臺灣雲林地方法院民事判決 92年度訴字第513號原 告 庚○被 告 丙○○
甲○○乙○○己○○丁○○戊○○共 同訴訟代理人 吳炳輝律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，本院於民國94年2 月1日 言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：確認被告等就原告所有坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之二七號土地面積七十平方公尺通行權不存在；訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、被告丙○○、甲○○為夫妻、乙○○為丙○○之子，被告丁○○、戊○○二人均為丙○○之密友，己○○為乙○○之配偶，甲○○為林廷郎配偶林張幼之女。緣坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之二七號土地 (以下簡稱系爭土地，係於九十二年一月自四二五之一號分割而來)， 為原告庚○所有。系爭土地及第四二五之一號土地及被告一家現在使用之房屋基地，原均為原告之公公林廷郎所有（四十八年間取得，登記為林張幼名義，依法仍視為夫所有），於五十幾年間由林廷郎付費請被告丙○○發落蓋屋多間，其中部分房屋供丙○○一家使用，三間讓渡糧食局作為員工宿舍，部分房屋仍由林廷郎自用，嗣輾轉由原告取得系爭土地全部所有權。系爭土地（即被告所指之斗六市○○街○○巷，寬約二點五公尺），僅係林廷郎於建屋時所留之私設道路，供作林廷郎之家屬居住通行之用及無償提供被告一家人與糧食局員工（二戶）通行，並未供不特定人通行使用，此與公用地役權，須為不特定之公眾所通行之要件，並不相符。嗣糧食局員工早已未居住該處，而原告所有之房屋亦已拆除多年，原私設道路因之廢止，只剩被告自己房屋前之路段。況嗣後於八十七年間系爭土地之周邊道路（即被告所指之一流街）已延長及拓寬開闢為山東路，並將道路之路基墊高，系爭土地（即原私設道路）已變成窪地，因地勢過低，無法通行至山東路，而早已廢止通行，迄今約五年。此觀諸被告現在不從原私設道路通往山東路，而另行起意竊占原告所有同段第425-1 地號土地之另處作為出入道路（東西向，詳如刑事判決書記載）自明，並經鈞院九十年度訴字第四一八號損害賠償事件履勘現場時查明屬實在案。故該原私設道路之通行事實，早已中斷多年，此與公用地役權須經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，亦有所不符。而被告等與原告因系爭土地及週邊土地纏訟經年，原告早已對被告表示終止及不同意彼等使用系爭土地，並為防止被告無故占用，曾鳩工將系爭土地及同段第425-1 地號土地四周圍起，橫遭被告阻擾，而發生刑事案件（鈞院九十年度易字第八三號參照），基此，原告為慎重起見，再以本訴狀繕本向被告等表示終止彼等通行系爭土地之法律關係，及不同意彼等使用系爭土地。
２、惟被告乙○○、丁○○、戊○○等三人未經原告或原告之前手林廷郎、林忠志及訴外人國有財產局之同意，並出具「土地使用權同意書」，即於民國八十年間以斗六市○○○段海豐崙小段第422-2 、422-4 、422-5 、422-6 、422-28地號興建二層店舖住宅工程為由，向雲林縣政府申請建造執照及使用執照，並以建築基地連接斗六市○○街○○巷 (即系爭土地），依案附建築線指示申請書圖指示依現有巷道末端為建築線，且指稱該土地之寬度為三公尺云云，雲林縣政府未查遽准予核發建造執照及使用執照。而被告己○○亦曾於八十九年間為通行權問題，向鈞院聲請八十九年度裁全字第一二九二號民事裁定，據鈞院八十九年九月二十二日函之附圖顯示，該地之寬度僅2.5 公尺，乙○○係該假處分聲請人己○○之代理人，於八十九年十月十八日下午二時二十分勘測現場時，乙○○在現場並簽名，足見其對該土地之寬度亦無爭執。由此可見，被告乙○○、丁○○、戊○○等三人所指定之建築線巷道寬度並不實在，其申請建造執照及使用執照均不合法。
３、茲原告擬以坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段425-1 、425- 27 號土地與國有財產局所管理國有之座落同段第425-
