九一港鎮建字第一三七二號函覆長展公司同意備查（原審卷第六二頁）。
六、分配方案是否合法部分：
（一）北港鎮公所與長展公司簽訂ＢＯＴ合約後，北港鎮公所正式於八十七年一月二十六日以港鎮建字第０四０四號公告招租，依公告內說明二：「有關本市場【原登記有案，使用人三一六位優先承租】（中央市場）地上第一層及地下第一層店鋪、攤位，在未違反臺灣省公有零售市場管理規則下得享有永久承租權」（原審卷第二八０頁），該公告正本受文者為各承租人，亦應已寄達許高綉英、許澤洲等人。據此推論，八十七年三月四日上訴人戊○○、丁○○與許高綉英、許澤洲簽訂承租權「讓渡書」（原審卷第十五、十八頁）時，理應已瞭解此次招租是以「登記有案之原承租人」優先承租。
（二）上訴人與長展公司於八十七年五月四日簽訂預約書，該預約書第三條約定：「甲方應依建築法令及公共設施用地多目標使用方案有關規定及實際需要，興建地上一、二層及地下一層做為市場使用，【其中由原承租戶優先承租地下第一層及地上第一層】，：：乙方得依甲方租賃條件，享有永久租賃權（但違反臺灣省零售市場管理規則所製訂之租賃契約除外）」；第九條約定：「承租人店鋪、攤位之位置於完工前由甲方主持抽籤決定分配之，並由北港鎮公所派員監證。」由此可知，此次新市場位置分配作業，仍有優先保護「原承租人」之意旨，原承租人可以優先承租地上一樓及地下一樓較為熱門搶手的店鋪、攤位，至於較為冷門的地上二樓位置，則開放給新承租戶使用。至於一樓店鋪位置，長展公司並未依照預約第九條以「抽籤」決定，雖然可能涉及預約債務不履行責任，但無法據此推導出長展公司應將新市場丑棟編號⑯⑰⑳店鋪交付上訴人使用的結論。
（三）北港鎮公所因為財政困窘，無力出資興建新公有零售市場，所以採ＢＯＴ方式獎勵民間投資，由北港鎮公所提供土地，長展公司出資興建新公有零售市場住宅商業大樓，約定地下一、二樓及地上一樓建物，由長展公司管理使用三十六年，期滿後建物歸屬北港鎮公所所有（租約附原審卷第二一四頁）。市場建築物管理權雖暫時屬於長展公司所有，但性質上仍為「公有零售市場」，自應受臺灣省零售市場管理規則之拘束。
１凍省之前，市場管理業務屬於臺灣省政府，依七十三年五月十七日臺灣省政府
公布之「臺灣省零售市場管理規則」第十二條第二項：「公有市場改建時，【應優先安置需攤舖維生之原承租人】，有剩餘時，分配與警察機關登記有案，並經社政團體列入救助範圍之低收入攤販。」第十四條第一項：「申請承租公有市場攤舖位，以同一縣市轄區內一戶一攤舖為限，並應自行經營，【不得轉租、分租或轉讓】。承租人違反前項規定者，終止租約，並加收五十個月租之違約金，受讓人可申請使用該攤舖位。」２凍省之後，市場管理之業務移併經濟部，依八十八年六月三十日經濟部公布之
新「臺灣省零售市場管理規則」第十五條第一項：「公有市場改建時之【優先承租順序如下：一、原承租人】。二、經社政機關列入救助範圍之低收入攤販。三、公告招租之承租人。」第十六條規定：「申請承租公有市場攤舖位，以同一縣市轄區內一戶一攤舖為限，並應自行經營，【不得轉租、分租或轉讓】。承租人違反前項規定者，終止租約，收回攤舖位，並加收十個月租金額之違約金。」３比較凍省前後的臺灣省零售市場管理規則，內容並無大幅度更改，其基本精神
