臺灣雲林地方法院民事判決 93年度重訴字第2號原 告 丁○○訴訟代理人 葉天祐律師被 告 丙○○
乙○○甲○○上三人共同訴訟代理人 洪士凱律師被 告 戊○○訴訟代理人 吳炳輝律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國94年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、4 及第
7 款分別定有明文。又本條第1 項第2 款所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。最高法院著有90年度台抗字第519 號裁定足資參照。
二、本件原告訴之追加及變更情形如下：㈠原告原起訴主張：原告前於民國 89 年 8 月 30 日向被告
丙○○購買坐落雲林縣○○鄉○○段 1632 之 4、1632 之
5 及 1632 之 6 等地號土地（以下稱：1632 之 4 等 3 筆土地），因被告丙○○隱瞞該等土地經雲林縣政府公告區段徵收而不能建屋之事實，其後經原告確定不能建築後，即與被告乙○○、丙○○夫婦理論，詎被告乙○○、丙○○夫婦知悉後，竟予以脫產，亦即被告丙○○將伊所有坐落雲林縣○○鄉○○段 1632、1632 之 3 地號土地（下稱：系爭土地）所有權，贈與伊配偶被告乙○○，被告乙○○再以系爭土地設定抵押權予被告甲○○。因伊等間之贈與行為與抵押權設定行為，均屬通謀虛偽，乃於⑴先位請求：①確認被告丙○○與被告乙○○間就系爭土地所有權，於 90 年 3 月
8 日登記之贈與關係不存在，被告乙○○應將系爭土地所有權贈與登記塗銷。②確認被告乙○○與被告甲○○間就系爭1632 地號土地於 92 年 1 月 6 日登記之新台幣（下同）
600 萬元之第 2 順位抵押關係不存在，被告甲○○應將上開土地抵押權登記塗銷；並以如認被告等人間之行為非屬通謀虛偽，亦有害於其債權，而⑵備位請求：①被告丙○○與被告乙○○間就系爭土地，於 90 年 3 月 8 日所為之贈與登記行為應予撤銷，被告乙○○應塗銷上開土地贈與登記。②被告乙○○與被告甲○○間就系爭 1632 地號土地，於
92 年 1 月 6 日所為 600 萬元第 2 順位抵押權設定登記行為應予撤銷，被告甲○○應塗銷上開土地抵押權登記。上開起訴狀並均於 93 年 1 月 7 日送達被告丙○○、乙○○及甲○○。
㈡原告於起訴狀送達後之 93 年 4 月 14 日，復以被告乙○
○亦參與上開 1632 之 4 等 3 筆土地之出售事宜，涉及與被告丙○○為共同詐欺原告之侵權行為為由，追加請求「被告乙○○就被告丙○○應給付原告 6,5 00,976 元及自 89年 9 月 18 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，應連帶給付」。
㈢被告丙○○、乙○○及甲○○於93年10月14日陳報被告乙○
○所有坐落系爭 1632 地號之土地，業於 93 年 7 月 13日售予訴外人戊○○，並清償積欠被告甲○○之部分債務，且將系爭 1632 地號土地上原設定之系爭抵押權塗銷等情。為此，原告乃於 93 年 10 月 29 日以情事變更為由，追加訴外人戊○○為被告，於先位聲明追加「確認被告乙○○與被告戊○○就系爭 1632 地號土地所有權全部於 93 年 8 月
11 日登記之買賣關係不存在，被告戊○○應將上開土地所有權買賣登記塗銷。」，原告雖未表示撤回原起訴時先位聲明之第②項，但從其於該追加書狀內，已無原起訴時先位請求之第②項聲明，應認其真意係撤回原請求之該項聲明。原告並另追加「確認被告乙○○與被告甲○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段 ○○○○ ○號土地，於 92 年 1 月 6 日登記之
280 萬元之第 1 順位抵押關係不存在，被告甲○○應將上開土地抵押權登記塗銷。」；同時於備位聲明追加「被告乙○○與被告戊○○就系爭 1632 地號土地所有權全部於 93年 8 月 11 日登記之買賣行為應予撤銷，被告戊○○應塗銷將上開土地買賣登記。」並撤回（理由同上所述）原備位聲明之第②項，另追加「被告乙○○與被告甲○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地，於92年1 月6日 登記之
280 萬元之第1 順位抵押權設定登記行為應予撤銷，被告甲○○應塗銷上開土地抵押權登記」。
㈣原告於 93 年 11 月 9 日準備期日，經受命法官提示本院
92 年度執字第 4644 號其與被告丙○○間返還價款之民事執行卷宗，其訴訟代理人當場聲明對被告乙○○請求應連帶給付之金額，以該執行事件債權憑證所載之金額為準，亦即將上開第㈡項之追加部分，擴張為「被告乙○○就被告丙○○應給付原告之 9,160,355 元及自 93 年 3 月 31 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，應連帶給付」。㈤原告於 93 年 11 月 17 日復於備位訴訟部分，以被告甲○
