臺灣雲林地方法院民事判決 93年度再易字第10號再審原告即上 訴 人 甲○○再審被告即被上 訴 人 乙○○上列當事人間請求確認經界事件，再審原告對於民國93年9 月8日本院90年度簡上字第32號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：本件未經言詞辯論，據再審原告提出之書狀記載：
一、聲明：㈠臺灣雲林地方法院90年度簡上字第32號民事判決不利於再審原告部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，確認再審原告所有坐落雲林縣崙背段280-2
地號土地（重測後為天后段109 號）與再審被告所有坐落同段280-26地號土地（重測後為天后段110 地號）之經界，以如附圖一所示Ｘ－Ｗ－Ｖ－Ｕ－Ｔ－Ｓ－Ｒ更正錯誤後，如附圖二所示為兩造經界。
㈢第一、二審及再審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述略以：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠原確定判決適用法規顯有錯誤：
⒈對於雲林縣西螺地政事務所分割原圖不予適用部分：
⑴原確定判決認為內政部土地測量局92年9 月9 日補充鑑定圖
較為精確而予以採用，而不採用雲林縣西螺地政事務所分割原圖及內政部土地測量局重測組記載Ｉ─Ｈ、Ｇ─Ｈ、Ｅ─Ｆ段寬度分別為０．五六、三．四七、六．二九公尺。
⑵然根據地籍測量實施規則第103 條第1 項規定，每宗地相鄰
界址，應以直線聯結之，並儘量將各邊邊長予以實量後註明於圖上；而同規則第146 條更規定，地籍原圖著墨後，原鉛筆線及註記不得擦去。因此原確定判決所謂：再觀之卷附分割原圖於Ｉ─Ｈ段雖載有「０．５６」字樣，然該字樣係用鉛筆註記，而非正式登載…，遂不予採用，顯係誤將「鉛筆註記」認為是「非正式記載」，而此乃是因為適用地籍測量實施規則錯誤所致。
⒉對於兩造不爭執事項卻自行認定之違法部分：
⑴內政部土地測量局重測組所測量Ｇ－Ｈ段長度為3.47公尺，
而此部分兩造並不爭執，此有91年1 月15日兩造之陳述筆錄可稽。又再審原告亦於同日稱「Ｉ－Ｈ測量部分測成0.56此部分是當時牆壁未興建前，重測組測量結果0.56這部分沒有爭執。重測組的Ｅ－Ｄ部分沒有爭執。」而上開所稱Ｅ－Ｄ係指重測組測得為3.47公尺為兩造不爭執。再審原告所稱之重測組Ｅ－Ｄ部分不爭執，與再審被告所稱Ｇ－Ｈ點不爭執相同。但原確定判決卻違法自行認定。
⑵上開判決顯有重要證據未斟酌及適用法規有錯誤之情事，因
再審原告於93年8 月4 日民事陳述意見狀陳明：雲林縣政府地籍調查表雖有蓋章，但其係調查人員先蓋空白章後，至於如何記載再審原告並不知情，原判決未經斟酌再審原告之陳述，就以兩造所有上開土地相毗連之南北端均與再審被告乙○○指界之Ａ、Ｉ點同（同內政部土地測量局92年9 月9日補充鑑定圖Ｄ、Ｊ），顯有重要證據漏未斟酌。因再審原告就上開確定判決所稱Ａ、Ｉ點與Ｄ、Ｊ點相符係由內政部土地測量局測量員蔡昌杰在鈞院調解室單獨陳述之作證，且其作證並無具結，鈞院亦未通知再審原告到庭，再審原告於第二審訴訟程序中曾請求鈞院傳訊該員到庭與再審原告對質，以求發現真實而未果，再審原告亦表明該員證詞對上訴人不具證據能力，因於92年1 月14日鈞院會同內政部土地測量局測量員蔡昌杰及兩造當事人於實地勘驗時，再審被告所指之Ｊ點亦即再審原告所指之Ｘ點兩造均指在面臨道路之Ｊ或Ｘ大柱下，當時鈞院受命法官與兩造律師均在場，由此可證再審被告所指92 年9月9 日補充鑑定圖所載再審被告所指定之Ｊ點與雲林縣政府所載之Ｉ點，實地並不相符合，而92年9月9 日補充鑑定圖上之Ｄ點，於鈞院92年1 月14日實地勘驗時，再審原告所主張92年9 月9 日補充鑑定圖上所載之Ｒ點為經界，再審被告亦無爭執，因此，再審原告僅知道所主張之Ｘ、Ｒ點屢次指界均相同，而不知原確定判決所指再審原告不爭執之各該記載所測得之實量邊長為何？