臺灣雲林地方法院民事判決 九十三年度訴字第三九五號
原 告 德欣先進股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 廖德廉
丙○○被 告 國立雲林科技大學法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
己 ○甲○○受告知訴訟人 欣業營造有限公司法定代理人 黃振賢右當事人間請求確認債權關係存在事件，經本院於中華民國九十三年十二月六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：受告知訴訟人即債務人欣業營造有限公司經本院訴訟告知後，並未參加本件訴訟，合先敘明。
二、原告起訴主張：受告知訴訟人向其購買預拌混凝土，用以施作受告知訴訟人承攬被告「設計三館新建工程」（下稱系爭工程）之用，尚欠原告貨款新臺幣（下同）一百三十六萬五千八百八十元未清償。嗣原告發覺受告知訴訟人怠於清償債務，且逃匿無蹤，其為保全債權起見，乃向法院聲請假扣押受告知訴訟人之財產，獲鈞院以九十三年度裁全字第八八五號裁定准許在案，並以九十三年度執全字第四四六號強制執行事件假扣押受告知訴訟人對被告之工程款、保留款、保固金等債權，禁止被告向受告知訴訟人為清償。詎被告竟以受告知訴訟人所承攬之工程尚在履約階段，所有工程款歸其所有，尚無實質債權可供扣押為由聲明異議。惟受告知訴訟人向原告購買之預拌混凝土均用於系爭工程，倘若該工程已經完工，受告知訴訟人即對被告有承攬報酬之債權存在，如工程合約因雙方有糾紛而解除，被告對受告知訴訟人亦負有回復原狀之義務，故不論完工與否，受告知訴訟人均對被告有債權存在，被告之聲明異議不實，為此起訴請求判決確認受告知訴訟人對被告有一百三十六萬五千八百八十元之債權存在。
三、被告則以：依被告與受告知訴訟人簽訂之工程合約第二十七條第一項第五款約定，被告如依契約約定終止契約，受告知訴訟人應得之工程估驗款、全部保留款尚需等到被告洽請其他廠商完成後，扣除完成該契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，始得將該項差額給付受告知訴訟人。系爭工程現尚未完工，故不論被告有無終止契約，該工程完成前，尚無實質債權可供扣押，需俟完成所有契約該履行之義務並辦理結算後，始可依結算辦理，被告聲明異議之內容並無不實。且依臺灣省建築師公會雲林縣辦事處（下稱建築師公會雲林縣辦事處）鑑定結果，系爭工程已施作完成尚未給付之工程款雖為二百六十一萬四千四百八十一元，惟經原規劃設計之洪清安建築師事務所估計，就該工程未完工部分重新辦理發包，所增加之預算為二千八百八十八萬一千八百元，本件已施作未給付之工程款遠不及重新發包所增加之費用，顯然已無剩餘款可請求等語，資為抗辯。答辯之聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、受告知訴訟人於民國（下同）九十二年十二月間承攬被告之系爭工程，工程總價為八千四百五十萬元。
㈡、系爭工程於九十三年一月十三日申報開工，應於九十四年八月四日完工，該工程於九十三年七月十四日停工至今，尚未復工。
㈢、被告以公示送達方式終止系爭工程合約，業經本院於九十三年十月十二日以九十三年度聲字第三九五號裁定准許確定，並經被告於九十三年十月二十二日刊登於皇家時報上。
㈣、受告知訴訟人已完成之工程金額為四百三十七萬七千六百三十七元，扣除受告知訴訟人於九十三年五月十七日第一次估驗已領取之一百七十六萬三千一百五十六元，尚餘二百六十一萬四千四百八十一元。
五、本件兩造之主要爭點在於受告知訴訟人對被告是否尚有一百三十六萬五千八百八十元之工程款、保留款、履約保證金及保固保證金等債權存在？茲分述如下：
㈠、被告與受告知訴訟人所簽訂之工程合約第十三條第二項第一、二款約定：「本工程自開工日起達二十日後，每個月得申請估驗計價撥付估驗款一次，估驗以每月最終一日為之（完工當月不限），估驗時應由廠商提出估驗明細單及工程進度表，經建築師核符簽認後，送請機關承辦單位確認並依行政程序完成簽核後即行辦理付款。估驗以施工完成者為限，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，經機關驗收合格、取得使用執照（如確係機關因素，無法取得者除外）、向台灣電力公司辦理增設用電檢查合格（如確係機關因素，無法檢查合格者除外）及辦妥工程保固金的繳納後，一次無息給付尾款。」第二十七條第一項第八、十、十一款及同條第三項、第四項、第五項約定：「廠商無正當理由而不履行契約者；有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者；未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。廠商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已施作完工之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理．．。