臺灣雲林地方法院民事判決 94年度簡上字第24號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 戊○○
己○○被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
丙○○上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國94年03月24日本院斗六簡易庭92年度六簡字第0154號第一審判決提起上訴，本院於民國96年07月04日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付被上訴人超過新台幣貳拾貳萬玖仟陸佰叁拾貳元及其利息部分，與該部分訴訟費用之裁判並假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用超過新台幣貳仟肆佰叁拾元部分由被上訴人負擔（未超過部分如原判決所命由上訴人負擔）；第二審訴訟費用由上訴人負擔新台幣叁仟柒佰零柒元（十分之七），餘新台幣壹仟伍佰捌拾捌元（十分之三）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人聲明：１原判決廢棄。
２被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
３第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明：１上訴駁回。
２第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之攻擊防禦方法與在原審之主張及陳述相同，除予引用外，各補稱如下：
一、上訴人方面：１被上訴人於民國95年12月5 日所提出之民事釋明狀「一」固
載明提出本案系爭之各筆消費記錄（91年6 月至10月份清單所臚列之各筆消費憑證），亦僅能證明系爭之信用卡有各該筆消費，但各該筆消費均非上訴人所為，上訴人迭次否認在案，被上訴人自應提出各該筆消費之原始憑據及鑑定證明確係上訴人所為始符其請求之要件。同上釋明狀「二」被上訴人陳明上訴人已於聲明書承認消費84,620元，其細目為91年
5 月24日消費乙筆78,750元及91年8 月9 日在中正機場消費5350元及520 元，又逕自上訴人之活期存款帳戶中扣繳7155元，合計為已付91,775元云云，實則上訴人之聲明書僅承認消費78,750元為真實，其餘否認之，茲被上訴人對該78,750元部份並未再於本案訴訟中請求，卻對其餘非上訴人所消費之金額再度起訴請求並要求年息百分之18之高額利息，但並無證據足以證明，自非有理。同上釋明狀「三」被上訴人臚列91年5 月18日之消費4177元及91年5 月25日之消費3838元，謂均係在美國VictdriaSeafoodrest 消費，進而以上訴人當時在美國而推定，本件系爭各筆消費既無消費憑據原本或並無任何簽名或濫指上訴人居留台灣，而遠在美國刷卡，均謂係上訴人所為，乃其一廂情願之說詞。
２被上訴人又依據信用卡約定條款第13條主張上訴人未於繳款
日前向被上訴人提出任何異議，而推定無簽單部份亦均屬上訴人所消費云云。實則被上訴人並未依法通告上訴人，上訴人自然無法知悉，何能提出異議，乃係91年間收到被上訴人之對帳單之後即時向被上訴人以口頭異議，經多次協調不得結果，被上訴人仗恃其有第一順位之抵押權350 萬元之保障，迄91年下旬始提供銀行（被上訴人）聲明書表格例稿，上訴人即填載而於91年9 月23日及24日提出聲明書五件（並非如被上訴人所謂之聲明二件），被上訴人自行核算而自動退還其先前逕自上訴人帳戶中所扣繳之非上訴人所消費之金額309,947 元。
３按定型化契約應受衡平原則限制，蓋締約一方之契約條款已
預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無議約之可能，而不得不忍受締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則，有最高法院93年度台上字第710 號判決可參。
４所謂定型化契約，係指企業經營者為與不特定多數人訂立契
約之用，而單方預先擬定之契約條款。又定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。消費者保護法第2 條第7 款及第11條第2 項定有明文。本件被上訴人為銀行，以提供金融服務及發行信用卡為業，依消費者保護法第2 條第
