臺灣雲林地方法院民事判決 93年度訴字第413號原 告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 陳中堅 律師複 代理人 洪秀一 律師被 告 甲○○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院於中華民國93年10月22日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應將附表之土地以雲林縣斗南地政事務所登記字號南地登普字第○○六四五○號所設定之最高限額新台幣肆佰萬元抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣肆萬零陸佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：民國85年11月5 日訴外人戊○○提供如附表所示之土地兩筆，共同設定最高限額新台幣（下同）4,000,000元，權利存續期間自85年11月4 日至87年11月3 日之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，用以擔保戊○○本人及訴外人劉泰然對被告之借款債務；嗣戊○○於90年10月15日將附表編號１之土地單獨贈與丁○○，另附表編號２之土地則贈與渠等二人共有，每人應有部分各二分之一，並於同年11月2日辦畢所有權移轉登記。因系爭抵押權存續期間至87年11月
3 日屆滿，且訴外人劉泰然、戊○○與被告間之債權債務關係均已消滅，基於抵押權之從屬性，渠等自得請求塗銷系爭抵押權登記等語。聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：訴外人劉泰然自85年間起，即陸續向伊及伊先生即訴外人乙○○借款，戊○○則擔任連帶保證人並設定系爭抵押權以供擔保，至88年10月19日劉泰然欠伊及乙○○之借款債務本利共計有4,600,000 元未償，嗣戊○○即將其所坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地售予伊，用以清償前揭部分債務，91年1 月31日經會算後，劉泰然積欠之金額尚有4,500,000 元，劉泰然乃簽立同額之借證予乙○○收執，是系爭抵押權所擔保之債務尚未消滅至灼，系爭抵押權之存續期間雖已屆滿，然伊之債權尚未消滅，從屬之抵押權即不應予塗銷等語為辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠附表所示之土地原為訴外人戊○○所有，戊○○於85年11月
5 日將上開土地設定系爭抵押權予被告，用以擔保訴外人戊○○及劉泰然對被告之借款債務，並經登記在案。
㈡嗣戊○○於90年10月15日將附表編號１之土地贈與原告丁○
○一人；另附表編號２之土地則贈與原告丁○○、丙○○二人，每人應有部分各二分之一，並於同年11月2 日辦畢所有權移轉登記在案。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，在於系爭抵押權是否尚有應擔保之借款債務存在？茲析述如下：
㈠按依民事訴訟法第277 條前段規定，當事人主張有利於己之
事實者，就其事實固負舉證之責任，惟主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配原則之一。
⒈本件原告主張：系爭抵押權所擔保之借款債務業已消滅。被
告則以前揭情詞為辯，並提出款項借用證、本院92年度促字第1060號支付命令（含更正裁定）及確定證明書、雲林縣大埤鄉農會0000000－00－0000000帳號存摺節本、不動產買賣合約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書各1 份（均為影本）為佐，且聲請訊問證人劉泰然、戊○○。
⒉惟查，訴外人乙○○曾持劉泰然、戊○○所立面額4,500,00
0 元之借用證，向本院聲請核發支付命令並已確定乙節，固有被告所提出之本院92年度促字第1060號支付命令（含更正裁定）及確定證明書、款項借用證等文件可憑【詳卷㈠第31－33、75頁】，然依上揭文件內容觀之，僅能證明被告之夫即訴外人「乙○○」對「劉泰然、戊○○」有4,500,000 元之借款債權存在。
⒊次查，被告所提出之雲林縣大埤鄉農會0000000－0
0－0000000帳號存摺節影本【詳卷㈠第47－54頁】，其內固有訴外人劉佩玟、戊○○等人之匯款紀錄，惟因該存摺帳戶為訴外人乙○○所有，業為被告所自承在卷，是上開帳號存摺節影本縱有劉佩玟、戊○○之匯款紀錄，亦僅能證明訴外人劉佩玟、戊○○與乙○○間有金錢往來而已，尚難以此證明並認定被告與訴外人戊○○、劉泰然間有金錢借貸關係存在。
⒋又查，被告於90年12月25日曾以總價1,798,000 元向訴外人