14、42 5- 17、425-21、425-23等地號土地，進行分割交換，以使地形完整，促進經濟效益。惟被告等為使原告所有第425-1 、425-27號土地無法建築使用，及使原告無法與國有財產局達成土地分割交換，以損害原告權利，乃以上開其獲雲林縣政府核發建造執照及使用執照為據，主張其就系爭土地有通行權云云，橫加阻擾原告使用系爭土地及與國有財產局進行分割交換。且被告丙○○仍擁有同段422-2 、422-4、422- 5、422-6 、422-17、422-23、422-28地號等七筆土地、被告己○○擁有同段422-13地號土地，目前無出入道路，為袋地，彼等從自有之422-17地號土地 (目前為空地）及國有之425-12地號土地出入，最為便捷，且損害最少。故渠等對原告所有系爭土地仍無袋地通行權存在。基此，原告實有對被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○及己○○等六人提起確認渠等六人就系爭土地之通行權不存在之訴之必要與實益。
三、對於被告抗辯之陳述：
１、關於被告主張公用地役權部分：按本件系爭之「斗六市○○街○○巷」平日僅有被告乙○○單戶等人出入使用，業經鈞院九十年度易字第八三號刑事判決及台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一一０三號被告乙○○竊占案件勘驗在案，且製有勘驗筆錄附於刑事卷可證，此有該案刑事判決理由認定屬實（參該案第二審刑事判決書第五頁第三行以下），足認「斗六市○○街○○巷」並未供不特定人通行使用。又門牌號碼之整編，僅為行政管理便利之用，被告所稱該巷道已經斗六市公所編定為「斗六市○○街○○巷」之既成巷道云云，顯不足採。又被告稱說該地業經被告及其他不特定人通行四十餘年之久，亦為無稽，如上所述及所提證據，該地顯無可能供不特定人行走，況依司法院大法官釋字第四百號解釋，如係成立公用地役關係之既成道路，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。且於八十七年間系爭土地己變成窪地，該筆土地（即私設通路）部分，亦己因地勢過低，無法通行至山東路，而早已廢止通行，迄今約五年，故該原私設道路之通行事實，早已中斷多年，此與公用地役權，須經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，亦有所不符。此亦經台灣雲林地方法院九十年度訴字第四一八號損害賠償事件民事判決認定明確，故系爭土地無既成巷道及公用地役權關係存在。
２、關於被告主張其土地並非袋地部分：Ａ按被告就「斗六市○○街○○巷」有大石頭阻隔其通行，主
張該路面上之大石頭為原告僱工擺設等語並不實在，原告否認。因該巷道自八十七年開闢山東路後即不能行走車輛，因為落差有一、八公尺深，自原告依竊占案對被告提起刑事訴訟，被告乙○○依法被起訴並被判刑確定，被告乙○○才在落差處添置碎石繼而堆放大石頭，完全是其自導自演，此有自八十七年至今之照片可佐。又被告答辯狀中稱說因大石塊未自路中遷走，迫不得己只好通行國有之四二五之一二號土地為出入，通行至一流街等語，亦為不實之陳述，因被告目前出入均經原告所有四二五之一號土地，再經國有地四二五之二一號土地達山東路，被告此舉亦是竊占道路，被告於答辯理由中所主張者，無非是混淆鈞院之判斷，請參見地藉圖謄本，一流街十二巷位於地號四二五之一的土地東面，亦即南北向，而國有地四二五之一二在西面係為東西向，而面臨山東路。
Ｂ被告主張其土地並非袋地係為自相矛盾之詞，按被告於八十
九年間請求確認通行權事件中聲請假處分，即主張其所有之主地為袋地，何於本案中反主張其土地並非袋地？
３、有關被告就其於民國八十年間以斗六市○○○段海豐崙小段四二二之二、四二二之四、四二二之五、四二二之六、四二二之二八地號土地申請建造執照及使用執照以興建住宅部分：
Ａ、被告辯稱其向雲林縣政府申請建造執照及使用執照之審核，係以系爭巷道作為建築線使用核發，並無須附土地使用同意書等語，雖雲林縣政府以九十二年九月一日府工都字第九二０００八五九九六號函，說明二記載：「有關旨揭斗六市○○○○段四二五之一地號東側即原來一流街十二巷，本府於八十年間，地號斗六市○○○段海豐崙小段四二二之二～
