臺灣雲林地方法院民事判決 九十二年度重訴字第四五號
原 告 亥○○訴訟代理人 許漢鄰律師複 代理人 許家瑜被 告 子○○即溫
癸○○申○○右三人共同訴訟代理人 林重仁律師被 告 己○○
庚○○甲○○戊○○丁○○丙○○ 住台北縣板橋市○○路○○巷○弄九之四號寅○○
酉 ○壬○○○未○○○辰○○丑○○卯○○巳○○戌○○午○○辛○○兼右四人法定代理人 乙○○右當事人間請求返還土地等事件，本院於中華民國九十三年三月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告子○○、己○○、庚○○、甲○○應將坐落雲林縣○○鄉○○○段第四一三九地號，如附圖所示Ａ部分面積０‧００六六公頃、Ｂ部分面積０‧０一四０公頃之土地上建物拆除，並將該部分之土地返還原告。
被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、酉○、壬○○○、未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○應將坐落前揭地號，如附圖所示Ｃ部分面積０‧０二三三公頃之土地上建物拆除，並將該部分之土地返還原告。
被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○應將坐落前揭地號，如附圖所示Ｄ部分面積０‧００九八公頃之土地上建物拆除；被告癸○○應自如附圖所示Ｄ部分之土地遷出，並與被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○將該部分之土地返還原告。
被告未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○應將坐落前揭地號，如附圖所示Ｅ部分面積０‧０一五一公頃之土地上建物拆除，並將該部分之土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告子○○、己○○、庚○○、甲○○連帶負擔百分之三十，被告酉○、壬○○○連帶負擔百分之十一，被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○連帶負擔百分之二十五，被告未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○連帶負擔百分之三十三，餘由被告癸○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾壹萬元為被告子○○、己○○、庚○○、甲○○供擔保後，第二項於原告以新台幣參拾伍萬元為被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、酉○、壬○○○、未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○供擔保後，第三項於原告以新台幣拾伍萬元為被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、癸○○供擔保後，第四項於原告以新台幣貳拾參萬元為被告未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告子○○、己○○、庚○○、甲○○應將坐落雲林縣○○鄉○○○段第四一三九地號，如附圖所示Ａ部分面積０‧００六六公頃、Ｂ部分面積０‧０一四０公頃之土地上建物拆除，並將該部分之土地返還原告。
（二）被告癸○○、戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、酉○、壬○○○、未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○應將坐落前揭地號，如附圖所示Ｃ部分面積０‧０二三三公頃之土地上建物拆除，並將該部分之土地返還原告。
（三）被告癸○○、戊○○、丁○○、丙○○、寅○○應將坐落前揭地號，如附圖所示Ｄ部分面積０‧００九八公頃之土地上建物拆除，並將該部分之土地返還原告。
（四）被告未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○應將坐落前揭地號，如附圖所示Ｅ部分面積０‧０一五一公頃之土地上建物拆除，並將該部分之土地返還原告。
（五）訴訟費用由被告負擔。
