臺灣雲林地方法院民事判決 93年度訴字第552號原 告 丁○○訴訟代理人 莊安田律師
乙○○被 告 甲○○
16樓上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國94年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將設定於原告所有之坐落雲林縣○○鎮○○段
198 之11號及同段198 之4 號土地，於93年6 月11日以西螺地政事務所螺資地字第○四○三○○號所為權利價值新台幣貳佰陸拾萬元之抵押權登記塗銷： 訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：１原告與被告係祖孫女關係，被告之母戊○係原告之大女兒。
原告生於民國00年，今已81歲，且患有良性攝護腺肥大、下泌尿道症狀、睡眠障礙（詳如診斷書），經常整夜無法入睡，必須以藥物控制，否則夜間不能成眠，且如未按時服藥即頭昏眼花，整天昏昏沉沉。
２民國93年6 月初，被告之母戊○乘原告夜間睡眠障礙，精神
不振，頭昏眼花之際向原告謊稱：「弟弟不孝，有可能會偷拿所有權狀去借錢，屆時土地將不保，會被第三人拍賣，為防萬一，應將土地虛偽設定第一順位抵押權，如果將來真的被弟弟偷拿土地去設定抵押借錢，還可幫忙取回現金。」當時原告因精神不振，頭昏眼花，亦認為大女兒言之有理，因而同意將坐○○○鎮○○段一九八之十一及同段一九八之四號二筆土地供其設定虛偽抵押權。案經西螺地政事務所九十三年六月十一日以螺資地○四○三○○號登記權利價值為新台幣貳佰陸拾萬元。並以被告為抵押權人。實則兩造並無金錢借貸關係。
３惟事後原告自忖，自己年齡已八十一歲，來日已不多，且兒
子又無不孝情事，實無虛偽設定抵押權之必要，況如原告生前未塗銷，則將來被告可能真會實行抵押權，則將造成姐弟妹間不可彌補之傷害，原告曾找被告及大女兒戊○要求塗銷該抵押權登記，以免後患，惟被告竟然拒絕，其居心實在令人置疑。
４按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。」民法第八十七條定有明文。本件兩造間並無實際借貸關係，前揭抵押權之設定係屬通謀而為之虛偽意思表示，應屬無效。爰狀請鈞院鑒核，賜判如聲明。
５承認93年5 月31日的同意書及同年6 月11日的抵押權設定契
約書上面的簽名都是原告親自簽的；且原告住家的房屋在民國85年間確實因為颱風損壞而拆除重建，但重建的費用都是原告用自己的錢支付的。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：１本件抵押債權原是我媽媽戊○所有，民國85年間原告為重建
房屋有向我媽媽借用260 萬元，經我媽媽將她對祖父的債權讓與給我，而以我的名義登記扺押權，本件抵押權的設定並不是基於通謀虛偽意思表示。
理 由
一、關於原告於93年5 月31日簽名的同意書，其內容是否有事實依據部分（如果無事實依據，有可能可以認定本件抵押權的設定是基於通謀虛偽意思表示）：
１據承辦本件抵押權設定的代書丙○○於94年4 月12日到庭結
證稱：「甲○○及丁○○兩人都有委託我辦理，而甲○○是透過他媽媽委任的，整個過程都是戊○約我的，我從台中到竹山載戊○到西螺，然後在西螺的福興宮後面的一個公園與丁○○見面，前後有兩次，第一次是93 年5月31日，另一次為93年6 月11日即送件那一天。他們說要擔保戊○支出重建丁○○家裡房屋的費用，這是戊○告訴我的，丁○○在旁邊也說對，那時我還沒有寫同意書，等我寫好同意書，並朗讀給丁○○聽後，丁○○即在同意書上簽名，我本來以為是整修房屋，後來才知道是重建（舊屋全部拆除），因此同意書改了兩個字。（這是第一次見面）第二次來西螺之前丁○○先傳真給我一些設定的資料，我在台中先打好申請登記的表件後，拿來西螺給丁○○簽名蓋章，並交付印鑑證明、所有權狀給我，我再向地政事務所送件。第二次也是在同一個公園與丁○○見面。」由證人的證詞可以知道原告有在證人面前承認同意書的內容為真正，且原告也當庭承認93年5 月31日的同意書是他自己簽名的。
２於92年5 月24日言詞辯論時原告訴訟代理人乙○○稱: 「民