契約經依第一款規定或因可歸責廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」有上開工程合約在卷可稽（見本院卷第八九、一一五、一一六頁）。查受告知訴訟人自九十三年七月十四日起，即無端停止系爭工程之施作，屢經被告派員及以郵寄送達方式通知受告知訴訟人限期說明、改正，均因受告知訴訟人遷移不明，致無法送達，被告乃向本院聲請以公示送達方式，將其對受告知訴訟人所為終止契約之意思表示，送達於受告知訴訟人，經本院以九十三年度聲字第三九五號准許確定在案，被告於九十三年十月二十二日將上開裁定刊登於皇家時報等情，為兩造所不爭執，並有被告提出之本院九十三年度聲字第三九五號裁定及其確定證明書、被告九十三年八月十六日函及報紙在卷可按（見本院卷第一五七至一六四頁）。依民事訴訟法第一百五十二條前段「公示送達，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經二十日發生效力」之規定，被告終止契約之意思表示於九十三年十一月十日發生送達之效力，被告與受告知訴訟人所簽訂之工程合約自九十三年十一月十一日起即已終止。
㈡、又受告知訴訟人於九十三年七月十四日停止系爭工程之施作後，被告屢經函催未果，乃依據工程合約第二十七條第三項約定，委請建築師公會雲林縣辦事務建築師林英智、李明遠協助辦理結算，鑑定結果認為系爭工程已完成之進度為百分之五點三，結算金額為四百三十七萬七千六百三十七元，扣除受告知訴訟人第一次估驗時已領取之一百七十六萬三千一百五十六元，受告知訴訟人尚有二百六十一萬四千四百八十一元之工程估驗款及保留款未領取，此亦為兩造所不爭執，並有建築師公會雲林縣辦事處之鑑定報告書在卷足憑（見本院卷第一二○至一三六頁）。受告知訴訟人對被告雖仍有二百六十一萬四千四百八十一元之工程款債權，惟依前述工程合約第二十七條第四項約定，系爭工程合約因可歸責於受告知訴訟人致終止者，被告得依其所認定之適當方式，自行或洽請其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用及損失，由受告知訴訟人負擔。第五項約定，被告得自通知受告知訴訟人終止契約之日起，扣發受告知訴訟人應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款及全部保留款，如有不足，受告知訴訟人及其連帶保證人應負賠償之責。而由訴外人洪清安建築師事務所提供之系爭工程九十三年十月十二日修正預算及圖說工程協調會議報告顯示，系爭工程如依九十三年九月份第四三期營建物價指數及參酌中部地區營造廠報價進行預算編列，原合約未施作之工程金額七千九百七十萬五千零六十元，因物價上揚，至九十三年九月份止，物價整體指數調漲為百分之一二四．一二，尚應支出之工程總預算約為一億零八百五十八萬六千八百六十元（見本院卷第一三七至一三九頁），所增加之費用約為二千八百八十八萬一千八百元（000000000－00000000＝00000000），此部分應由受告知訴訟人負擔，經計算後，受告知訴訟人可能尚須賠償被告約二千六百二十六萬七千三百一十九元（00000000－0000000＝00000000）。準此，堪信被告抗辯受告知訴訟人已無工程款可請求，應係可採。
㈢、有關履約保證金及保固保證金部分，被告陳稱本件係以保險單作為履約保證金，保固保證金依契約約定係完工驗收後三年內，均未發現工程有瑕疵須修繕時，始可請求發還，本件受告知訴訟人並未繳納保固保證金等語，業經被告提出工程合約及鑑定報告書為據。由鑑定報告書一、申請人㈢記載：「聯絡人：履約保證：國華產物保險公司高雄分公司葛懋信．．」，六、鑑定履勘過程㈡記載：「九十三年九月十四日下午一時會勘，當事人欣業營造有限公司黃振賢先生未到場由履約保證公司國華產物保險公司高雄分公司葛懋信先生代表．．」等字樣（見本院卷第一二一、一二三頁）；及工程合約第二十二條第二項第一款約定：「廠商為履行保固責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之三計列之保固保證金。．．」第二款約定：「保固保證金於工程完工驗收合格後得由工程款扣留或由廠商以現金或政府採購法規定之方式為之。」（見本院卷第一一○、一一一頁）可知保固保證金係於工程完工驗收合格後，始需繳交，本件工程僅完成百分之五點三，尚無繳納保固保證金之必要，足見被告上開所辯，亦非無據。
六、綜上所述，被告抗辯本件受告知訴訟人已無剩餘工程款、保留款可請求，受告知訴訟人並未繳納履約保證金及保固保證金等情，應屬可採。從而，原告訴請確認受告知訴訟人對被告有一百三十六萬五千八百八十元之債權存在，核無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核與判決結果不生影響，不再一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B法 官 蔡碧蓉右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），並應繳納上訴費用。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日~B法院書記官 張雅如