臺灣雲林地方法院民事判決 93年度再易字第9號再審原告 乙○○再審被告 甲○○上列當事人間請求給付借款事件，再審原告對於中華民國93年9月8 日本院93年度簡上字第14號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告於原第一審（即本院虎尾簡易庭92年度虎簡字第232 號）起訴主張：再審被告曾向其借用新台幣（下同）500,000 元，並簽立系爭面額500,000 元之本票一張以為清償之用，詎屆期該紙本票未獲兌現，為此基於消費借貸法律關係，請求再審被告給付上開金額等語。案經本院虎尾簡易庭以92年度虎簡字第232 號判決本件再審原告勝訴，再審被告不服，提起上訴，原第二審確定判決（即本院93年度簡上字第14號）以：「㈠被上訴人（即本件再審原告）所持有上訴人（即本件再審被告）簽發之兩張本票，其中一張於民國85年11月1 日簽發，面額500,000 元，到期日為86年5 月1日，另一張面額2,500,000 元之本票，其發票日與到期日則均為87年6 月15 日 ，有本票在卷可憑。衡情，上訴人既已無資力清償負欠被上訴人之債務，而須央求其父親提供資金以與被上訴人和解，則其豈有不就全部債權債務一併和解之理？且面額500,000 元之本票到期日在前，面額2,500,000元之本票到期日在後，上訴人既已無資力清償債務，依一般生活經驗，被上訴人勢必擔慮其債權無法獲得滿足，則其僅就到期日在後之債權為和解，而置到期日在前之債權於不聞不問，顯與常情不符。又本件協議書上記載『雙方債權債務經結算，以1,300,000 元結清』、『雙方債權債務悉數因本和解而消滅』等語，並未就兩造和解之債權債務範圍加以限制，解釋上當然係指兩造間所有債權債務。是證人劉鴻濃所證：兩造並非僅就面額2,500,000 元之本票債權為和解，而係就和解前所有債權債務為和解等語，既與協議書之文義相同，又與一般生活經驗相符，自堪採信。㈡本件協議書之後固附有上訴人交付被上訴人之5 張支票及前述面額2,500,00
0 元之本票，惟協議書第3 條載明『乙方用以清償之票據如附件所示，並由甲方當場簽收無誤』，而未記載以面額2,500,000 元之本票作為附件，其明確記載以上訴人用以清償之
5 張支票為附件，用意在於證明被上訴人確已收受上訴人交付之支票，並確定支票是否如期兌現以判斷上訴人有無依約履行和解條件，至於面額2,500,000 元之本票部分，因該和解既係就兩造間所有債權債務為之，並無混淆之虞，將之列為附件固無不可，未將之列為附件亦無不可，自不得僅因該面額2,500,000 元之本票附於協議書之後，即謂除此之外其餘兩造間之債權債務不在和解之範圍內。又上訴人於履行和解條件後，雖僅向被上訴人請求返還面額2,500,000 元之本票，而不及於系爭500,000 元之本票，並於臺灣板橋地方法院92年度訴字第2062號兩造間債務人異議之訴事件審理中作相同之主張，但如同上訴人所稱其誤信該500,000 元之本票業已不見，則其當然不必亦不會再向被上訴人請求返還該張本票。何況，上訴人與被上訴人之債權債務既已因和解而獲得解決，則其與被上訴人間之債權債務即不因有無索回本票而有不同。是本件亦不能以上訴人僅曾向被上訴人索討面額2,500,000 元之本票，遂謂其和解之範圍僅限於2,500,000元本票之債權，而不及於系爭500,000 本票之債權。」等為由，認上訴人（即本件再審被告）所為抗辯：其與被上訴人和解之範圍及於兩造間在和解前所有之債權債務，除面額2,500,000 元本票之債權外，亦包括面額500,000 元本票之債權，被上訴人於獲償1,300,000 元後，其餘債權均已因拋棄而消滅等語，堪予採信。另被上訴人（即本件再審原告）之主張與此相反，並無足取。因而將原第一審有利於被上訴人（即本件再審原告）之判決均予廢棄；並將其在原第一審之訴駁回。
二、本件再審原告於93年9 月10日收受本院93年度簡上字第14號民事確定判決，有送達證書附於上開案號民事卷內可憑，嗣其於同年10月7 日提起本件再審之訴，與民事訴訟法第500條第1 項再審之訴應於三十日之不變期間內提起之規定相符。而其請求再審意旨略以：再審被告確向其借款多次，累計金額為580,042 元，此有其妻蔣寶夏在合作金庫五洲分行之存摺可證，嗣再審被告為清償上揭欠款，除簽立系爭面額500,000 元之本票外，亦曾於民國86年6 月11日匯款70,000元至其妻蔣寶夏設在合作金庫五洲分行0000000000000 號之存款帳戶內，以清償部分借款，原第一審因而判決其勝訴並無違誤，然原確定判決（即本院93年度簡上字第14號），未加明察上揭「原因關係」，亦未審酌上揭足以影響裁判之重要存摺證物，即為其敗訴判決，原確定判決自有違誤。再者，依兩造於89年8 月10日所立之協議書觀之，該協議書其後只有以2,500,000 元之本票為附件，並未以系爭500,000 元之本票為附件，則依「明示其一，排除其他」之法理，該次和解範圍自不包括系爭500,000 元之本票，始符經驗法則及當事人之真意，然原確定判決竟片面採信與再審被告有堂兄弟關係之劉鴻濃律師顯然偏頗之證言，而認定該次和解範圍包括系爭500,000 元之本票，原確定判決認事採證自有違法之處；又該次和解係由律師經手，事涉兩造權益至鉅，若有將系爭500,000 元之本票列入和解範圍，豈有不將系爭500,00