所以答稱不爭執，及至鈞院傳訊內政部土地測量局測量員蔡昌杰於92年12月30日作證時，陳述Ｊ點要往柱子外移14公分後，才知內政部土地測量局92年9 月9 日補充鑑定圖之記載與兩造指界之實地不符。現鈞院既已釐清上開92年9 月9 日補充鑑定圖並非再審原告所指界之面臨道路大柱子下之Ｘ，亦非再審被告所指界面臨道路大柱下Ｊ之位置，鈞院理應函令內政部土地測量局更正92 年9月9 日補充鑑定圖之位置為兩造所指界不爭執面臨道路之Ｊ或Ｘ大柱子下，而不得任由測量員蔡昌杰將Ｊ點往柱子外移14公分為經界，又92年9 月9 日補充鑑定圖所載之Ｄ，兩造同意以92年9 月9 日補充鑑定圖之Ｒ點為經界。鈞院理應函令內政部土地測量局將92年9 月9 日補充鑑定圖之Ｄ更正為Ｒ，方為適法。
⑶原確定判決以土地法第46條之2 第1 項規定認確定界址非以
當事人之指界位置為唯一認定標準，惟查土地法第46條之2第1 項規定：「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：鄰地界址。現使用人之指界。參照舊地籍圖。地方習慣。」，準此，88年8 月21日及92年1 月14日鈞院會同內政部土地測量局測量員蔡昌杰及兩造當事人於實地勘驗時，兩造當事人均親自到場指界，而兩造所指界之Ｊ（再審原告所指）或Ｘ（再審被告所指），均指在面臨道路之大柱子下，測量員蔡昌杰就應依土地所有權人之指界施測，而不得往柱子外移14公分。至於原確定判決所稱之尚須參照舊地籍圖及鄰地界址，係以土地所有權人逾期不設立界標或到場指界時方得適用，但原確定判決卻一律適用，顯有適用法規錯誤。
⑷地籍圖重測依據地籍測量實施規則第二編之規定，係由土地
所有權人指界後實施測量、確定經界及計算面積，此有雲林縣政府92府法字第910000019 號函回覆在卷可稽，其次，依土地法第46條之1 至第46條之3 執行要點第8 條規定，地籍調查時，土地所有權人依土地法第46條之2 於現有地界線設立界標並到場指界者，不論其現有地界線與地籍線是否相符，以其界標並指界之現有地界線辦理調查並施測；再依地籍測量實施規則第222 條規定，司法機關囑託之複丈案件，應依司法機關所囑託事項辦理…，而本件鈞院於88年8 月21日囑託內政部土地測量局測量時，曾謂：「請依兩造實地指界之經界線以實虛線標明，於圖面敘述實地位置名稱暨計算出各別指界之面積若干？與登記簿謄本記載面積是否相符？」準此，88年8 月21日兩造當事人所主張之Ｘ或Ｊ，均指在面臨道路大柱子下，所以測量員蔡昌杰依法不得將Ｊ點往柱子外移14公分，而原確定判決卻以確定界址非以當事人之指界位置為唯一之認定標準，尚須參照舊地籍圖及鄰地界址等客觀基準以為斷。是原確定判決對地籍重測法規之規定，顯然適用錯誤。
⒊對於原確定判決未依法發回原法院部分：
⑴按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項復定有明文。
⑵原確定判決既認鈞院虎尾簡易庭88年度虎簡調字第53號之調
解有民事訴訟法第416 條第2 項之原因，而廢棄第一審判決，即應依前揭民事訴訟法第451 條之規定發回原法院，原確定判決未見及此，未為發回原法院之諭知，逕為不利於再審原告之二審判決，且未予當事人陳述意見之機會，原確定判決實已剝奪再審原告之審級利益、忽視人民之程序處分權，又不符比例原則。況確認不動產經界之訴為形成訴訟，法院固不受當事人聲明之拘束，然該訴訟一經二審法院宣判後，即告確定，再審原告別無救濟之途，訴訟權益遭非法剝奪，是原確定判決顯係消極不適用法規，依前揭大法官會議解釋意旨，再審原告自得提起本件再審之訴。
⒋對於以被告未主張之答辯採為判決之基礎部分：
⑴原確定判決指再審原告於第二審訴訟程序中所提出之照片，
其上有再審原告所稱之摔黔痕跡，為再審原告所自承，然查，再審原告於鈞院審理中均以「起厝師傅」為答辯，從未「自承係建築工人於興建之時所為之摔黔痕跡」，原確定判決以此為判決之基礎，再審原告自得提起再審之訴。
⑵再審原告從未陳述以比例尺換算鑑定圖之長度，原確定判決