（六）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告前於民國八十九年十二月八日向訴外人黃瓊華以新台幣（下同）一千八百萬元購買坐落雲林縣○○鄉○○○段第四一三九地號土地，並於八十九年十二月二十日辦畢所有權移轉登記。訴外人黃瓊華於出售系爭土地予原告時，系爭土地上已分別存有訴外人溫德春所建如附圖所示Ａ部分面積０‧００六六公頃、Ｂ部分面積０‧０一四０公頃、訴外人溫榮堂、溫發財、溫江中共同出資興建如附圖所示Ｃ部分面積０‧０二三三公頃、訴外人溫榮堂所建如附圖所示Ｄ部分面積０‧００九八公頃及訴外人溫江中所建如附圖所示Ｅ部分面積０‧０一五一公頃之未辦保存登記建物。因訴外人溫德春、溫榮堂、溫發財、溫江中均早已過世，前揭各該建物，Ａ、Ｂ部分由溫德春之繼承人被告子○○、己○○、庚○○、甲○○共同繼承；Ｃ部分由溫榮堂之繼承人被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○，溫發財之繼承人被告酉○、壬○○○，以及溫江中之繼承人被告未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○，及再轉繼承人巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○等人共同繼承；Ｄ部分由溫榮堂之繼承人被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○共同繼承；Ｅ部分由溫江中之繼承人被告未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○，及再轉繼承人巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○等人共同繼承；然被告等人所繼承之前揭建物，並無正當權源占用系爭土地，另被告癸○○為被告戊○○之子，並實際占有如附圖所示Ｃ、Ｄ部分之建物及土地，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告等應將系爭土地上之建物拆除，並將該等土地返還原告。
（二）本件被告子○○、癸○○、申○○先於九十二年五月二十九日之答辯狀稱：「系爭房屋係未辦理保存登記建物，為被告等先祖所建」，並提出溫董之繼承系統表；嗣於鈞院九十二年十二月十六日準備程序時稱：「複丈成果圖上所載Ａ、Ｂ、Ｃ部分為溫德春所建，Ｄ部分為溫榮堂所建，Ｅ部分為溫江中所建」；復於九十三年一月二十日準備程序時又稱：「Ｃ部分為溫榮堂、溫發財、溫江中所建」等語，以致原告對於本件訴訟，時而追加、時而撤回。按前揭建物各為被告等人繼承，其等間未為繼承分割，依法前揭建物即分別由溫德春、溫榮堂、溫發財、溫江中之繼承人全體公同共有，因拆除房屋為事實上之處分，自應由公同共有人全體為之，是本件自應為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。故原告追加己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、酉○、壬○○○、丑○○、卯○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○、辰○○、未○○○等人為共同被告，於法並無不合。
（三）又原告於向訴外人黃瓊華價購系爭土地時係包括地上建物在內，且依台灣高等法院台南分院八十四年度重上字第一０號分割共有物之民事判決，因係將系爭土地分割予訴外人黃瓊華，惟未就地上物分割歸何人所有予以說明，故此原告於起訴時，乃請求被告應一併返還地上物，及至訴訟程序進行中經調查，始知系爭建物為訴外人溫德春、溫榮堂、溫發財、溫江中等人所建，爰將訴之聲明變更為被告應拆除地上物並返還系爭土地，此屬情事變更，合法合理。
（四）至於被告子○○辯稱原告曾於九十年一月九日與之簽立協議書，應允給付三百萬元之拆遷補償費云云，惟查該協議條件係被告子○○應於九十年三月三十一日之前自動搬遷，原告始於搬遷後一週內給付該款項，被告子○○既未依約搬遷，原告自無給付之理。
三、證據：提出不動產買賣契約書、土地登記謄本、協議書、稅籍證明書、台灣高等法院台南分院八十四年度重上字第一０號民事判決及繼承系統表各一份（以上均影本）、相片六張、戶籍謄本二十一份為證。
乙、被告方面：
壹、被告子○○、癸○○、申○○部分：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）對系爭建物分別為被告等之先祖溫德春、溫榮堂、溫發財、溫江中所建，與現今系爭建物之使用以及占用系爭土地之情形不爭執。