○受領被告乙○○之部分清償為不當得利，而追加聲明「被告甲○○應將 320 萬元返還予被告乙○○，由被告乙○○返還予被告丙○○，並均由原告代位受領」。
三、原告提起本件訴訟，主要係因其前於89 年 8 月 30 日向被告丙○○購買坐落 1632 之 4 等 3 筆土地，因不能建屋，乃以物之瑕疵為由對被告丙○○解除買賣契約，並訴請被告丙○○應返還買賣價金，該案經臺灣高等法院臺南分院 91年度重上字第 64 號判決被告丙○○應給付原告 1,365 萬元及其法定遲延利息確定，復經原告向本院聲請對原告返還登記予被告丙○○之 1632 之 4 等 3 筆土地聲請強制執行，經本院 92 年度執字第 4644 號執行事件執行結果，該等土地由原告承受後，因仍不足清償，原告乃以被告丙○○於
90 年 3 月 8 日將系爭 1632、1632 之 3 土地贈與被告乙○○，以及被告乙○○於 92 年 1 月 6 日將該等土地設定抵押權 600 萬元予被告甲○○之行為，均屬通謀虛偽，且認如非屬通謀虛偽而無效，亦屬有害其債權等為由，而為如上二、㈠所述之先、備位請求。其後復以被告就上開買賣亦涉有詐欺，與被告丙○○為共同侵權行為為由，而於上述二、㈡追加被告乙○○應就被告丙○○所負之返還價款義務負連帶給付責任。因其爭執之關鍵，均係以被告乙○○就上開
89 年 8 月 30 日之土地買賣事件，對原告是否負有損害賠償責任為前提，故此，可認原告就此部分之追加，與原請求於社會生活上具有關連性，應認其請求之基礎事實同一。嗣後，原告於上述二、㈢部分之追加及變更，因係原請求之系爭 1632 地號土地已移轉為被告戊○○所有，且其上被告原已有不同，洵屬情事變更，原告如不追加被告戊○○及變更部分訴之聲明，即難達其起訴之目的；至於原告撤回原先、備位請求之第②項聲明，另分別追加「確認被告乙○○與被告甲○○間就系爭 1696 地號土地所設定 280 萬元之第 1順位抵押關係不存在」、「被告乙○○與被告甲○○間就系爭 1696 地號土地所設定 280 萬元之第 1 順位抵押權設定登記行為應予撤銷」，就被告甲○○應塗銷上開土地抵押權登記等部分，因與原請求主張之通謀虛偽或有害其債權等事實相同，二者請求之基礎事實同一；再者原告於上述二、㈣對被告乙○○請求給付之金額，從6,500,976 元變更為9,160,355 元，係屬擴張應受判決事項之聲明；另原告於上述二、㈤之備位聲明追加被告甲○○應將 320 萬元返還予被告乙○○，再由被告乙○○返還予被告丙○○，並均由原告代位受領部分，其主要爭點仍在於被告乙○○清償積欠被告甲○○之債務，是否有害於原告之債權，與原請求之訴訟及證據資料，在相當程度範圍內具有同一性，可資繼續使用，且無礙被告乙○○、甲○○及丙○○之防禦，以及訴訟之終結。被告乙○○、甲○○、丙○○雖不同意原告為訴之追加，但基上所述，原告上開訴之追加及擴張聲明，於法並無不合。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠先位請求部分：
被告乙○○、丙○○夫妻明知 1632 之 4 等 3 筆土地，業經雲林縣政府於 80 年 12 月 26 日公告區段徵收，於區段徵收完成前，不能申請建築，竟基於為自己不法所有意圖，故意不將上情告知欲購買上開土地供建築之原告，致原告以每坪 35,000 元、總價 1,365 萬元之價格買受，並付清價款，及完成所有權移轉登記。惟當原告提出建造執照申請，卻遭雲林縣政府駁回，經向發給該等土地「都市計畫土地使用分區證明書」（下稱：使用分區證明書）之雲林縣大埤鄉公所（下稱：大埤鄉公所）請求國家賠償，亦遭拒絕，向被告乙○○、丙○○夫婦理論，伊等竟予以脫產。此從下列買賣締約以至交涉之過程前後引證，可徵被告等人有通謀虛偽脫產情事：
⒈ 89 年 8 月 30 日原告與被告丙○○就上開 1632 之 4 等
3 筆土地簽訂買賣契約，被告乙○○亦於該契約書賣主欄下簽名。另被告乙○○於簽約過程中，有表示該等土地可供建築。
⒉ 89 年 10 月 17 日原告向雲林縣府申請建造執照，至 90
年 1 月 16 日經該府以應俟區段徵收抵價地完成後再申請為由駁回。
⒊原告於 90 年 1 月 20 日以雲林縣大埤鄉公所就上開1632
之 4 等 3 筆土地所發給之使用分區證明證明書，於「計畫書中特別土地使用規定」及「備註」等欄位為空白一節，向該公所請求國家賠償，惟該公所於 90 年 1 月 31 日拒絕原告之請求。
⒋原告於 90 年 1 月 31 日即 90 年農曆春節初五過後，與
介紹人即證人陳清榮、陳立錫等就所購買土地不能建築情事，前往被告丙○○、乙○○住處理論。