卻以再審原告以比例尺換算，不採再審原告之主張，再審原告亦得提起再審之訴。
⒌對於證人黃明聰、李義雄之證詞未給予再審原告陳述意見即採為判決基礎之部分：
⑴證人黃明聰所製作之土地複丈分割原圖，稱北邊沒註記，顯
與事實不符，該土地複丈分割原圖，其北邊有註記3.10公尺；280- 2、280-26地號土地間之轉折角確有分別註記0.56、
0.59字樣，此有再審原告93年3 月10日所呈辯論意旨狀附件25在卷可稽。另證人稱一部份是用圖解法，日據時代沿用下來，更與事實不符，因系爭土地係因分割共有物取得，系爭地號土地未分割前為一塊空地，根本沒有分割線，是證人哪一部份係用圖解法，原審未行使闡明權，已違反辦理民事訴訟事件應行注意事項第122 條之規定，自不得作為判決基礎，且證人上開證詞係於前審時之證詞，原判決未讓再審原告有陳述意見之機會，原判決之認定自與事實不符，原確定判決適用法規顯有錯誤。
⑵原確定判決就證人李義雄於第一審所為之證詞，未行使闡明
權，讓再審原告有陳述之機會，顯然有違直接審理原則及辦理民事訴訟事件應行注意事項第122 條：「第一審卷宗內之資料，須於第二審言詞辯論時，使當事人辯論後，始可為第二審判決之基礎，此與第三審行言詞辯論之目的，係在補充或闡明卷宗內已有之資料及就法律關係為辯論者不同。」之規定，原確定判決未踐行此一程序，即將證人李義雄之證詞採為判決之基礎，顯然違反上開辦理民事訴訟事件應行注意事項之規定，是原確定判決即有重要證物漏未斟酌及適用法規顯有錯誤之情，爰請求依民事訴訟法第451 條之規定，廢棄原確定判決後發回更審，俾維再審原告之審級利益。
㈡原確定判決之理由與主文顯有矛盾：
⒈內政部土地測量局重測組曾針對Ｅ－Ｆ（即雲林縣西螺地政
事務所Ｉ－Ｈ）邊長座標值測得0.56公尺，而此亦為內政部土地測量局（重測組）所為之鑑測，亦有原確定判決第27頁第7 行以下之情形，則為何原確定判決對於同屬內政部土地測量局之測量圖，卻有不同之取捨標準。
⒉原確定判決係以該92年9 月9 日補充鑑定圖所示Ｊ為經界，
而該點係由再審被告牆壁內緣往東計算4 吋，已超過再審被告所主張之4 吋，此有再審被告92年2 月26 日 辯論意旨狀第7 頁第4 行後段所載「另內政部土地測量局92年9 月9 日補充鑑定圖中之Ｊ點往被上訴人興建之磁磚雖有超過四寸…云云」可稽，足見原確定判決顯有判決主文與理由之矛盾。⒊原確定判決認再審原告未舉證證明有虛計面積，又稱再審原
告所提出之民間測量公司測量圖，乃該民間測量公司依再審原告單方面之指述所為之鑑測，而認該鑑測結果不可採，原確定判決就此已有理由矛盾之處，況再審原告亦舉證依雲林縣政府地政局及西螺地政事務所所測得之面積，再審原告面積有減少之事實，且其亦請求鈞院再遴選公正測量員施測，為鈞院所不採，故原確定判決顯有理由矛盾及重要證據漏未斟酌之情事。
㈢原確定判決就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌：
⒈原確定判決未斟酌93年8 月11日再審被告稱：兩造建物之中
間共同壁寬度，經證人李義雄於前案確認經界事件審理庭證稱該共同壁寬度為八寸等語，而再審原告則以：其曾向鈞院請求傳訊李義雄到庭作證，李義雄是鄉下人，他根本不知什麼是作證，當他知道這是作證後，伊願意出庭作證等語置辯。且再審原告曾以照片當庭向鈞院說明：現牆壁仍在，鈞院可再定期勘驗，亦可自2 樓屋頂勘驗日據時期之系爭牆壁屋頂橫樑擺設方式，從其也可以看出牆壁的厚度，因為起厝師傅說榫兩造之兩邊橫樑接合的凸凹部分，凸的叫榫（榫頭），凹的叫孔（榫眼）為準，即榫頭通常擺在牆壁之中間（即壁心），參以再審被告拆剩留在再審原告這邊的6 寸壁其榫頭位置，就在再審被告之壁上，即對造新壁心已砌到舊壁心，從舊壁心到再審原告內壁有6 寸長，倍之為尺二壁，是該段牆壁日據時代為尺二壁。又再審原告主張再審被告於興建新房屋時確實動過該牆壁，而原確定判決對上開再審原告重要事項之主張，漏未於理由中記載其不採之理由，更未就前揭重要爭點克盡調查之能事，顯有就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事。
