臺灣雲林地方法院民事判決 93年度訴字第379號原 告 林金軟即日生企業社訴訟代理人 陳浩華律師複 代理人 甲○○被 告 乙○○上列當事人間請求確認抵押權存在事件，本院於民國94年5 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262 條第1 項前段定有明文。本件原告本請求「確認原告就坐落雲林縣○○鎮○○段180 之9 、180 之5 、18
0 之11、180 之10地號土地上之同段79、80、81、82建號之建物（即門牌號碼雲林縣○○鎮○○路23之49號、23之50號、23之43號、23之42號房屋，下稱系爭建物），在新臺幣（下同）1,639,000 之範圍內有法定抵押權存在」，嗣於本院94年3 月2 日言詞辯論期日，當庭撤回確認下湳段80建號建物之法定抵押權部分，符合上述規定，應予准許。
㈡、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、其借用訴外人千誠營造股份有限公司（下稱千誠營造公司）名義與被告簽訂承攬契約，承攬系爭建物之興建工程。千誠營造公司雖係該契約之名義承攬人，惟事實上該承攬契約存在於原告與被告之間，原告為實際施工之人，兩造間有承攬關係存在。而系爭建物於88年8 月30日完工時，承攬債權即已發生，現行民法第513 條則於88 年4月21日修正公布，於89年5 月5 日施行，依民法債編施行法第1條規定：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，故本件仍應適用修正前之民法第513 條規定。而修正前民法第513 條所規定之法定抵押權，不以登記為生效要件，僅需承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，不待登記即得取得法定抵押權。系爭承攬工程完工後，被告尚欠原告承攬報酬1,639,
000 元未清償，嗣後並拒不承認原告就系爭建物有法定抵押權存在。為此，訴請判決確認原告就系爭建物在1,639,
000 元範圍內有法定抵押權存在。
㈡、本件被告已於相當時期受合法之通知，卻未對原告所主張之事實到場爭執，亦未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，應視同自認，自應認原告主張為真實，而為原告勝訴之判決。
㈢、被告交切結書予原告，係因其明知事實上之承攬關係存在於兩造之間，原告為保障自身權益，故請被告出具該切結書為證，系爭建物確係原告出資興建。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠、按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項固有明文。惟自認之事實，如係不可能或其不實於法院已甚顯著者，仍應解為不生自認之效力。否則，法院認為顯然不實之事實為真實，並作為裁判之依據，與民事訴訟保護私權之本意相違，自非所許（見姚瑞光先生著「民事訴訟法論」、74年10月版第350 頁；吳明軒先生著「中國民事訴訟法」中冊、93年9 月修訂六版第880 頁；呂太郎先生著「民事訴訟之基本理論㈠第284 、285 頁）。而視同自認，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，或當事人已於相當時期受合法之通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，法律擬制其為自認而言，此與民事訴訟法第279 條第1 項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別。積極自認之事實，如與事實不符而於法院已顯著時，尚應解為不生自認之效力，擬制自認之事實，如有上開情形，更應為相同之解釋，此乃當然之理。
㈡、查，本件被告經本院多次合法通知，雖均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，視同自認，本應為有利於原告之認定。惟由原告提出之切結書、發票及本票（見臺灣彰化地方法院民事卷），無從證明兩造間確有承攬契約存在。且原告主張其借用千誠營造公司名義與被告簽訂承攬契約，承攬系爭建物之興建工程，聲請本院通知千誠營造公司負責人林金龍攜帶系爭承攬契約到院證明，經本院以網路查詢千誠營造公司之基本資料，發現千誠營造公司之負責人為吳慶彬，並非林金龍（見本院卷第82頁）。又原告本人到庭陳稱其為日生企業社之名義負責人，實際負責人係林金龍（見本院卷第157 頁）。而證人林金龍亦到庭證述：「系爭建物是乙○○負責承攬發包，我們是負責承包磁磚、砌磚、地磚、牆壁水泥部分，結構體部分是乙○○叫別人來做的，也就是說乙○○是興建系爭建物的主要負責人。…（問：是否為千誠營造的負責人？）不是。（問：陳永枳是受僱於乙○○？）不是，他是我的工人」等語（見本院卷第158 頁），核與證人陳永枳證述：「我是負責系爭建物外部磁磚及室內隔間之水泥工程。是日生企業社的林金龍叫我去做的。（問：工程款向何人申請？）我向林金龍申請，林金龍說他會向乙○○講，由乙○○直接撥款給我。剛開始有收到工程款，後來沒有收到，就開本票給我。匯款給我的是乙○○，開本票給我的也是乙○○」等情相符（見本院卷第72頁背面至74頁），可見被告才是實際承攬興建系爭建物之人，原告僅係承攬系爭建物之磁磚、砌磚、地磚、牆壁及室內隔間之水泥工程而已，兩造間並非承攬人與定作人之關係，而係承攬人與次承攬人之關係。
㈢、按修正前民法第513 條規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」是該條所規定之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於工作物所附定作人之不動產，始有法定抵押權，倘非承攬人與定作人之關係，即不能成立法定抵押權。且所稱之建築物，係指建築物本身結構體而言，若承攬之工作為木工、水電、磁磚舖貼或僅為小部分之泥作工程，應認已附合於房屋結構體，自不生法定抵押權之問題（最高法院92年台上字第1767號、90年台上字第2445號、75年台上字第1906號判決意旨參照）。
本件原告所承攬之工程既係系爭建物外部磁磚及室內地磚、隔間等泥作部分，並非建築物之結構體。且原告與被告間係承攬人與次承攬人之關係，而非承攬人與定作人之關係，依上說明，自不生法定抵押權之問題。
㈣、從而，原告依據修正前民法第513 條規定，請求判決確認原告就系爭建物在1,639,000 元範圍內有法定抵押權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，不再予一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 5 月 18 日
民事第一庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日
書記官 蔡嘉萍