臺灣雲林地方法院民事判決 九十三年度訴字第二一三號
原 告 甲○○訴訟代理人 林德昇 律師複 代理人 林春發 律師
莊安田 律師被 告 丙○○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付利息等事件，本院於民國九十三年六月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國九十年十月九日提供其所有座落雲林縣○○鄉○○段三三四－六、三三四－八、三三六－一地號土地及其上一四九建號建物全○○○鄉○○段○○○○號土地共同設定最高限額新台幣（下同）一百二十萬元之抵押權為伊擔保，嗣於九十一年十月九日減少擔保物，僅剩大山段五五七地號土地。因被告積欠伊債務迄九十一年十一月九日止之金額為六十二萬元，伊以被告簽發之本票為裁定，並以之為執行名義，聲請執行前開抵押品，在該執行案，因伊以本票裁定為執行名義，而未將伊在抵押契約上之遲延利息與違約金列入債權，致伊之遲延利息二十六萬二千二百六十元，違約金二十六萬二千二百六十元，共計五十二萬四千五百二十元無法獲得分配，爰依法另行起訴取得執行名義等語。並聲明：㈠被告應給付原告上揭金額及法定遲延息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：訴外人即其子鄭介源前向原告借用一百萬元，原告預扣三個月利息（原主張預扣二個月利息，嗣更正為三個月）及手續費後，交付鄭介源八十四萬元，約定利息每月二萬七千元，為擔保上開債務，由伊提供伊所有座落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地，並同鄭介源提供其所有座落雲林縣○○鄉○○段三三四－六、三三四－八、三三六－一地號土地及其上一四九建號建物全部，共同設定最高限額一百二十萬元之抵押權予原告。嗣鄭介源將其所有設押之房地出售，所得款項償付原告七十萬七千元（其中本金為五十萬元，餘為到期利息），並為抵押物減少變更登記，且簽發五十萬元本票交原告為擔保，利息減為每二個二萬七千元，之後鄭介源再向原告借用一十二萬元，並簽發本票以供擔保，再付息三、四個月後，無力再清償，被告設押之不動產即遭原告聲請強制執行。鄭介源向原告借款迄今償還金額已近二百萬元，原告以不當之方式巧取利息，利率高出一般行情甚鉅，顯然違反社會善良風俗觀念，應屬無效等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人鄭介源於九十年十月九日曾向原告借款一百萬元，約定每月利息二萬七千
元，九十一年十月九日鄭介源先行償還本金五十萬元，嗣又加借十二萬元，迄至九十二年七月間原告以九十一年度票字第八九九號本票裁定為執行名義，向本院聲請強制執行時，鄭介源尚積欠原告本金六十二萬元未償。
㈡被告為擔保鄭介源對原告之借款債務，曾提供其所有座落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地設定最高限額一百二十萬元之抵押權予原告。
㈢鄭介源分別於九十一年五月十七日、同年十月九日，依序各匯款五萬四千元、七十萬七千元予原告，以清償積欠原告部分借款本息。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，在被告對原告是否負有系爭利息及違約金債務（亦即原告對被告是否享有系爭利息及違約金債權）？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年度上字第九一七號判例）。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年度台上字第三七七號判例）。次按利息係原本債權之收益，依原本數額及其存續期間，而依一定比率，以金錢或其代替物為給付之一種法定孳息；是利息之債對原本之債言，必先有原本之債，然後始能發生利息之債。又所謂違約金，係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付（民法第二百五十條第一項）；故違約金契約，其性質為從契約，自以主契約有效存在為前提，如無主契約存在，違約金契約亦無由成立，合先敘明。㈡經查，被告主張：訴外人即其子鄭介源於九十年十月九日向原告借用一百萬元，
，約定利息每月二萬七千元，伊為擔保上開借款債務之履行，曾提供伊所有座落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地，設定最高限額一百二十萬元之抵押權予原告；又鄭介源曾於九十一年五月十七日匯給原告五萬四千元，同年十月九日再匯七十萬七千元予原告，其中五十萬元係供作清償本金，其餘則作為清償屆期利息之用；嗣後鄭介源再向原告增借一十二萬元，迨至九十一年十一月九日止計向原告借用六十二萬元等情，為原告所自認在卷（詳見九十三年六月十五日原告所提之民事整理爭點狀。嗣於九十三年六月十八日原告雖又在其所提出之民事準備書狀內翻稱係被告與鄭介源共同向其借款云云，惟為被告所否認，原告復無其他積極證據，足以證明被告有與其成立消費借貸契約，空言被告向其借貸云云，自非可取），並有原告提出之抵押權設定契約書、他項權利變更契約書（均為影本）各一份在卷可佐，堪信被告此部分之主張為真實。職是，向原告借用款項者，既為訴外人鄭介源，則有關上開借款債務遲延清償時，縱有給付利息、違約金之約定，其約定亦僅在消費借貸契約當事人之原告與鄭介源間始能成立生效，甚明。至被告與原告間既無借款主契約之存在，依首揭說明，所謂利息之債及違約金契約，自無由發生，亦為法所當然。
五、綜上所述，原告就所主張被告積欠其遲延利息及違約金共計五十二萬四千五百二十元等情，終不能為相當之證明，則依首揭說明，原告本於所謂消費借貸契約及違約金契約關係請求被告給付其上開金額及法定遲延利息，自屬無據，應予駁回。而其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 十三 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 蔣得忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十三 年 七 月 十三 日~B法院書記官 周玄鎮