⒌ 90 年 3 月 8 日被告丙○○將系爭 1632、1632之3地號土地，贈與登記予被告乙○○。
⒍ 90 年 5 月 1 日原告對大埤鄉公所提起國家賠償訴訟（本
院90年度國字第5 號），經本院於90年10月31日判決駁回原告請求確定。
⒎ 91 年 6 月 6 日原告對被告丙○○以所購買之上開 1632
之 4 等 3 筆土地存有物之瑕疵為由，起訴請求返還買賣價款。本院 91 年度重訴字第 72 號返還價款乙案於 91 年 7月 26 日判決，因被告丙○○勝訴，故按兵不動。
⒏原告對上開返還價款事件提出上訴， 91 年 12 月 24日臺
灣高等法院臺南分院 91 年度重上字第 64 號判決原告就請求被告丙○○返還買賣價款部分勝訴。被告丙○○不服上訴，92年4 月3 日經最高法院92年度台上字第629 號裁定駁回被告丙○○之上訴確定。
⒐ 92 年 1 月 6 日被告乙○○以受贈之系爭1632地號，及被
告乙○○原有之1696地號等2筆土地，設定600萬元之抵押權予被告甲○○。
⒑ 原告於92 年 12 月 30 日提起本件訴訟。
⒒原告於 92 年 4 月 7 日另行對被告丙○○、乙○○、甲○
○及訴外人張清財（被告甲○○之夫）就上開買賣及抵押權告訴，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於 93 年 3 月
11 日提起公訴（該署 92 年度偵字第 3457、4109 號），認被告丙○○涉嫌詐欺，被告丙○○、乙○○、甲○○及訴外人張清財均涉嫌使公務員登載不實等罪。
⒓ 93 年 4 月 14 日追加被告乙○○應與被告丙○○共同負連帶給付責任。
⒔ 93 年 7 月 13 日被告乙○○與被告戊○○就系爭 1632
地號土地簽訂買賣契約，並於 93 年 8 月 11 日辦畢所有權移轉登記。出售系爭 1632 地號土地後，被告乙○○與被告甲○○即塗銷該土地上之抵押權，被告甲○○之抵押權則僅餘 280 萬元存於系爭 1696 地號土地。
依上開事實，足認被告乙○○、丙○○夫婦，係於原告與伊等理論後，知悉上開出售之土地不能建築，被告丙○○即將系爭 1632、1632 之 3 地號土地贈與移轉予被告乙○○；被告乙○○於接獲上開返還價款之二審敗訴判決後，即將受贈之系爭 1632 及原有之 1696 地號土地共同設定 600 萬元抵押權予被告甲○○；經原告追加被告乙○○應與被告丙○○負連帶給付責任後，被告乙○○又將系爭 1632 地號土地出售予被告戊○○，伊等間之贈與、設定抵押權及買賣等行為，顯係基於通謀虛偽之意思表示，應屬無效，該等登記並均應予塗銷。
㈡備位請求部分：
如上所述情節，縱認被告等人之行為非屬通謀虛偽之意思表示，惟被告丙○○與被告乙○○間之贈與為無償行為，且伊等又均明知有害於原告之債權，原告自得依民法第 244 條第 1 項規定訴請撤銷；另被告乙○○與甲○○間之抵押權，是被告甲○○應將受領之 320 萬元返還予被告乙○○，因被告乙○○出售之系爭 1632 地號土地係基於被告丙○○之贈與而來，該贈與既屬惡意，故被告乙○○自應再將該款項返還予被告丙○○，並均應由原告代位受領等語。
㈢並為：
⒈先位聲明：
⑴確認被告乙○○與被告戊○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段
○○○○ ○號土地所有權全部，以斗南地政事務所 93 年南資字第 044260 號收件，於 93 年 8 月 11 日登記之買賣關係不存在，被告戊○○應將上開土地所有權買賣登記塗銷。⑵確認被告丙○○與被告乙○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段
1632、1632 之 3 地號土地所有權全部，以斗南地政事務所
90 年南資字第 011020 號收件，於 90 年 3 月 8 日登記之贈與關係不存在，被告乙○○應將上開2筆土地所有權贈與登記塗銷。
⑶確認被告乙○○與被告甲○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段
○○○○ ○號土地，以斗南地政事務所 92 年南資字第 000280號收件，於 92 年 1 月 6 日登記280萬元第1順位抵押關係不存在，被告甲○○應將上開土地抵押權登記塗銷。
⑷被告乙○○就被告丙○○應給付原告之 9,160,355 元及自
93 年 3 月 31 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，應連帶給付。
⑸前項願供擔保請准宣告假執行。
⑹訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告乙○○與被告戊○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○