均是禁止轉讓、轉租，並且改建時由原承租人優先分配。長展公司八十九年十一月二十日取得建物使用執照（原審卷第一八一頁），九十年三月三十日起陸續進行店鋪位置協調（原審卷第二十六頁），關於分配之方法，自應受到經濟部公布的「臺灣省零售市場管理規則」第十五條第一項拘束。上訴人雖一再主張該條所謂「改建」，應指拆舊建新而言，本件舊市場早已毀於火災，此次興建應屬「新設」而非「改建」，所以並無該條文適用云云。然而，自七十七年五月四日舊市場發生火災後，北港鎮公所一度籌畫由所有原承租人出資興建，並曾一一發函詢問是否參與重建（原審卷第二九一頁），然而終因經費不足而告失敗。八十六年十一月二十六日與長展公司簽訂ＢＯＴ契約後，才又尋得資金，順利在相同地點興建新市場。此一過程足以證明此公有零售市場確屬「改建」而非「新設」。換言之，無論是舊市場年久失修不堪使用，或是舊市場因火災滅失，在原址拆除重建即屬「改建」，自有臺灣省零售市場管理規則第十五條之適用。
４十名承租人要競爭八間金店面，僧多粥少，競爭激烈，長展公司依據臺灣省零
售市場管理規則第十五條，將八戶面臨馬路之金店面，優先分配給原承租人。，上訴人丁○○、戊○○既然不是原承租人，只得退讓分配於不面臨馬路之編號⑱⑲店舖，亦應無違法之處。
（四）上訴人主張：其他承租戶未依照招租說明會決議於八十七年四月十五日繳納定金，應已喪失承租權乙節，經被上訴人提出丑類十戶繳納定金的統一發票存根正本顯示，有記載繳納定金時間者，均在八十七年四月十五日之前；其中未填寫發票日期的王錦明（號碼00000000）、王盈森（號碼00000000）二張發票，因發票號碼在八十七年四月十三日王洲原發票（號碼00000000）之前或相近，依常理推算亦應未逾越八十七年四月十五日期限。上訴人此部分主張，自無可採。
（五）八十七年四月七日說明會的會議紀錄第九點，確有「變更承租人名義，請於辦理登記租賃契約時，提供新舊承租人身分證影本一併辦理」等文字（原審卷第二九二頁）。被上訴人長展公司辯稱是該點指繼承、或配偶或直系血親之間變更，經核與臺灣省零售市場管理規則第二十三、二十四條規定相符，所辯應屬可信。
（六）上訴人雖主張：繳納定金時，長展公司職員表示可以變更承租人名義，並請求傳訊原承租戶許高綉英之子「許澤夫」到庭作證。然而，許澤夫既然為原承租人許高綉英之子，本件上訴人戊○○敗訴後，勢必向許高綉英追討當初交付的轉讓權利金，所以許澤夫與上訴人在本件訴訟中利益相同，縱然其到庭證述，也勢必會維護上訴人利益，其證詞的可信度甚低，故不予調查。
六、北港鎮公所將市場經營事宜，交由長展公司經營管理，上訴人又未曾與北港鎮公所簽訂合約，上訴人亦陳述與北港鎮公所並無私法上關係，雙方既無民事法律關係存在，北港鎮公所自無須負擔交付店鋪的義務，上訴人對北港鎮公所所提出之訴訟，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，本件上訴人在原審所主張：民法第一百五十三條第一項及租賃契約之訴訟標的法律關係，為不足採。被上訴人長展公司抗辯已依照法令規定分配店鋪，尚屬可信。所以上訴人執此主張請求被上訴人長展公司與北港鎮公所應將特定店鋪分配上訴人使用，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，請求予以廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人在本院中追加主張預約之法律關係，並請求長展公司就特定店鋪簽訂本約，並「交付」特定店鋪供上訴人使用，亦屬無理由，應併予駁回。
八、據上論結，本件上訴及第二審追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
臺灣雲林地方法院民事第二庭~B審判長法官 陳宏卿~B 法官 蔡碧蓉~B 法官 葉明松右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日~B法院書記官 馮善詮