戊○○購買坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地，簽約日先行交付定金400,000 元，尾款賣主戊○○同意抵銷欠買主即被告甲○○○之債務等情，有被告提出之不動產買賣合約書影本乙份【詳卷㈠第55頁】在卷足憑，並為原告所不爭執；嗣上開買賣尾款1,398,000 元，買主甲○○○又於91年1 月31日改以付款方式清償，並經出賣人戊○○親收足，且於買賣合約書上批明一節，亦有上開不動產買賣合約書可稽。是由上開不動產買賣合約書觀之，亦僅能證明被告與訴外人戊○○有買賣不動產之事實而已，至被告與戊○○間是否有借款債權債務關係存在，依上開不動產買賣合約書尚難憑認。
⒌此外，參以證人劉泰然到庭證述：「（有無向被告夫妻借款
？所借的款項有無償還？）我有向乙○○借錢，沒有向他太太甲○○○借過錢，我是在85年間向乙○○借錢，當時乙○○是用現金借我的，到底是借2,000,000 元或2,500,000 元已經忘記了。利息是月付，每萬元每月150 元。借款時有立張借據，後來利息未繳就將利息加入本金，再重新立壹張借據，這樣子換了幾次借條我已忘記了，最後一次結算是在91年1 月31日並簽立4,500,000 元的借用證給乙○○。跟乙○○所借的款項均未償還」等語。是證人劉泰然亦僅證明其有向訴外人乙○○借款而已。
⒍綜上，被告所提出之上揭證據，或能證明劉泰然與「乙○○
」間存有借款債權債務關係，惟均尚不足以證明被告與戊○○、劉泰然間尚有借款關係存在。從而，原告主張：系爭抵押權所擔保之借款債務業已消滅乙節，應堪可採。
㈡次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦
同時消滅，民法第307 條定有明文。又按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145 條第1 項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅。再者，最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約固仍舊有效；然該抵押權所定之存續期限一旦屆滿，且無既存之主債權，依抵押權之從屬性，則該抵押權自亦當然隨之消滅。末按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，同法第767 條亦定有明文。經查，系爭抵押權乃為擔保訴外人~s2;「戊○○、劉泰然」~s1;對被告~s2;「甲○○○」~s1;之借款債務而設定，且其權利存續期間自85年11月4 日至87年11月3 日止，亦即系爭抵押權所擔保之基礎契約僅為戊○○、劉泰然與甲○○○間於85年11月4 日至87年11月3 日止所發生之消費借貸債權債務乙節，有原告提出之地登記謄本2 份【詳卷㈠第15、16頁】及被告提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書各1 份【詳卷㈠第88－90頁】在卷可稽。職故，本件系爭抵押權之存續期間既於87年11月3 日屆滿，而系爭抵押權存續期間內所可發生之借款債權，被告又不能證明尚屬存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權應隨同消滅，足堪認定。系爭抵押權業已消滅而不存在，卻仍於地政機關設定登記在案，而原告又係本案附表所示土地之所有權人，系爭抵押權之設定登記自係妨害原告之上開土地所有權。從而，原告本於所有人之地位，依前揭規定，主張系爭抵押權之存在有妨害其所有權之行使，而請求塗銷，即屬有據，應予准許。至兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，因與本件判決之基礎無涉，並不影響判決之結果，故未一一論述，亦附此說明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
民事第一庭 法 官 蔣得忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
. 法院書記官 周玄鎮~F0~T40┌───────────────────────────────────┐│附表： 93年度訴字第413 號│├─┬─────────────────┬─┬────┬──┬─────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利│ ││ ├───┬────┬────┬───┤ ├────┤ │備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號│目│平方公尺│範圍│ │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┼─────┤│１│雲林縣│大埤鄉 │田子林 │八六五│田│二一六四│全部│丁○○ │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┼─────┤│２│雲林縣│大埤鄉 │田子林 │八六六│田│三二九○│全部│丙○○、劉││ │ │ │ │ │ │ │ │泰良每人二││ │ │ │ │ │ │ │ │分之一 │└─┴───┴────┴────┴───┴─┴────┴──┴─────┘