0 元本票列為協議書附件之理？且縱觀該次和解成立時所簽協議書全文，也未將系爭500,000 元之本票列入，足證該次和解，並未涵蓋系爭500,000 元之本票，原確定判決認定有涵蓋在內，顯與協議內容、當事人之真意及「明示其一，排除其他」之法理有違。況系爭500,000 元之本票茍如再審被告所言，係因「空中交易」之賭博所簽立，則該債務係因賭博不法原因所生，依法其自不得請求，則有專業知識之律師豈會將依法不能請求之債務列為和解範圍之理？顯見再審被告所述並非事實。本件原確定判決既有違誤，爰依民事訴訟法第436 條之7 規定，提起本件再審之訴。並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡右廢棄部分，駁回再審被告之上訴。
三、按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436 條之7 固有明定。惟所謂「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者」，係指當事人在前審程序已經存在並已為證據聲明之證據，前審並未認為不重要而忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就調查之結果予以判斷，且須足以影響裁判結果而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。次按再審之訴顯無再審理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回。所謂顯無再審理由，係指針對再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。故同一待證事項如在前訴訟程序中業已調查明確，並經受訴法院根據該項調查結果達成實體上之法律判斷，且就該待證事項亦無其他未經斟酌之證據方法，即不容當事人執是提起再審之訴，求依再審程序更為無益之調查。
四、本件再審原告主張原第二審確定判決漏未斟酌之重要證據為其檢附之訴外人蔣寶夏設在合作金庫五洲分行000000000000
0 號之存摺影本證物；而再審原告其在前審提出上開存摺目的，無非欲藉上開存摺證明其與再審被告間有500,000 元金錢消費借貸契約之事實存在。
⑴惟查，關於兩造間是否有系爭500,000 元消費借貸關係存在
？因原第二審確定判決認為兩造曾於89年8 月10日就彼此間之債權債務關係簽訂協議書成立和解，而該協議書攸關兩造間是否尚有其他債權債務存在，故而應先論述認定該協議書所和解之債權債務範圍。故而在其判決理由欄第4 點先行敘明：「除協議書內容外，倘兩造間尚有其他債權債務存在，論述上開問題（按指消費借貸契約）方有實益，倘兩造間已無債權債務存在，則論述上開問題即無意義，爰先恝置不論兩造間是否有消費借貸之事實存在」等語，此觀原第二審確定判決理由欄第4 點論述意旨即明。
⑵次查，兩造於89年8 月10日曾就彼此間之債權債務關係簽訂
協議書，約定兩造間之債權債務以1,300,000 元結清，除再審被告（即原第二審確定判決上訴人）交付再審原告（即原第二審確定判決被上訴人）之支票未獲兌現外，兩造間之債權債務悉數因和解而消滅，是姑不論兩造係以何種法律關係（即賭債或消費借貸）為基礎而成立和解，亦不論該和解屬於創設或認定之性質，於再審被告（即原第二審確定判決上訴人）交付再審原告（即原第二審確定判決被上訴人）金額共計1,300,000 元之5張 支票兌現後，再審原告（即被上訴人）在和解範圍內之其餘債權即因拋棄而消滅等情，亦為原第二審確定判決所認定之事實。
⑶又查，原第二審確定判決理由欄第7 點亦載明：「本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明」等語。
⑷綜上各情，顯見原第二審確定判決認為兩造間之債權債務，
