臺灣雲林地方法院民事判決 九十三年度訴字第四三六號
原 告 丙○○訴訟代理人 庚○○原 告 戊○○訴訟代理人 甲○○被 告 丁○○
己○○乙○○右當事人間請求確認債權關係不存在等事件，本院於中華民國九十三年十月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：渠等與被告丁○○之先父黃三民係兄弟，民國八十年十一月三十日三人因鬮分而共有坐落雲林縣斗六市○○段○○○○號，地目田，面積五六九八平方公尺，權利範圍三七九四四九分之三三一九○部分土地（下稱系爭土地），每人應有部分各三分之一，因系爭土地為農地，乃將三人分得系爭土地登記在黃三民名下，黃三民歿後，丁○○單獨繼承系爭土地，卻拒不返還渠等所分得部分，嗣渠等訴請丁○○返還渠等每人之應有部分0000000分之三三一九○，已獲勝訴判決確定，並辦畢產權移轉登記。詎原告丙○○對丁○○就系爭土地提起返還信託物之訴，於九十二年八月二十六日經 鈞院斗六簡易庭判決勝訴後，丁○○竟於同年十二月二十二日與被告己○○、乙○○通謀，偽將系爭土地設定新台幣（下同）一百四十二萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予己○○及乙○○共有，每人權利範圍二分之一，且將該抵押權存續期間提前虛列為自九十二年三月七日起至一一二年三月七日止。被告間並無任何債權債務存在，丁○○竟與己○○、乙○○通謀共同在系爭土地上虛設系爭抵押權，致渠等取得系爭土地應有部分登記後，尚須負擔前開抵押債務。為此爰依民法第八十七條第一項規定，訴請確認被告間就系爭土地所為抵押權設定行為不存在。並聲明：㈠確認被告丁○○與被告己○○、乙○○間就系爭土地權利範圍三七九四四九分之三三一九○之抵押權設定契約暨抵押權設定登記行為不存在。㈡被告己○○、乙○○應塗銷前項所示土地於九十二年十二月二十二日所為之系爭抵押權設定登記；及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告則辯以：被告丁○○前於九十一年十二月二十六日為償還其積欠訴外人庚○○之債務，以求撤銷 鈞院民事執行處九十一年度執字第○○三號庚○○對丁○○之執行案件，乃協同訴外人即其夫陳川林，共向同案被告己○○、乙○○夫婦商借一百四十二萬餘元，經己○○、乙○○以自己房地為擔保，向台灣中小企業銀行虎尾分行貸得前款借予丁○○，並將之轉匯入華南商業銀行虎尾分行國庫保管款專戶，撤銷前開強制執行程序。嗣丁○○即依當初借款約定，欲將系爭土地其應有部分三七九四四九分之三三一九○設定抵押權予己○○、乙○○，奈何於九十二年一月二十八日丁○○就系爭土地之應有部分，又為訴外人萬通商業銀行聲請假扣押，故未能及時設定抵押權予己○○及乙○○。及至九十二年十月三十日萬通商業銀行撤銷前開假扣押執行，方得辦理被告等人間之系爭抵押權設定登記；己○○、乙○○與丁○○確有金錢借貸關係，且丁○○亦確有交付利息，彼此均立有借據及本票為證，何有通謀情事？等語。聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落雲林縣斗六市○○段○○○○號，地目田，面積五六九八平方公尺土地，於
九十二年四月三日前登記為被告丁○○（應有部分三七九四四九分之三三一九○）與訴外人葉振明（應有部分三七九四四九分之三四六二五九）所共有。
㈡九十二年十二月十七日被告丁○○將系爭土地設定系爭抵押權予被告己○○、乙○○，每人債權範圍二分之一，並於同年、月二十二日登記在案。
㈢原告於九十二年間分別對被告丁○○起訴，請求丁○○應將系爭土地中，渠等之
應有部分每人0000000分之三三一九○返還並辦理移轉登記。原告丙○○請求部分，經本院斗六簡易庭九十二年度六簡字第七三號、本院九十二年度簡上字第六九號民事判決原告勝訴確定在案；另原告戊○○請求部分，則經本院斗六簡易庭以九十二年度六簡字第一八八號民事判決原告勝訴確定在案。原告乃依上開判決，分別於九十三年八月二十日及二十三日申請辦理移轉登記完竣。
㈣系爭土地現登記為原告及被告丁○○（每人應有部分0000000分之三三一九○）與訴外人葉振明（應有部分三七九四四九分之三四六二五九）所共有。
四、得心證之理由：㈠按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係