六、四二二之二八申請建築線指示興建二層樓店舖住宅工程，該基地連接斗六市○○街○○巷，並於八十年元月九日指示該道為現有巷道在案，迄今該道尚未廢道事宜。」等語，然該函說明二所指「該道為現有巷道」乙節，並未明確表示為「既成巷道」（有公用地役權）或「私設巷道」（無公用地役權），並不能以此遽為認定被告所主張者為有理由，參諸雲林縣斗六市公所八十九年十月五日八九斗六市工字第二三四二四號函說明二記載：「本案經查海豐崙段海豐崙小段425-20號已合併同段425-1 號，其地目為「建」，不屬於辦理廢道業務。」等語，以及原告庚○如上所陳述之事實，足證被告丙○○等六人所指斗六市○○街○○巷（南北向），原來僅屬私設巷道而已，並無公用地役權存在，甚為明確，更非無須土地所有權人的使用同意書，或被告所主張享有既成巷道通行之反射利益。
Ｂ又原告庚○之公公林廷郎所設立之「私設巷道」，雖原來有
供被告丙○○一家通行之意，然此項通行關係係屬無償之使用借貸關係，且為存在於林廷郎與被告丙○○一家人間之債之關係，林廷郎早於被告等人申請建造執照及使用執照以興建住宅前，已終止其通行使用之關係，況原告為林廷郎之後手，為契約當事人以外之第三人，並不受該項債之關係之拘束，原告亦不同意繼續供被告丙○○一家人通行使用，被告等人自須取得土地所有權人之使用同意書（台灣省建築管理規則第四條第一項第二款規定參照），否則即無通行權。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
１、原告所稱坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之二七地號面積七十平方公尺之通行路面，係目前經斗六市公所編定為「斗六市○○街○○巷」之既成巷道，業經被告及其他不特定人通行四十餘年之久，已符合供不特定公眾通行之既成事實，而具公益性質之公用地役關係，並非如原告片面所稱，僅供被告及糧食局員工與林廷郎家屬居住通行之用而已，準此被告之通行亦僅係公用地役關係之反射利益，原告曾擅行圍籬並搬運大石頭阻擋系爭路面導致被告及其他不特定人來往安全堪虞。
２、被告經原告右開阻擾通行，雖已由縣政府將違章圍籬強制執行拆除，但迄今未將大石頭自路面遷走，迫不得已只好暫時通行國有425 之12地號土地為出入，通行至一流街，然查以被告所屬土地既有「一流街十二巷」既成巷道以為通行至「一流街」，即與袋地通行權之要件有異，申言之，袋地通行權必須為土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，土地所有人得通行週圍地以至公路（民法第七八七條所明定），而本案既有系爭巷道可供通行即與右開法規所示不符，亦即本案並非袋地通行權之主張，被告所屬土地亦非袋地。
３、另查被告於民國八十年間以斗六市○○○段海豐崙小段第四二二之二、四二二之四、四二二之五、四二二之六、四二二之二八地號土地興建二層店舖住宅工程，向雲林縣政府申請建造執照及使用執照之審核，亦以系爭巷道作為建築線使用核發，並無須附土地使用同意書，既為雲林縣政府所認定，堪認被告就系爭土地具有既成巷道通行之反射利益，原告自有容忍通行之義務。
４、依台灣省建築管理規則第六條第一項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之。」原告庚○並未依法向建築管理機關（縣政府）提出申請廢道，亦有雲林縣政府九十二年九月一日府工都字第九二○○○八五九九六號函所示「有關旨揭斗六市○○○○段四二五之一地號東側即原來一流街十二巷，本府於八十年間，地號斗六市○○○○段四二二之二至六、四二二之二八申請建築線指示興建二層樓店舖住宅工程，該基地連接斗六市○○街○○巷，並於八十年元月九日指示該道為現有巷道在案，迄今該道尚未辦理廢道事實。」益見該道為現存既成巷道，被告自有通行權。
５、系爭土地經公眾通行四十多年，已為既成巷道無誤，而有具公益性質之公用地役關係，此並為台灣高等法院台南分院九十二年上易字第五十六號民事判決理由所是認。
理 由