⒉原判決認依確認之經界計算，再審原告持有之土地面積減少
有限，實乃內政部土地測量局測量員蔡昌杰不依法院之囑託，補充測量時將測量點延伸到已被徵收的原土地部分，但因再審原告所有之280-2 地號土地之面寬較再審被告所有之280-26地號土地寬，故徵收部分延伸後其已被徵收之面積較大，兩相減之後，將使得再審原告現有面積減少。況上開土地徵收是分割前之事，原土地共有人李義雄、再審原告及再審被告之原持分比例分別為514 分之204 、514 分之174 及51
4 分之136 ，但經此補充重測後，其比例已自0.0000000 （即136 除以174）變更為0.0000000 （即0.012944除以0.015845），較之再審原告所指界之比例0.00000000（即0.01292
4 除以0.015865）有更大之誤差，並使再審原告房屋缺漏無法修護，室內逢雨即產生積水，侵害再審原告所有權甚深，故本件兩造之經界，自應以再審原告所指界為準，此部分重要證據，原確定判決亦漏未斟酌。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告未提出任何書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、按再審之訴顯無理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。
二、本件再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第
1 款「適用法規顯然錯誤」、第2 款「判決主文與理由矛盾」及第497 條「足以影響判決結果之重要證物漏未斟酌」之再審理由，提起本件再審，經查：
㈠關於原確定判決是否有『適用法規顯有錯誤』部分：
⒈按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院92年度台上字第320 號民事判決意旨參照）。再審原告主張原確定判決因雲林縣西螺地政事務所分割原圖於Ｉ－Ｈ段載有之『0.56』字樣係用鉛筆註記，而非正式登載，遂不予採用該分割原圖，有違反地籍測量實施規則第103 條及第146 條規定之適用法規顯有錯誤之再審事由，或謂原確定判決以再審原告於原審程序中所未陳述之答辯，遽採為判決之基礎等語。惟查，原確定判決因參酌證人黃明聰之證詞，並認內政部土地測量局之鑑測方法所測量之結果，較雲林縣西螺地政事務所測量結果精確，因而以內政部土地測量局之鑑測結果作為認定之依據，要非僅因再審原告所提之分割原圖上有鉛筆註記之字樣，即認該分割原圖不可採。再審原告係對原確定判決上開證據取捨之職權行使有所爭執，要難認原確定判決有何適用法規顯有錯誤之情形。
⒉民事訴訟法第427 條第2 項第5 款所謂因定不動產界線之訴
訟，係指不動產之經界不明或就經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟（最高法院30年抗字第177 號判例）。既係當事人因經界不明而求定其界線之所在，必係當事人對其間土地之真正界線不明確，始有提起該訴訟之必要。是以原告於此種訴訟，聲明求為確定界線，應認僅係概然之指定，其確定界線所在，則有待法院判決結果，予以確定。且既係因經界不明而涉訟，實測結果，其真正界線，恒與原告聲明者，多有出入。另定不動產界線之訴，猶如分割共有物之訴，屬形成之訴性質，應認法院可不受原告聲明之拘束，而以實測結果，判決確定其真正界線，庶可徹底解決當事人間之紛爭，並符立法之旨意（司法院 (75) 廳民1 字第1139號函研究意見參照）。經查，本件再審原告與再審被告既因經界不明而求定其界線之所在，自屬民事訴訟法第427 條第2 項第5款之定不動產界線訴訟，依上開說明，法院當可不受原告聲明之拘束，而應以實測結果，判決確定其真正界線。