（二）原告原起訴請求被告子○○、申○○、癸○○應將坐落雲林縣○○鄉○○○段第四一三九地號土地及其地上物返還原告，嗣於九十二年六月十八日所提出之準備書狀則變更訴之聲明為：「請求被告等應將系爭土地內之地上物除去，並將所占用之土地返還原告」；復於九十二年七月一日開庭時追加己○○等十七人為被告，其後又撤回；再於九十二年七月三十日之準備書狀內主張：「原告經調查得知系爭未保存登記之建物確係溫德春、溫榮堂、溫江中等所建，故將九十二年六月二十四日之追加被告狀中所列被告更正為準備書狀（四）所列『被告己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、酉○、壬○○○、丑○○、卯○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○、辰○○、未○○○等十八人』，並主張：「再由繼承系統表及戶籍資料得知癸○○係戊○○之子，而戊○○並未死亡，故癸○○依法尚未有繼承權，但係事實上的現占有人。」其後又於九十二年九月二十四日準備書狀（五）中改列：「子○○、申○○、癸○○、己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、丑○○、卯○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○、辰○○、未○○○等十九人為被告。」對於原告前揭訴之變更及追加，被告均不予同意。是本件原告訴之變更及追加即非合法。
（三）坐落系爭土地上之系爭建物，係未辦保存登記建物，為被告等先祖溫德春、溫榮堂、溫發財、溫江中所建，被告溫宗達、癸○○、申○○與原告之前手黃瓊華之夫寅○○間為親屬關係，因訴外人黃瓊華並非系爭建物之所有權人，故此原告亦非系爭建物之所有權人，從而原告依民法第七百六十七條之規定請求被告等返還系爭建物，並無理由。
（四）依原告提出之不動產買賣契約書所示，於特約事項第二點約定：「地上物甲方（即出賣人寅○○、黃瓊華）負責拆除，且應於過戶登記完畢後三個月內完成，逾期日罰總價千分之一做為違約賠償，並於尾款扣除。」又前揭買賣總價為一千八百萬元，包含系爭土地及地上所有建物，原告買受後至今僅給付定金三百萬元及第一期款三百五十萬元，尚有第二期及第三期款未支付，原告之契約義務尚未履行完畢，雖登記為系爭土地之所有權人，然其權利之行使仍應受前揭「不動產買賣契約書」之限制為是。又依前揭買賣契約之約定，出賣人既將地上建物售予原告，復承諾負責拆除地上物，則原告應向出賣人主張權利，而非請求被告等拆屋還地，否則一事未平、一事又起。
（五）原告與被告子○○於九十年一月九日簽訂協議書，被告同意於九十年三月三十一日前自動遷離坐落系爭四一三九地號土地上之房屋，而原告應允被告遷離後一週內支付被告拆遷補貼費三百萬元。於協議書訂立後，就遷移及補償問題，幾經協調，原告均不予理會，足見原告顯有難為對待給付之虞，依民法第二百六十五條規定，如原告未為對待給付或提出擔保前，被告得拒絕自己之給付，是原告請求被告子○○拆屋還地，於法未合。
三、證據：提出存證信函二份及繼承系統表一份（以上均影本）為證。
貳、被告己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○、酉○、壬○○○部分：
均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權會同勘驗現場，並囑託雲林縣斗六地政事務所派員測量及製作複丈成果圖。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。‧‧‧五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。‧‧‧七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、五及第七款各定有明文。本件原告於九十二年四月二十四日起訴時雖僅以子○○、癸○○、申○○等三人為被告，並聲明「被告等應將坐落雲林縣○○鄉○○○段第四一三九地號土地如附圖所示黃色部分面積六百六十二平方公尺（以實測為準）及地上物返還原告」，惟其後於訴訟程序進行中，查知系爭建物並非售予系爭土地及建物之訴外人黃瓊華等人所有，原告乃於九十二年六月十八日將原請求「返還系爭建物」部分，變更為「將系爭土地上之地上物除去」；又因被告子○○、癸○○、申○○於九十二年五月二十九日之答辯狀稱系爭建物為「被告等先祖所建」，並提出溫董之繼承系統表敘明被告等之繼承譜系，原告遂依該繼承系統表之譜系，於九十二年六月二十四日追加「己○○、庚○○、溫茂松、溫松志、溫秋菊、丁○○、丙○○、