一、程序方面：按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許。私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟，有最高法院89年度台上字第2500號判決可資參照。惟本件原告並非主張被告就系爭土地有公用地役關係而訴請確認，而是主張被告丙○○、己○○所有土地為不通公路之袋地，其欲通行至公路，依規定應擇週圍地損害最少之處所及方法為之，不應由原告所有之系爭土通行，至於其餘被告，則或有建築物在被告丙○○所有之土地上，或實際，原告乃一併訴請確認，經核尚非不得提本件確認之訴，先予敍明。
二、兩造爭執要旨：１原告主張被告丙○○所有之坐落雲林縣斗六市○○○段海豐
崙小段第422-2 、422-4 、422-5 、422-6 、422-28地號等土地為袋地，因與公路無適宜之聯絡，自民國五十餘年間起由原告之前手林廷郎提供為私設巷道之系爭土地（為南北向）供被告通行，該私設道路僅供林廷郎之家屬居住通行之用及無償提供被告一家人與糧食局員工（二戶）通行，並未供不特定人通行使用，因此不會成立公用地役權，也不會成為既成巷道。嗣糧食局員工早已未居住於該處，而原告所有繼受自林廷郎之房屋亦已拆除多年，只剩被告一家人仍居住在該處，原私設道路因之廢止，只剩被告自己房屋前之路段（該段在被告自己所有之土地上，不在系爭土地上）。況於八十七年間系爭土地之周邊道路（即被告所指之一流街）已延長及拓寬開闢為山東路，並將道路之路基墊高，系爭土地（即原私設道路）因與山東路落差太大，無法通行至山東路，而早已廢止通行，被告現在事實上也不由系爭土地通行至山東路。且被告丙○○擁有之同段422-2 、422- 4、422- 5、422-6 、422-17、422-23、422- 28 地號等七筆土地及被告己○○擁有之同段422-13地號土地，目前雖無出入道路，為袋地，但彼等可從自有之422-17地號土地（目前為空地）及國有之425-12地號土地出入山東路（如附件雲林縣斗六地政事務所九十四年一月七日土地複丈成果圖乙案所示，為東西向之通路），最為便捷，且損害最少。又原告擬以坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段425-1 、425- 27 號土地與國有財產局所管理之國有土地進行分割交換，以使地形完整，促進經濟效益。惟被告等為使該交換案無法成立，蓄意阻撓，乃主張彼等就系爭土地有通行權，因此，原告實有對被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○及己○○等六人提起確認渠等六人就系爭土地之通行權不存在之訴之必要與實益云云。
２被告則以系爭土地為既成巷道，於五十三年起即供公眾通行
迄今，顯已符合供不特定公眾通行之既成巷道事實，準此被告之通行亦僅係具公益性質之公用地役關係之反射利益，此並為台灣高等法院台南分院九十二年度上易字第五十六號民事判決理由所是認。且原告並未依規定向建築管理機關（縣政府）提出申請廢道，該既成巷道自屬存在，而被告所有之土地既有既成巷道可通行至公路，即非袋地，無需主張袋地通行權，也沒有應擇週圍地損害最少之處所及方法通行之問題，更不需要原告之同意等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：１按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴
訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則，最高法院著有93年度台上字第129 號判決可資參照。本件原告前以被告乙○○無權占用其所共有坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段425-1 號土地之一部分（當時尚未分割出同段425- 27 號土地），起訴請求被告乙○○應將占用部分之水泥路面除去後交還土地並給付損害金，經台灣高等法院台南分院九十二年度上易字第五十六號（第一審案號為本院九十年度訴字第四一八號）民事判決認定該425- 1號土地靠東側之部分，寬度為四．一公尺（包括後來分割出來的同段425- 27 號土地在內），業經被告及其他不特定人通行四十餘年之久，已符合供不特定公眾通行之既成事實，而具公益性質之公用地役關係，為既成巷道，被告乙○○自得通行使用，故被告乙○○僅需就該既成巷道以外之占用部分負返還土地及給付損害金之責，已確定在案，有該判決書影本在卷可稽，此係對於該案兩造重要爭點所為之判斷，故除其有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任意作相反之判斷或主張。