況依前揭最高法院判決意旨，得謂民事訴訟法第496 條第1 項第1款之適用法規顯有錯誤者，除原確定判決違反或消極不適用法規外，尚須因此而顯然影響裁判結果，亦不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內。本件再審意旨所指摘原確定判決有何對兩造不爭執之事項自行認定或以原告未陳述之答辯遽採為判決基礎之處，縱認屬實，亦僅係原確定判決認定事實及取捨證據之職權行使，亦難認有何適用法規顯然錯誤之情形。況且，在定不動產界線之訴訟中，法院本即可不受當事人聲明拘束，以實測結果，判決定兩造之經界，再審原告以此謂原確定判決適用法規顯有錯誤云云，自不足採。
⒊土地法第46條之2 規定之立法目的乃為解決因地籍調查實務
上，常遭遇部分業主不到場指界、或雖到場仍有部分不能明確指認其界址之所在、或已有界址糾紛尚未解決等等困難，是該條第1 項後段方就逾期不設立界標或到場指界者，賦予地籍調查機關得依法條規定之順序逕行施測，非謂土地所有權人設立界標並到場指界者，地政機關即不得參照鄰地界址等相關資料實施地籍測量，此觀諸上開法條增訂時之土地法部分條文修正草案分條說明及土地法第46條之1 至第46條之
3 執行要點第4 條、第5 條關於土地所有權人均到場而不能指界時測量人員之辦理方式等相關規定即知，足見確定界址非以當事人之指界為唯一之認定標準，而應併參照舊地籍圖及鄰地界址等客觀基準以確定界址。再審原告對於上開土地法之規定有所誤解，而指摘原確定判決有適用法規錯誤云云，自無足取。
⒋第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判
決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項固定有明文。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院81年度台上字第2655號及92年度台上字423 號民事判決意旨參照）。
本件再審原告於本件第一審訴訟程序中（即本院虎尾簡易庭89年度虎簡字第30號）主張本院虎尾簡易庭88年度虎簡調字第53號之調解有無效或得撤銷之原因，第一審法院認再審原告之主張為無理由而駁回再審原告之訴，再審原告不服該第一審判決而提起第二審上訴（即90年度簡上字第32號），嗣經第二審法院認再審原告之主張為有理由，而廢棄第一審判決並撤銷原調解，並繼而依再審原告之請求確定兩造間之經界線，業經本院依職權調卷核閱屬實。是第一審法院於審理後，經斟酌全辯論意旨及調查之結果，因認本院88年度虎簡調字第53號之調解並無得撤銷之原因存在，則兩造間之經界線依本院88年度虎簡字第53號調解筆錄，已經確認無訛，就再審原告所為確認兩造間經界線之請求，自無審理之理由，而駁回再審原告之訴，其訴訟程序並無重大瑕疵，自無發回原法院之必要。再審原告以此為再審理由，認原確定判決有適用法規顯有錯誤之處，自難認有據。
⒌第一審所為證人之訊問於第二審亦有效力，其訊問之結果，
經當事人於第二審言詞辯論時陳述，或經法院朗讀卷內記載其結果之文書者，第二審法院如認為無更行訊問之必要，自得就其結果逕予斟酌（最高法院28年上字第93號判例意旨參照）。再審意旨指摘原確定判決對於證人黃明聰、李義雄於前審（即本院虎尾簡易庭88年度虎簡調字第53號）所為之證詞，未使其有陳述意見之機會，遽而將該證詞採為判決之基礎，已違反辦理民事訴訟事件應行注意事項第122 條之規定，故原確定判決顯有適用法規錯誤云云。經查，證人李義雄、黃明聰就兩造間確認經界事件曾於本院虎尾簡易庭88年度虎簡調字第53號調解程序中具結作證，此有訊問筆錄在卷可考，而證人李義雄之證詞，再審被告曾於原審理程序中引為攻擊防禦之方法，再審原告業已就此提出答辯；而證人黃明聰之證詞，再審原告亦曾於93年3 月10日其所提出之辯論意旨狀中敘及黃員之證詞有何與事實不符之處，從而，再審原告主張原審就上開證人證詞未使有陳述意見之機會，即難認屬實。況於訴訟程序進行中，亦經審判長諭知更新審理程序且於言詞辯論終結前提示全部卷證，是本件證人訊問之結果，既經當事人於第二審言詞辯論時陳述，又經法院提示卷內記載其結果之文書，揆之前揭最高法院判例意旨，第二審法院自得就其調查結果逕予斟酌，再審意旨認原確定判決有違反辦理民事訴訟事件應行注意事項之處，亦不足採。