寅○○、溫發財、溫秋春、溫秋蓮、溫嘉添、辰○○、溫烏棕、溫清、溫火成及溫金坤」等人為共同被告，至九十二年七月一日言詞辯論期日，被告又稱系爭建物分別為溫德春、溫榮堂及溫江中所建，原告即於當次期日撤回前揭追加，改於九十二年七月三十日追加溫德春、溫榮堂及溫江中等人之繼承人或再轉繼承人「己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、酉○、壬○○○、丑○○、卯○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○、辰○○、未○○○」等人為共同被告，嗣因發現酉○及壬○○○之被繼承人溫發財，並非屬被告所稱系爭建物興建之人，復於九十二年九月二十四日具狀撤回前揭對酉○及壬○○○之追加部分；惟至本院九十三年一月二十日準備程序期日，被告子○○、癸○○、申○○之訴訟代理人又稱：「測量成果圖Ｃ部分據當事人告知是溫榮堂、溫發財、溫江中共同出資興建」，至此，原告乃再於九十三年二月四日追加溫發財之繼承人酉○及壬○○○為共同被告。本件原告所追加之被告，與起訴時之被告子○○、申○○等人，存有因分別繼承前揭系爭建物之公同共有關係，於訴訟上，有合一確定之必要；與被告癸○○之間，則均具有無權占有系爭土地之相同基礎事實。是故，被告子○○、癸○○、申○○雖不同意追加，然揆諸前揭規定，原告之追加，於法並無不合；又原告於訴狀送達後，將原請求返還系爭建物部分，變更為拆除該等建物，因系爭建物之權屬及占有使用情形，被告等人早已知之甚詳，故原告前揭訴之變更，本院認其無礙被告之防禦及訴訟之終結，則揆諸前揭規定，原告訴之變更，於法亦無不合。是被告子○○、癸○○、申○○指稱原告之追加被告及訴之變更為不合法一節，尚無足採。
二、被告己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、酉○、壬○○○、丑○○、卯○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○、辰○○、未○○○等人，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落雲林縣○○鄉○○○段第四一三九地號土地為其所有，被告子○○、己○○、庚○○、甲○○繼承自訴外人溫德春所建如附圖所示Ａ部分面積０‧００六六公頃、Ｂ部分面積０‧０一四０公頃；（一）被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○；（二）被告酉○、壬○○○；（三）被告未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○，依序分別繼承自訴外人（一）溫榮堂、（二）溫發財及（三）溫江中所共同興建如附圖所示Ｃ部分面積０‧０二三三公頃；被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○繼承自訴外人溫榮堂所建如附圖所示Ｄ部分面積０‧００九八公頃，又該Ｃ、Ｄ部分並為被告癸○○所占用；以及被告未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○，繼承自訴外人溫江中所建如附圖所示Ｅ部分面積０‧０一五一公頃等之未辦保存登記建物，均為無權占有，為此本於民法第七百六十七條之規定，請求被告等拆除系爭土地上之建物，並將該等土地返還原告等語。
二、被告己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○、酉○、壬○○○等人，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。被告子○○、癸○○、申○○對系爭土地屬原告所有、系爭建物之權屬及無權占有系爭土地，以及被告等人之繼承狀況等情形均不爭執，惟以：系爭土地原告向訴外人黃瓊華購買後，並未完全履行給付價金之義務，是原告權利之行使，應受限制；況且原告亦與被告子○○協議，應允於被告子○○遷離後一週內支付拆遷補貼費三百萬元，惟幾經協調，原告均不予理會，足見原告顯有難為對待給付之虞，依民法第二百六十五條規定，在原告未為對待給付或提出擔保前，被告子○○自得拒絕自己之給付，是原告請求被告子○○拆屋還地，於法未合等語，資為抗辯。