○號土地所有權全部，以斗南地政事務所 93 年南資字第 044260 號收件，於 93 年 8 月 11 日登記之買賣登記行為應予撤銷，被告戊○○應塗銷上開土地買賣登記。
⑵被告丙○○與被告乙○○就坐落雲林縣○○鄉○○段1632、
1632 之 3 地號土地所有權全部，以斗南地政事務所90 年南資字第 011020 號收件，於 90 年 3 月 8 日所為之贈與登記行為應予撤銷，被告乙○○應塗銷上開土地贈與登記。⑶被告乙○○與被告甲○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○
○號土地，以斗南地政事務所 92 年南資字第 000280 號收件，於 92 年 1 月 6 日登記之280萬元第1順位抵押權設定登記行為應予撤銷，被告甲○○應塗銷上開土地抵押權登記。
⑷被告甲○○應將320萬元返還予被告乙○○，被告乙○○應返還予被告丙○○，並均由原告代位受領。
⑸訴訟費用由被告負擔。
二、被告丙○○、乙○○、甲○○則均以：㈠被告丙○○與乙○○間之土地贈與行為並非通謀虛偽之意思表示：
被告丙○○與乙○○為夫妻，因被告乙○○嫌被告丙○○前於 89 年 8 月 30 日出售上開 1632 之 4 等 3 筆土地予原告之價錢過低，致兩人失和，被告丙○○乃將系爭 1632、1632 之 3 土地贈與被告乙○○，被告丙○○有贈與之真意，被告乙○○亦有受贈之真意，並非通謀虛偽。且被告丙○○於贈與土地予被告乙○○當時，並未積欠原告債務，無為逃避強制執行而虛偽贈與土地予被告乙○○之必要。原告雖先主張於90年農曆春節初五過後，後又稱係於 90 年 1月 31 日由介紹人陳清榮、陳立錫陪同找過被告丙○○夫妻，然並無此事。若有，原告即不致於先對大埤鄉公所提出國家賠償訴訟，而應直接對被告丙○○、乙○○提起民、刑事訴訟才對。再者，原告於上開另 2 件國家賠償及返還價款事件，均未曾主張其曾與證人陳清榮、陳立錫於 90 年農曆春節初五過後，找過被告丙○○夫妻詢問有關縣政府不核發建造執照之事實，其於本件主張此事，應非事實。縱認曾有原告與證人陳清榮、陳立錫於 90 年農曆春節初五過後找過被告丙○○夫妻之事，但原告亦未通知被告丙○○夫妻要解除買賣契約、告訴詐欺及請求損害賠償等事，因此被告丙○○亦無為逃避強制執行而虛偽贈與土地予被告乙○○之必要。另從原告係認大埤鄉公所出具之使用分區證明書有誤造成其損害，而於 90 年 5 月間對該公所提出國家賠償訴訟，至 90 年 10 月 31 日經判決敗訴後，經 7 個月後，至 91年 6 月始對被告丙○○提起返還價款訴訟，亦即原告對被告丙○○提起返還價款訴訟，距被告丙○○於 90 年 3 月8日贈與系爭 1632、1632之3 土地予被告乙○○之時，已 1年有餘，於此情形，豈可認被告丙○○係為「脫產」而贈與土地予被告乙○○！㈡被告乙○○與被告甲○○間之借款及就系爭土地之設定抵押權，亦非通謀虛偽：
被告甲○○因被告乙○○、丙○○缺錢，又可提供系爭1632及 1696 地號等 2 筆設定抵押權供擔保，乃同意借款予被告乙○○，為此，被告甲○○於 92 年 1 月 7 日轉帳600萬元至被告乙○○設於大埤鄉農會帳號 000890 之帳戶，足證其間有借貸關係存在。且被告乙○○果真要以設定抵押借款之方式脫產，則應以受贈自被告丙○○之系爭 1632 及1632 之 3 等 2 筆土地為是，而無僅以受贈之系爭 1632地號土地，再加上自己原有之 1696 地號土地去設定抵押之理。可見被告乙○○與被告甲○○間之借款及就系爭土地之㈢被告乙○○對原告無侵權行為責任：
被告丙○○出售上開 1632 之 4 等 3 筆土地，係先經介紹人陳清榮、陳立錫之協調，最後達成每坪 35,000 元之價錢，始由原告攜帶現金 200 萬元及介紹人陳清榮、陳立錫、丁一峰與代書張麗秀至被告丙○○、乙○○住處簽訂書面買賣契約，於簽約之前，被告乙○○與原告均未見面，被告乙○○又如何詐欺原告？且出售之上開土地，亦係經原告方面向鄉公所查證過，認為可供建築，始予簽約，豈可謂被告丙○○、乙○○詐欺原告！且縱使原告於訂約時在場，但原告當時亦在場，而原告於 90 年 1 月間，其建照申請被駁回，即已確知所購買之土地不能立即建築，故此，若謂被告丙○○、乙○○有共同詐欺原告，原告亦應從建照申請被駁回時，即知悉有侵權行為存在，然原告至 93 年 4 月 14 日始對被告乙○○請求侵權行為之損害賠償，已逾 2 年之請求時效，被告乙○○為時效抗辯。
㈣被告乙○○與被告戊○○就系爭 1632 地號土地之買賣為真正：
被告乙○○於 93 年 7 月 13 日將系爭 1632 地號土地，以總價 3,215,575 元之價格，售予被告戊○○，被告戊○○就伊之應付款項，則於同日及 93 年 8 月 13 日分別轉帳 30 萬元、2,915,575 元至被告乙○○設於大埤鄉農會之上開帳戶，是被告乙○○與被告戊○○就系爭 1632 地號土地之買賣為真正。