之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照。查，本件被告對原告主張渠等間就系爭抵押權契約互相故意為非真意之表示既有爭執，而系爭抵押權存否，關係原告就系爭土地之應有部分是否附有系爭抵押權之負擔，原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故
意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院六十二年度台上字第三一六號判例可資參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。因之，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年度台上字第二九號判例參照）。是依上開規定，本件原告既主張被告間就系爭抵押權所為約定係屬通謀虛偽意思表示而無效，則原告自應就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。
⒈原告主張九十二年十二月十七日被告間就系爭土地互相故意為非真意之抵押權設
定契約一節，無非以：被告間並無任何債權債務存在，且系爭抵押權設定時，原告丙○○對被告丁○○就系爭土地所提起返還信託物之訴，已為本院斗六簡易庭判決勝訴，顯見渠等係為阻礙原告之執行，而故意通謀偽設系爭抵押權等情為其論據，並提出系爭土地登記謄本、土地所有權狀、本院斗六簡易庭九十二年度六簡字第七三號民事判決、九十二年度簡上字第六九號民事判決及裁定、本院斗六簡易庭九十二年度六簡字第一八八號民事判決及判決確定證明書、起訴日期證明書各一份（均為影本）為佐。
⒉惟查，原告所提出之系爭土地登記謄本、土地所有權狀、本院斗六簡易庭九十二
年度六簡字第七三號民事判決、九十二年度簡上字第六九號民事判決及裁定、本院斗六簡易庭九十二年度六簡字第一八八號民事判決及判決確定證明書、起訴日期證明書等文件，僅能證明原告與被告丁○○間就系爭土地曾提起返還信託物之訴且獲勝訴，並已辦竣產權移轉登記之事實。至被告丁○○與同案被告己○○、乙○○間就系爭抵押權之約定如何互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，原告究未能舉證證明。況被告己○○、乙○○就共同被告丁○○名義所有之系爭土地設定擔保債權額一百四十二萬元之抵押權登記之事實，已據其提出抵押權設定契約書、他項權利證書（均為影本）等件可證；另關於被告己○○、乙○○交付借款之事實，亦有被告提出之郵政存簿儲金簿、台灣中小企業銀行跨行匯款申請書、華南商業銀行存摺類存款取款憑條（均為影本）各一份、借據、本票（均為影本）各二份為證，並為原告所不爭執。職故，原告僅以被告丁○○與被告己○○有義女關係，且系爭抵押權於渠等對丁○○所提起之返還信託物訴訟獲勝後所為，即指渠等間系爭抵押權之設為出於通謀而為之虛偽意思表，殊難採信。
㈢綜上，被告間就系爭抵押權之設定，如何互相故意為非真意之表示，並一方知他
方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，原告終未能舉證證明，徒以被告間有義女關係，即謂系爭抵押權契約係通謀虛偽成立，為無可取。從而，原告請求確認被告間就系爭土地所為系爭抵押權設定行為不存在；及本於侵權行為法則，請求被告己○○、乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。原告本案請求既駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈣又兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，因與本件判決之基礎無涉，並不影響判決之結果，故未一一論述，亦附此說明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法 官 蔣得忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日~B法院書記官 周玄鎮