⒍綜上，再審意旨所主張原確定判決有對雲林縣西螺地政事務
所分割原圖不予適用、對兩造不爭執事項卻自行認定、對再審原告未答辯之事項採為判決基礎、應將事件發回原法院而未發回，及對於證人黃明聰、李義雄之證詞未給予再審原告陳述意見機會，即採為判決基礎等適用法規顯有錯誤等再審理由，應係原確定判決取捨證據及認定事實之職權行使，要非原確定判決所適用之法規，有何不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者。再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之主張，為無理由。
㈡關於原確定判決是否有『判決理由與主文顯有矛盾』部分：
⒈民事訴訟法第496 條第1 項第2 款所謂「判決理由與主文顯
有矛盾」者，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言，並不包括理由間相互矛盾之情形在內（最高法院92年度台上字第1771號民事判決意旨參照）。
⒉本件再審意旨指摘：原確定判決對於同屬內政部土地測量局
之測量圖有不同之取捨標準，且再審被告曾表示4 寸壁以外為再審原告所有，再依兩造於86年9 月4 日所立共有土地分割協議書亦約定兩造各二分之一的權利，原確定判決亦稱：「被上訴人（即再審被告）主張兩造所有上開地號土地相毗連處應以其所有建物牆壁內緣往東計算四寸為經界，如依被上訴人（再審被告）牆壁內緣往東計算四寸則兩造相毗鄰處之Ｊ應以從來使用之水泥地基接處為經界」，但原確定判決卻以92年9 月9 日補充鑑定圖所示Ｊ點為經界，該點係由再審被告牆壁內緣往東計算四寸，已超過再審被告所主張之四寸，足見原確定判決顯有判決主文與理由之矛盾等語。然查，遍觀原確定判決理由，別無再審原告所主張記載之上開文字，則再審原告主張原確定判決主文與理由矛盾，即難認屬實。另再審原告指摘原確定判決對內政部土地測量局之測量圖縱有不同之取捨標準，亦屬法院認定事實、取捨證據之職權行使，要難認有何主文與理由矛盾之可言。再審意旨執此指摘原確定判決有主文與理由矛盾之處，顯有誤會。
⒊又再審意旨另主張：原確定判決既稱再審原告未就內政部土
地測量局有虛計面積之情舉證證明，又稱再審原告所提出之民間公司測量圖，係該公司依再審原告單方面之指述所為之鑑測，尚難認鑑測結果可採，原確定判決有理由之矛盾云云。惟查，再審原告上開主張，並非「判決之主文與理由顯有矛盾」，再審原告上開主張，亦無足取。
⒋綜上，再審原告所主張原確定判決矛盾情形，細譯其主張，
實係對原確定判決之內容有未竟明瞭之處，且其主張縱屬可採，亦與民事訴訟法第496 條第1 項第2 款規定及前揭最高法院判決意旨所指「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由要件不符，再審原告上開主張，於法不合。
㈢關於原確定判決是否有『就足影響於裁判重要證物，漏未斟酌』部分：
⒈按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發見未經斟
酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌現始知之者而言，若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由；民事訴訟法第