２原告雖主張前開巷道僅供林廷郎之家屬居住通行之用及無償
提供被告一家人與糧食局員工（二戶）通行，並未供不特定人通行使用，因此不會成立公用地役權，也不會成為既成巷道云云，惟未舉證以實其說，尚難採信。至其所稱糧食局員工早已未居住於該處，而原告所有繼受自林廷郎之房屋亦已拆除多年，只剩被告一家人仍居住在該處，原私設道路因之廢止；及於八十七年間系爭土地之周邊道路（即被告所指之一流街）已延長及拓寬開闢為山東路，並將道路之路基墊高，系爭土地因與山東路落差太大，無法通行至山東路，而早已廢止通行等情，本院認為，公用地役關係形成之後，因具有不特定公眾通行之性質，當不因一部分人遷居他處或一部分房屋拆除，或土地與道路落差加大，而影響公用地役關之存在，且所謂「原私設道路因之廢止」云云，不過是原告自己主觀之意願，核與主管機關雲林縣政府九十二年九月一日府工都字第九二○○○八五九九六號函所示「有關旨揭斗六市○○○○段四二五之一地號東側即原來一流街十二巷，本府於八十年間，地號斗六市○○○○段四二二之二至六、四二二之二八申請建築線指示興建二層樓店舖住宅工程，該基地連接斗六市○○街○○巷，並於八十年元月九日指示該道為現有巷道在案，迄今該道尚未辦理廢道事實。」之旨不符，原告亦未舉證證明廢道之事實，自非可採。原告既不能說明前開台灣高等法院台南分院九十二年度上易字第五十六號民事判決對於前揭該案兩造重要爭點所為之判斷，有何顯然違背法令之情形，於本件所為事實上之陳述，亦不足以推翻原判斷，自不得任意作與原判斷相反之判斷或主張。
３關於原告主張被告丙○○擁有之同段422-2 、422- 4、422-
5 、422-6 、422-17、422-23、422- 28 地號等七筆土地及被告己○○擁有之同段422-13地號土地，可從自有之422-17地號土地（目前為空地）及國有之425-12地號土地出入山東路，最為便捷，且損害最少一節，經本院前往現場履勘及囑託雲林縣斗六地政事務所鑑測結果，被告如照原告所主張之方案向西通行，以道路寬度二．八五公尺（暫定）計算，所經他人所有土地面積為二九．五平方公尺；如由系爭土地通行，相同的寬度，需一０三．六二平方公尺（如附件雲林縣斗六地政事務所九十四年一月七日土地複丈成果圖乙案、甲案所示），原告此部分之主張不無相當依據，但此一主張需以被告行使袋地通行權為前提，本件已認定被告所有土地有既成道路可供通行，並非袋地，因此原告此部分之主張也非可採。
４關於被告丙○○、己○○所有之前揭土地是否為袋地，及系
爭土地是否為既成巷道之認定，應由受理民事審判之法院為之，被告己○○在聲請假處分時主張其所有土地為袋地，或執行法院對於通路寬度之調查，或其他刑事案件就此相關問題所為之認定，不問與本院之判斷是否相同，對本件均無拘束力。
四、系爭土地既已符合供不特定公眾通行之既成事實，而具公益性質之公用地役關係，為既成巷道，被告等人自得通行使用，而被告所有之土地既有既成巷道可通行至公路，即非袋地，無需主張袋地通行權，也沒有應擇週圍地損害最少之處所及方法通行之問題，更不需要原告之同意。原告主張被告丙○○、己○○所有土地為不通公路之袋地，其欲通行至公路，依規定應擇週圍地損害最少之處所及方法為之，不應由原告所有之系爭土通行，原告亦不同意被告通行系爭土地，至於其餘被告，則或有建築物在被告丙○○所有之土地上，或實際居住在斗六市○○街○○巷內，而與原告亦有通行權之爭執，原告乃一併訴請確認，在程序上雖非不得提本件確認之訴，但其訴在實體法上仍屬無理由，應予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如
主文。中 華 民 國 94 年 2 月 22 日
民事第一庭 法 官 邱瑞裕以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 2 月 22 日
書記官 周玄鎮