㈤原告備位請求被告甲○○應返還款項予被告乙○○等節，為無理由：
如前所述，被告甲○○既借款予被告乙○○，則於被告乙○○出售系爭 1632 地號土地後，因被告甲○○為該土地之抵押權人，被告乙○○賣地，自應優先清償，被告甲○○始有答應塗銷其上之抵押權，被告甲○○為有權受償，是原告主張被告甲○○應返還受領之款項為無理由。
㈥原告於被告丙○○贈與土地、被告乙○○就系爭土地設定抵押時，並無債權存在，不得行使撤銷權：
原告上開請求被告丙○○應返還價款事件，係至最高法院於
92 年 4 月間駁回被告丙○○之上訴後，始告確定，亦即原告對被告丙○○之價款返還債權至此才確定存在，而被告丙○○係於90年3月8日即將系爭1632、1632之3地號土地贈與被告乙○○，是原告自不得行使民法第 244 條第 1 項之撤銷權；另原告對被告乙○○至今則無確定債權存在，則原告之將系爭 1632、1696 地號土地設定抵押權予被告甲○○，及出售系爭 1632 地號土地予被告戊○○，並無害於原告之權利，其請求撤銷為無理由等語，資為抗辯。
並對原告之先、備位請求均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、被告戊○○則以：伊於 93 年 7 月 13 日以總價3,215,575元向被告乙○○購買系爭 1632 地號土地，並付清價款，有買賣契約書及匯款單據可佐，原告片面以虛偽意思表示認定為無效之買賣，於法無據。另原告以被告戊○○、乙○○上開買賣行為為有害其債權一節，亦屬不實，因被告戊○○並不知其間之糾葛，又如何明知有害原告之債權，原告應予舉證等語，資為抗辯。
並對原告之先、備位請求均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭執之事實
一、原告與被告丙○○就上開 1632 之 4 等 3 筆土地於 89 年
8 月 30 日簽訂之不動產買賣契約書為真正，被告乙○○並於該契約書賣主欄下簽名；另該等土地於出售前為被告丙○○所有，簽約後，並於89年9 月21日辦畢所有權移轉登記。
二、原告就上開買受之土地，以不能建築存有物之瑕疵為由，於91年6 月6 日對被告丙○○起訴請求返還買賣價款，並以起訴狀之送達為解除契約之意思表示之通知，該起訴狀繕本於
91 年6月11日送達被告丙○○。
三、原告上開返還買賣價款事件經判決確定後，經原告聲請強制執行被告丙○○之財產，執行結果被告丙○○之未償餘額尚有 9,160,355 元，及自 93 年 3 月 31 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
肆、得心證之理由
一、先位請求部分：兩造就先位請求之主要爭點，在於被告丙○○將系爭1632、1632 之 3 地號土地贈與被告乙○○，是否為通謀虛偽之意思表示？以及被告乙○○就被告丙○○出售上開1632之4 等
3 筆土地，對原告是否構成詐欺而應負損害賠償責任？亦即如被告丙○○之系爭贈與行為，並非無效；且被告乙○○就出售上開1632之4 等3 筆土地，並無與被告丙○○應負連帶給付之責任，則被告乙○○如何處分伊之所有財產，即非原告所得過問。茲分述如下：
㈠關於被告丙○○贈與系爭土地予被告乙○○之行為，是否為通謀虛偽之意思表示部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第 247 條第1項前段定有明文。又，所謂有即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參循。本件原告請求確認被告丙○○贈與系爭1632 及1632之3 地號土地予被告乙○○之行為，為通謀虛偽之無效意思表示，雖屬他人間之法律關係，但因原告上開主張，為被告丙○○、乙○○所否認，且被告丙○○出售上開1632之
4 等3 筆土地予原告，經原告解除買賣契約後，被告丙○○尚負有應給付9,160,355 元，及自93年3 月31日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之義務，於此情形，被告丙○○之系爭贈與行為有效與否，關涉原告得否本於其上開債權而對系爭土地聲請強制執行。準此，被告丙○○、乙○○間之贈與法律關係有效與否，至關原告上開債權之能否實現，亦即原告能否本於被告丙○○之債權人之私法上地位，聲請強制執行系爭土地之權益有受侵害之危險，且此危險，得對被告丙○○、乙○○以確認判決除去。故此，足認原告對被告丙○○、乙○○間之贈與行為，提起本件確認之訴，具有即受確認判決之法律上利益。