496 條第1 項第13款規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院91年度台聲字第358 號及81年度台上字第2727號民事判決意旨參照）。再審意旨僅泛稱原確定判決未就不採再審原告於原審時對重要事項之答辯記載不採之理由、未就該重要事項克盡調查之能事、未行使闡明權讓再審原告有陳述意見之機會等語，並未明確主張有何發現未經斟酌之新證物，或得使用該證物之情形，其上開主張，於法自有未合。況若前訴訟程序聲明之證據為法院所不採，亦與所謂發現未經斟酌之證物有間，而本院綜觀原確定判決，對於上開再審意旨所稱未載理由等之情事，原確定判決實已斟酌，且說明其認定之理由，縱法院所採之見解不利於再審原告，但仍不得以此即謂原確定判決未斟酌再審原告所為之主張，即指原確定判決漏未斟酌重要證物，是參酌前揭最高法院判決意旨，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第436 條之
7 就足以影響裁判之重要證物，漏未斟酌等情，顯無理由，不足採信。
⒉民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂「當事人發見未經斟
酌之證物或得使用之證物者」，係指該「證物」於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，當事人不知有此致未能提出或雖知而不能使用者而言。又所謂「證物」包括書證及與書證有相同效力之物件或勘驗物等項，並不包括證人在內，發見人證不能據而提起再審之訴；聲請鑑定土地實際面積，並非民事訴訟法所稱之「證物」，當事人以二審法院未行鑑定土地實際面積，而提起再審之訴，與民事訴訟法第436 條之7 所規定「足以影響於裁判之重要證物，漏未斟酌」之要件不合（司法院81年第19期司法業務研究意見參照）。本件再審原告主張原確定判決依確認之經界計算，再審原告所有之土地面積減少有限，實因測量員不依法院之囑託，擅將再審原告所有之土地延長至已遭政府徵收之土地，並以此計算予再審原告，故系爭280-26地號土地面積即不當增加很多，，此可由四周鄰地所有人指界測量成果得知，且原確定判決所確認之經界，造成再審原告房屋缺漏無法修復，其曾舉證依雲林縣政府地政局及西螺地政事務所所測得之面積，結果均顯示其土地面積有減少，再審原告並請求第二審法院再遴選公正測量員施測，惟為第二審法院所不採，是原確定判決有重要證據漏未斟酌云云。然查，揆諸前揭說明，再審原告聲請鑑定土地實際面積，並非民事訴訟法第496 條第1 項第13款所稱之「證物」，與民事訴訟法第436 條之7 所規定之再審要件不符，再審原告不得以此提起再審之訴。
⒊又「依土地法第46條之1 至第46條之3 之規定所為地籍圖重
測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。」此為大法官會議釋字第374 號解釋文前段所明示。本件再審原告主張其土地經重測後之測量面積較諸重測前之登記面積為減少，僅係地政機關基於職權，將再審原告之土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等土地測量技術，將其重新完整正確反映於地籍圖上，換言之，重測前登記面積數額並非絕對無誤而不可變，是以再審原告徒以何者較趨近於重測前登記面積而指定界址，自無足採，附此敘明。
⒋綜上，再審意旨主張其聲請原審法院鑑定土地實際面積而未
鑑定，並以此提起本件再審之訴，惟該鑑定之聲請並非民事訴訟法第496 條第1 項第13款所稱之「證物」，已如前述，其復未舉證證明原確定判決有何發現未經斟酌之新證物，或得使用該證物之情事，則其空言主張原確定判決有民事訴訟法第436 條之7 所規定就足影響於裁判重要證物，漏未斟酌之再審事由，自不足採。
三、綜上所陳，再審原告主張本院90年度簡上字第32號確定判決有民事訴訟法第436 條之7 及同法第496 條第1 項第1 款、第2 款、第13款之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
民事第二庭審判長法 官 洪兆隆
法 官 陳銘壎法 官 冷明珍以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
書記官 朱克文