三、原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之不動產買賣契約書、土地登記謄本、戶籍謄本及繼承系統表為證，並為被告子○○、癸○○、申○○所不爭執，且被告己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○、酉○、壬○○○等人，已於相當時期受合法通知，而均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項之規定，即視同自認；復經本院勘驗及囑託雲林縣斗六地政事務所派員實地測量明確，有本院勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足稽，是原告主張，堪信屬實。
四、被告子○○、癸○○、申○○雖以前揭情詞置辯，惟查：
（一）原告於買受系爭土地後，於八十九年十二月二十日辦畢登記，有前揭土地登記謄本在卷可憑，依民法第七百五十八條之規定，原告即取得系爭土地之所有權，縱使原告尚未完全履行給付價金予訴外人黃瓊華之義務，然此係原告對訴外人黃瓊華債務不履行之問題，在系爭土地未為訴外人黃瓊華請求返還以前，原告基於所有人之地位行使權利，均不受限制；再者，依原告與訴外人黃瓊華間之前揭買賣契約，雖約定訴外人黃瓊華負有拆除系爭建物之義務，但該項權利，係原告欲否對訴外人黃瓊華行使之問題，與被告無關，非謂原告不得本於系爭土地所有人之地位，對被告行使物上請求權。
（二）至於被告子○○以原告未給付拆遷補貼費三百萬元，並以民法第二百六十五條規定之不安抗辯權置辯一節，查：依原告與被告子○○所簽定之前揭協議書第
一、二條所示，係約定被告子○○同意將暫借用居住之系爭土地，於九十年三月三十一日之前自動遷離，而原告則於被告子○○遷離後，一週內支付拆遷補貼費三百萬元予被告子○○。對此協議內容，被告子○○雖指稱幾經協調，但並未舉證證明該協議內容有何變更，於此情形，被告子○○自負有先為遷離之義務，且自借用期滿，被告子○○亦屬無權占有；又被告子○○雖另以不安抗辯權置辯，然按民法第二百六十五條所定之不安抗辯權，係以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件（最高法院六十六年台上字第二八八九號判例參照），被告子○○僅以原告不予理會云云，而未舉證原告之財產於前揭協議簽訂後，有何顯形減少以致難為對待給付之虞之情形，是其此項抗辯，亦屬無稽。從而，被告子○○、癸○○、申○○辯稱原告請求拆屋還地，於法未合云云，殊無足採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。又按未辦理所有權第一次登記之建物（即未辦保存登記建物），繼承人縱未辦理繼承登記，各繼承人就其分得之部分，亦有事實上處分權，非無拆除之權能（最高法院九十一年度台上字第五八三號判決意旨參照）。本件除被告癸○○以外，被告子○○等二十人，就前揭繼承所得之未辦保存登記建物，既無合法權源占有原告所有系爭土地，依前揭說明，原告依民法第七百六十七條規定，請求被告被告子○○、己○○、庚○○、甲○○將坐落系爭土地如附圖所示Ａ部分面積０‧００六六公頃、Ｂ部分面積０‧０一四０公頃之土地上建物拆除；被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○、酉○、壬○○○、未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○將坐落系爭土地如附圖所示Ｃ部分面積０‧０二三三公頃之土地上建物拆除；被告戊○○、丁○○、丙○○、寅○○將坐落系爭土地如附圖所示Ｄ部分面積０‧００九八公頃之土地上建物拆除；被告未○○○、辰○○、丑○○、卯○○、申○○、巳○○、戌○○、午○○、辛○○、乙○○將坐落系爭土地如附圖所示Ｅ部分面積０‧０一五一公頃之土地上建物拆除，並均將各該部分之土地返還原告，即屬有據，應予准許。至於被告癸○○因非系爭建物之繼承人或所有人，自無拆除系爭Ｃ、Ｄ部分建物之權能，且被告癸○○亦僅占有如附圖所示Ｄ部分之土地，而未占用Ｃ部分之土地，有本院勘驗筆錄可稽，且其占用情形復為兩造所不爭執（見本院九十三年一月二十日準備程序筆錄），又原告請求被告癸○○拆屋返還土地，本即含有被告癸○○應自該處遷出之意思在內，從而，原告請求被告返還如附圖所示Ｄ部分之土地，為有理由，應予准許；請求被告癸○○拆除如附圖所示Ｃ、Ｄ部分之建物及返還如附圖所示Ｃ部分之土地，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B審判長法官 陳宏卿~B法 官 鍾貴堯~B法 官 陳銘壎右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日~B法院書記官 周玄鎮