於再審被告（即原第二審確定判決上訴人）交付再審原告（即原第二審確定判決被上訴人）金額共計1,300,000 元之5張支票兌現後，再審原告（即原第二審確定判決被上訴人）在和解範圍內之其餘債權即因拋棄而消滅，是再審原告在前審所提出之上開訴外人蔣寶夏設在合作金庫五洲分行0000000000000 號之存摺影本證物，縱經原第二審確定判決斟酌，亦與該確定判決結果不生影響，且此一理由，亦見於原第二審確定判決理由欄第7 點內敘明。足見原第二審確定判決就再審原告所提之上開存摺證物，並未有所忽略，亦未漏未審酌，而係認為該項證據為不必要之證據。職故，再審原告主張原第二審確定判決漏未斟酌上開存摺證物，而有民事訴訟法第436 條之7 規定之再審事由云云，顯無理由。
五、又按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決結果者而言。並不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年度台再字第170 號判例、司法院大法官會議釋字第177 號解釋、最高法院63年度台上字第880 號判例、同院71年度台再字第209 號裁判參照）。
故事實審法院依卷內所附或調查所得之證據資料，加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規顯有錯誤之情形有間。
六、本件再審原告雖又主張：依兩造於89年8 月10日所立之協議書觀之，該協議書其後只有以2,500,000 元之本票為附件，並未以系爭500,000 元之本票為附件，則依「明示其一，排除其他」之法理，該次和解範圍自不包括系爭500,000 元之本票債務，始符經驗法則及當事人之真意，然原確定判決竟片面採信與再審被告有堂兄弟關係之劉鴻濃律師顯然偏頗之證言，而認定該次和解範圍包括系爭500,000 元之本票債務，原確定判決認事採證自有違法之處；又該次和解係由律師經手，事涉兩造權益至鉅，若有將系爭500, 000元之本票債務列入和解範圍，豈有不將系爭本票列為附件之理？且縱觀該次和解成立時所簽協議書全文，也未將系爭500,000 元之本票列入，足證該次和解，並未涵蓋系爭500,000 元之本票，原確定判決認定有涵蓋在內，顯與協議內容、當事人之真意及「明示其一，排除其他」之法理有違云云。
⑴姑不論再審原告上開主張，僅係就原審法院所為判決有關證
據取捨、事實認定之職權行使，指摘其為不當，尚難認係對該確定判決適用法規有何不合於法律規定，或與判例、解釋有何違反之情事，而為具體指摘，其據此為由提起本件再審，已有未合。
⑵再者，和解為當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執
發生之契約，故有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。此為民法第736 條、第737條所明定。而本件原第二審確定判決，參酌證人劉鴻濃律師在原審之證詞，並斟酌再審被告（即原第二審確定判決上訴人）於簽立和解協議書時其財力狀況，及兩造所簽立之協議書文義內涵等情狀，綜合判斷認定兩造間於89年8 月10日所成立之和解係就兩造間所有債權債務為之，而非僅就2,500,
000 元之本票債務為之，因而認定再審原告（即原第二審確定判決被上訴人）對再審被告（即原第二審確定判決上訴人）之債權，因該次和解，部分獲償，其餘則因拋棄而消滅，並因而判定再審原告對再審被告已無債權存在，據以駁回本件再審原告所為返還消費借款之請求，就此而論，原第二審確定判決，亦無適用法規顯有錯誤之情形。
⑶況依上開判例所示，取捨證據認定事實，原屬事實審法院之
職權，本件原第二審確定判決依調查證據所確定之事實，而為再審原告不利之判決，要無適用法規顯有錯誤之可言。從而，再審原告猶仍執詞，指謫原審判決顯未斟酌全辯論意旨，且所認定之事實與當事人簽立協議書之真意並不相符，有適用法規顯有錯誤之違法云云，顯無理由，自無可採。
七、綜上所述，本件原第二審確定判決並無再審原告指稱就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌之情事；此外，再審原告亦未舉出原判決尚有何適用法規顯有錯誤，或有何違背現存判例、解釋之處。準此，依前開說明，本件再審之訴顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
八、依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 3 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 陳宏卿
法 官 蔡碧蓉法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 2 日
書記官 周玄鎮