⒉次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。民事訴訟法第 277 條前段定有明文。且按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，如不能舉證或其所舉證據不能證明其所主張事實之存在，則不問被告之反證如何，均應將其訴予以駁回。又，民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂該贈與係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤。最高法院分別有40年度台上字第1233號、86年度台上字第3865號等判決足資參照。
⒊原告固以其於 90 年 1 月 31 日即 90 年農曆春節初五過
後，就所購買上開 1632 之 4 等 3 筆土地不能建築情事，與證人陳清榮、陳立錫等前往被告丙○○、乙○○住處理論，並以證人陳清榮、陳立錫於本院證稱於斯時有一同前往被告丙○○、乙○○住處為證，而主張被告丙○○於 90 年 3月 8 日將所有系爭1632、1632 之 3 地號土地，贈與被告乙○○之行為為通謀虛偽之意思表示。惟為被告丙○○、乙○○所否認，並以上開情詞置辯。經查：原告於另案即本院
90 年度國字第 5 號國家賠償，及 91 年度重訴字第 72 號、臺灣高等法院臺南分院 91 年度重上字第 64 號返還價款等訴訟事件，確實未提及曾於 90 年農曆春節初五過後，就所購買上開 1632 之 4 等 3 筆土地不能建築情事，前往被告丙○○、乙○○住處理論此一事實，有本院調閱之上開卷宗可憑。且證人陳立錫、陳清榮於上開返還價款事件，分別於一審、二審時到場作證，亦均未提及上開情事，有證人陳立錫、陳清榮於各該案件之證言可稽（見本院 91 年度重訴字第 72 號卷第 71、72 頁、臺灣高等法院臺南分院 91 年度重上字第 64 號卷第90、91 頁），是證人陳立錫、陳清榮於本件分別證稱：「90 年 1 月底我與原告及陳清榮去找地主」、「我與買主及陳立錫於 90 年農曆過年後年初七、八日去地主家的」等情，其真實性非無可疑。即使原告及證人陳立錫、陳清榮確實於當年農曆春節初五過後，曾至被告丙○○、乙○○住處，惟其等會面談論之內容，依證人陳立錫所稱為：「見面時我問：為何不能建屋？地主夫婦說他們也不知道為何不能建屋。後來我們說要查清看看就離開了。」及證人陳清榮證稱：「我們討論為何不能建屋？但沒有結論，後來我們就離開了。」等語（見本審卷 93 年 4 月20日準備程序筆錄第6 頁、第11頁），亦即其等談論之內容，僅係上開1632之4 等3 筆土地為何不能建屋等情，而未包括原告有向被告丙○○為解除上開買賣契約之意思表示，或原告欲對被告丙○○、乙○○就上開買賣提出刑事告訴以及請求損害賠償等項，應無原告所謂之「理論」情事。此從原告係直至近1 年5 個月後之91年6 月6 日始對被告丙○○起訴請求返還買賣價款，並以該起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，以及至92年4 月7 日始對被告丙○○、乙○○等人提出刑事告訴等情，益徵綦詳。準此，在被告丙○○上開買賣契約已履行完畢（89年9 月21日辦畢所有權移轉登記），且當時亦未對原告負有債務之情形下，自難遽認被告丙○○有虛偽移轉伊所有系爭1632、1632之3 等土地予被告乙○○之動機。何況，僅憑原告所主張之「被告丙○○、乙○○為夫妻」；「曾就購買土地不能建築情事，與被告丙○○、乙○○理論」等間接事實，本於推理之作用，仍不足以證明被告丙○○、乙○○就系爭1632、1632之3 等土地之贈與，存有互相故意為非真意之「贈與」與「受贈」等之意思表示。從而，原告既未能就系爭贈與為通謀虛偽舉證以實其說，則其僅以臆測為根據，就待證事實為推定之判斷，於法無據，自無可採。
㈡關於被告乙○○對於原告是否成立詐欺部分：
⒈再按，當事人主張其意思表示係因被詐欺而為之者，應就其
被詐欺之事實，負舉證之責任。又，被詐欺而為意思表示者，其主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任。亦即主張意思表示被詐欺之人，應就他人如何欲其陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之事實，負舉證之責任。最高法院分別著有 21 年上字第2012號、44 年台上字第 75 號判例及 72 年度台上字第 3526號判決意旨可資參照。
⒉原告主張其向被告丙○○購買上開 1632 之 4 等 3 筆土地
，因被告丙○○、乙○○明知該等土地經雲林縣政○○○區段徵收不能建築，卻予隱瞞未告知，致其受詐欺而購買一節，固據原告提出不動產買賣契約書一件，並以證人陳立錫、陳清榮，以及承辦簽約事宜之代書張麗秀等人之證言為證。
惟被告乙○○則以上開情詞置辯。經查：
⑴原告於本院 90 年國字第 5 號國家賠償事件起訴時主張：