國85年間重建的房屋是戊○與己○○二人合力出資建造的，因為他們二人在竹山經營超級市場，原告在那裡幫忙了很多年，後來家中房屋損壞了，當時戊○與己○○還很賺錢，就合力出資建築房屋給父母住，當時大家相處都還很愉快，沒有什麼爭執，到了九二一大地震以後，在竹山的超市不好經營，戊○與己○○也有了財務糾紛，才會導致原告被捲入，其實原告和戊○、己○○之間，並無債務糾葛。」３同意書的內容是「立書人丁○○之座落雲林縣西螺鎮振與里
29號之房地前重建時，確由立書人之女戊○提供新台幣貳佰陸拾萬元正，做為重建費用，並登記在立書人之妻廖程萃卿之名下，立書人同意爾後上開房地處分時，應先償還上開款項，恐口無憑，特立此書。」４對照同意書的內容與證人丙○○的證詞及原告訴訟代理人乙
○○的陳述，可以很清楚的認定同意書的內容是有相當的事實根據。
二、即使同意書的內容關於戊○提供重建房屋的費用部分是真正的，也並不表示原告丁○○不可能是基於其他的考量而為被告設定抵押權，換言之，仍不能排除設定抵押權是出於通謀虛偽意思表示的可能。惟按「民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。」（最高法院86年度台上字第2865號判決要旨參照）又「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。被上訴人縱有無欲為其和解意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，仍須證明上訴人明知其情，並相與為非真意之合意，始可認為雙方通謀而為之虛偽意思表示。」（最高法院74年度台上字第188號判決要旨參照）「法律行為成立後，主張係因表意人與相對人通謀而為之虛偽意思表示，其行為應屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證責任。」（最高法院55年度台上字第1297號判決要旨參照）本件兩造間設定抵押權的法律行為已經成立，且其抵押債權存在的基礎事實看起來又屬真正，原告主張設定抵押權是基於通謀而為之虛偽意思表示，自應由原告就此負舉證責任，但原告到言詞辯論終結為止，始終無法舉證，其主張自難採信。至於原告因為睡眠障礙而頭昏眼花，精神不濟，則與是否故意通謀而為虛偽之意思表示顯然沒有關係，不足以為認定之依據。
三、由證人丙○○的證言可知，本件原告並未就設定抵押權的過程直接與被告接洽，而是由被告之母即原告之女戊○與原告接洽，但原告已經當庭承認93年6 月11日的抵押權設定契約書上面的簽名是原告親自簽的，且該抵押權設定契約書上事先就已經由代書丙○○繕打設定權利人是被告甲○○，因此應認戊○是將抵押債權讓與被告後，再居於被告代理人的地位與原告接洽，且原告亦明知其事，故不致因為原告未就設定抵押權的過程直接與被告接洽，而影響本件抵押權設定之效力。
四、原告既不能證明本件抵押權設定是基於通謀而為之虛偽意思表示，則其訴請塗銷系爭抵押權登記即屬無據，應予駁回。
五、原告訴訟代理人在最後一次言詞辯論期日曾說，85年重建的房屋現在已經登記給己○○的兒子 (重建完成時是向稅捐機關登記原告之妻廖程萃卿為納稅義務人），而己○○和他的兒子對原告以所有土地為被告設定抵押權很不諒解，揚言要把原告夫婦趕出去，不讓他們住，引發的家庭糾紛讓原告很苦惱，這部分因不涉及本件原告之訴是否有理由的判斷，原告訴訟代理人所說是否屬實，本院沒有認定的必要，但不妨提供少許意見：做兒孫的，不妨多想想父母或祖父母為這個家庭付出多少關懷和辛勞，做父母或祖父母的，常常是忍辛耐勞，自己吃不好的，穿不好的，把最好的留給兒孫，即使父母或祖父母沒有財產可以留給兒孫，或所留的沒有兒孫期望的那麼多，但含辛茹苦的把兒孫扶養長大，這其間除了永不止息的關心，可能還有無限的艱辛與折磨，值得感恩不盡了，如果己○○和他的兒子因為原告以所有土地為被告設定抵押權（這是原告的權利），就不再顧念父祖的恩德與辛勞，甚至惡言相向，那是己○○和他的兒子不孝與不對，本院願意祝福原告不會有這麼不知感恩與不通情理的兒孫。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
民事第一庭 法 官 邱瑞裕以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
書記官 周玄鎮