「一、查坐落雲林縣○○鄉○○段 1632 之 4、之 5、之 6地號土地，原告係為建蓋房屋出售之目的而向丙○○購買，但於購買前為明瞭確實能建築，乃要求出賣人提出使用分區證明書，經出賣人委託代書張麗秀向被告（大埤鄉公所）提出申請取得被告所核發之 89 年 8 月 24 日埤建都字第 62號『雲林縣都市計畫土地使用分區證明書』，該證明書記載系爭土地係屬於住宅區，其中有關計畫書中特別土地使用規定之各項及備註欄均為空白，原告乃相信該公文書之記載，認為確屬住宅區可供建築之下，於 89 年 8 月 30 日‧‧‧成交‧‧‧三、‧‧‧一般人在購買土地前均先申請使用分區證明書，以明瞭是否可供建築之住宅區以及有無其他開發方式之計畫例如區段徵收‧‧‧等，為一般經驗法則所示‧‧‧」等語（見該案卷原告起訴狀第 2 頁、第 4 頁背面）；另證人張麗秀於該案證稱：「（法官問：分區證明書是否你申請的？）是，仲介和原告等委託我申請的‧‧‧我去領時我有問承辦小姐，土地可否建房子，她說可以。」「我打電話問縣政府建管課主辦，分區證明書計畫書中特別土地使用規定如果是空白可不可以建房子‧‧‧她說如果備註欄是空白的話是可以建房子‧‧‧我還另外一次打電話給鄉公所建設課，請教同樣的問題，均在契約尚未訂定之前。」等語（見該案卷90年10月17日言詞辯論筆錄第4 、5 頁）。可見原告於購買上開1632之4 等3 筆土地土地之前，曾先行透過代書向大埤鄉公所申請使用分區證明書，及向雲林縣政府查詢過該等土地是否可供建築，經確定可供建築後，始決定購買。
⑵關於被告乙○○對於被告丙○○出售上開 1632 之 4 等 3
筆土地之參與過程，被告丙○○方面之仲介人即證人陳清榮證稱：「80 幾年時地主向我說其大埤鄉有土地要賣要我仲介‧‧‧地主說：一塊是田地、一塊是道路用地、一塊是建地，買主去查說：他們只要買建地而已。從仲介到簽約將近
1 年，地主起先要全部賣包括田地及道路用地在內，1 坪是要 3 萬元，後來買主說只要買建地，後來經過議價後以 1坪35,000 元成交，談好後才約時間簽約，簽約是到地主家‧‧‧我們到時地主夫婦都在家，我們當時只有簽約及清點訂金‧‧‧」「我是到地主家與地主洽談的，價錢都是被告丙○○開的，我去時有好多次其先生都在場‧‧‧決定是丙○○決定的。」等語（見本審卷 93 年 4 月 20 日準備程序筆錄第 11、12 頁），原告方面之仲介人即證人陳立錫則證稱：「於 89 年間陳清榮來找我說，大埤有地要賣，我就找上原告，原告問我說該土地可否建屋，我說我來問陳清榮看看，陳清榮說地主跟他說可以建屋，我就轉告原告‧‧‧後來就約時間，我與斗南女代書及陳清榮及原告到地主家洽談‧‧‧當時有談到要建房屋，被告丈夫說會很好賣，原告要求以後蓋房屋旁邊土地要讓他搭蓋工寮，地主夫婦說沒問題，當時地主夫婦都在場同意賣土地，地主夫婦都有在場點算原告支付的現金，後來簽約訂金算清楚，說按約履行，大家就離開地主的家。」等語（見本審卷 93 年 4 月 20 日準備程序筆錄第 6 頁），證人張麗秀則證稱：「簽約那天我們到丙○○的家裡，當時買方與賣方對於價錢方面還在商討，當時在場的有丙○○、乙○○‧‧‧在他們商談中有說買土地要蓋房屋‧‧‧當時丙○○說 1 坪 35,000 元她先生乙○○同意賣，談好後就簽約。」「簽約過程乙○○、丙○○都有表示意見，除價錢以外其餘我不記得了。」等語（見本審卷 93 年 6 月 1 日準備程序筆錄第3 、5 頁）。亦即根據上開證人等之證言，至多僅能證明被告乙○○「同意賣土地」、「參與協商買賣價格」、「簽約時參與點算訂金」，乃至於簽約當時，於在場人談及要建房屋時，回應「說會很好賣」等情而已，並無從證明被告乙○○於「簽約之前」及「簽約當場」，有對原告表示上開 1632 之 4 等 3 筆土地，可供建築之積極詐欺行為存在。另，如上所述，原告於購買土地之前，已經透過代書向主管機關查明所購土地確定可供建築，則衡諸常理，於簽約當時，自無可能再就該等土地是否可供建築等情予以談論。按此情形，被告乙○○應無可能於簽約當場，故意對原告示以該等土地可供建築之不實情事，而有使原告陷於錯誤致決意為購買意思表示之詐欺行為存在。
⑶再者，被告乙○○並非上開 1632 之 4 等 3 筆土地之所有
人，為兩造所不爭執，且依上開返還價款事件之第二審卷附「區段徵收作業說明會紀錄簿」（見該第二審卷第 62 至70頁）所示，被告乙○○並未參與該區段徵收說明會，於此情形，被告乙○○是否知悉該等土地業經公告區段徵收，以及明瞭土地經區段徵收之意義，已非無疑；何況，被告乙○○並非上開土地之出賣人，即使被告乙○○於該契約賣主欄下簽名亦然，此從原告於上開返還價款事件，係以被告丙○○為契約當事人而解除契約一節，足徵綦詳。故此，被告乙○○即使知悉 1632 之 4 等 3 筆土地已經公告區段徵收，但因伊並非契約當事人，亦無應告知原告該等土地情狀之義務。是原告以被告乙○○隱瞞該等土地經區段徵收不能建築情事，主張被告乙○○涉及詐欺，而應與被告丙○○就應返還之價款負連帶給付責任一節，為無理由。
㈢原告請求確認被告乙○○、甲○○間就系爭 1696 地號土地
之抵押關係不存在，及確認被告乙○○、戊○○間就系爭16
32 地號土地之買賣關係不存在等節，亦無理由：⒈被告丙○○將系爭 1632、1632 之 3 地號土地贈與被告乙
○○之行為，既屬有效，且被告乙○○亦未對原告負有債務，則被告乙○○將系爭 1632 地號土地出售予被告戊○○，以及將伊原有之系爭1696 地號土地設定抵押予被告甲○○，係被告乙○○對伊財產之自由處分行為，並無不法，自非原告所得過問。
⒉何況，提起確認之訴，必須因法律關係之存否不明確，致原
告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告以確認判決除去者，始具有即受確認判決之法律上利益。原告既然對被告乙○○並無債權存在，則其請求確認被告乙○○、甲○○間就系爭 1696 地號土地之抵押關係不存在，以及確認被告乙○○、戊○○間就系爭 1632 地號土地之買賣關係不存在等他人間之法律關係，因其訴訟結果，即使認定該等法律關係確實不存在，原告仍不得就被告乙○○之財產為強制執行，亦即原告並無私法上之地位有受侵害之危險，於此情形，揆諸上開最高法院 42 年台上字第 1031 號判例意旨，原告就此部分所提之確認之訴，即無確認利益，而於法無據。
㈣基上所述，原告之先位請求，為無理由，應予駁回。
二、備位請求部分：兩造就備位請求之主要爭點，在於被告丙○○將系爭1632、1632 之 3 地號土地贈與被告乙○○，是否有害於原告之債權？如未有害於原告之債權，則原告請求撤銷被告等人間之贈與、抵押及買賣等行為，於法即屬無據。茲分述如下：
㈠關於被告丙○○將系爭土地贈與被告乙○○，是否有害於原告之債權部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第 244 條第 1 項固定有明文。惟債權人得依本條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及行使撤銷權。最高法院著有 62 年台上字第 2609 號判例足資參循。
⒉原告固謂被告丙○○與被告乙○○就系爭1632、1632 之 3
地號土地之贈與行為，有害於其債權，而主張依民法第 244條第 1 項規定行使撤銷權云云。惟查，被告丙○○前於 89年 8 月 30 日售予原告之 1632 之 4 等 3 筆土地，業於89年 9 月 21 日移轉登記予原告指定之第三人王月瑛、歐建生所有，此有原告於返還價款事件提出附於本院 91 年度重訴字第 72 號卷之土地登記謄本可稽。至此，就該買賣關係而言，被告丙○○給付特定物之義務已履行完畢。其後，原告雖以該等土地不能建築存有物之瑕疵為由，解除買賣契約，訴請返還買賣價款，然原告解除買賣契約意思表示之通知，係於 91 年 6 月 11 日到達被告丙○○，並為兩造所不爭執。按，契約經解除者，固然溯及訂約時失其效力，且受領之給付為金錢者，依民法第 259 條第 2 款規定並應附加自受領時起之利息償還之。惟在契約未經解除之前，被告丙○○之受領並保有收受之價金，具有正當權源，故原告並無權利請求被告丙○○返還前所受領之價金。據此，足認原告對於被告丙○○之上開返還價款之債權，係始自91年6 月11日解除契約時才發生。而本件被告丙○○早於90年3 月8 日即將系爭1632、1632之3 地號土地贈與被告乙○○，亦即於被告丙○○為系爭贈與之時，原告對被告丙○○之返還價款債權，尚不存在。揆諸最高法院62年台上字第2609號判例意旨，原告請求撤銷被告丙○○、乙○○間之系爭贈與行為，於法不合，即無足採。
㈡原告亦不得請求撤銷被告乙○○、甲○○間之抵押權，及被
告乙○○、戊○○間之買賣，以及請求被告甲○○返還受償之款項予被告乙○○，再由被告乙○○返還予被告丙○○：原告對於被告乙○○並無債權存在，已如上述，則原告遽而訴請撤銷被告乙○○、甲○○間就系爭 1696 地號土地設定之抵押權，及撤銷被告乙○○與被告戊○○間就系爭 1632地號土地之買賣登記行為，以及請求被告甲○○應償還被告乙○○給付之320 萬元借款，再由被告乙○○返還予被告丙○○，並均由原告代位受領等節，均於法無據，不應准許。
三、綜上所述，原告本件先、備位請求，於法無據，且無理由，應均予駁回。又原告因受敗訴判決，其就先位聲明第⑷項陳明願供擔保請准宣告假執行部分，失所附麗，應併予駁回。
四、兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第 78 條。中 華 民 國 94 年 3 月 2 日
民事第二庭審判長法 官 陳宏卿
法 官 邱瑞裕法 官 陳銘壎以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 94 年 3 月 4 日
法院書記官 沈瑞芳