2 款之定義，為該法所稱之企業經營者。而系爭之信用卡合約，觀其內容、印製型式，係被上訴人為與不特定多數人訂立契約之用，單方預先擬定，為定型化契約，要屬無疑。該信用卡合約第17條固約定「持卡人之信用卡如有遺失、被竊、被搶、詐取或其他遭持卡人以外之第三人占有之情形（以下簡稱遺失或被竊等情形），應儘速以電話或其他方式通知貴行或其他經貴行指定機構辦理掛失停用手續，並繳交掛失手續費新台幣1000元。惟如貴行認為有必要時，應於受理掛失手續日起10日內通知持卡人，要求於受通知日起3 日內向當地警察機關報案或以書面補行通知貴行。持卡人自辦理掛失停用手續時起被冒用所發生之損失，概由貴行負擔。但有下列情形之一者，持卡人仍應負擔辦理掛失停用手續後被冒用之損失。」此所謂「被冒用之損失」，是否包括發卡機構（及其履行輔助人之特約商店）有過失而遭冒用之情形？鑒於故意或重大過失之責任，不得預先免除（民法222 條），如認為上開「被冒用之損失」，包括特約商店之過失，發卡機構可以將特約商店過失遭人冒刷之簽帳款移轉予持卡人負擔，則有可能免除發卡機構之故意或重大過失責任。且信用卡在掛失前被冒用之風險，包括由發卡機構內部職員或其履行輔助人（特約商店）之故意、重大過失或輕過失所生之損失等，發卡機構顯然較持卡人更有能力負擔。蓋特約商店在接受持卡人使用信用卡消費簽帳或發卡機構墊付消費款項時，均可再次檢查簽帳單上簽名與信用卡背面既有之簽名或持卡人留存之簽名紀錄是否相符，甚至可以密碼之輸入或授權碼之給予等方式確認消費者為真正之信用卡持卡人，以決定是否接受該筆信用卡消費。若將冒用之風險歸由持卡人負擔，持卡人一旦遺失信用卡，在掛失前並無發覺進而阻止冒刷之餘地，且持卡人領用後固須負保管信用卡之責，惟衡諸常情，持卡人不可能隨時注意信用卡是否仍在其占有中，通常持卡人多於欲使用信用卡消費或接獲對帳單時始發現信用卡遺失，而未能及時於失卡後24小時內掛失。再就專業能力及經濟能力觀之，發卡機構較諸持卡人對於信用卡遭冒用等行為造成之損害有預防能力，可藉由保險或其他方式轉嫁風險，或與其特約商店約定風險比例分擔並課以特約商店一定程度之注意義務，故由發卡機構承擔此一風險，更符合效益與經濟成本之考量。再參酌上述消費者保護法作有利於消費者之解釋之規定，應認為上開「遭冒用之損失」，不包括因發卡機構或其特約商店之過失所致遭冒用之損失。亦即系爭信用卡合約第17條規定，僅指發卡機構或其特約商店無過失而遭冒用之損失，應依該規定分配危險於發卡機構與持卡人間。
５系爭信用卡使用契約第17條及信用卡遺失被竊風險免責辦法
第4 點，因違反平等互惠原則，依消費者保護法第12條規定，應為無效。兩造所簽訂之信用卡使用契約約定條款第17條雖約定：「持卡人於領得銀行所發信用卡後應妥慎保管，如有遺失、被竊等情形，應速向銀行辦理書面掛失停用手續，於銀行接受並確認此書面掛失後，即按銀行之遺失被竊風險免責辦法規定辦理。」又依「信用卡遺失被竊風險免責辦法」第4 點約定：「持卡人辦理電話掛失手續之前24小時起，其被冒用所生損失全數由發卡銀行承擔。」反面解釋亦即超過掛失前24小時被冒用部分所生之損失，由持卡人全數負擔。然在信用卡或公司簽帳卡契約中，發卡機構所負之主要義務，即依持卡人之指示為持卡人處理消費款之清償事宜或依持卡人之指示，直接向持卡人收取消費款項，故認定簽帳單上之簽名是否為真正，亦即對持卡人指示之真正為認定，應屬發卡機構或其特約商店之職責及義務。又依財團法人聯合信用卡中心與特約商店間簽訂之「特約商店約定書」第11項亦載明：「每筆持卡人簽帳，特約商店均應詳盡辨明該卡之真偽及有效性，並負責核對持用者之身分與持卡人本人是否相符」，是若特約商店於決定接受該筆使用信用卡簽帳消費之交易時，未盡應有之注意義務，而未發現消費者之身分與持卡人本人不符者，自不應由持卡人負擔此一危險。且就經濟觀點而言，發卡機構具有較強之經濟能力，可藉由保險或其他方式轉嫁風險，或以較強之談判實力與特約商店約定風險之比例分擔，故由發卡機構承擔冒用之風險，較之由經濟能力較弱之持卡人承擔此一風險，更符合效益與經濟成本之考量。是發卡機構以前開定型化約款規定，就該信用卡於辦妥掛失手續前被冒用之風險，無論簽名是否相符，一律由持卡人負責，係將原本發卡機構所發生之「錯誤」，包括由發卡機構內部職員，或由發卡機構同意選任之特約商店，因故意、重大過失或抽象輕過失等所發生之損失，一律移轉由持卡人承擔，對消費者甚為不利，而對發卡機構及特約商店之責任又過輕，顯為不合理之風險移轉。依消費者保護法第12條第2 項第1 款之規定，兩造所簽訂定型化之信用卡使用契約第17條及信用卡遺失被竊風險免責辦法第4 點之約定條款乃違反平等互惠原則，應認定其顯失公平而無效。
６當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。
如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力。有最高法院93年台上字第1210號判決可資參照。詎原判決竟謂：「本件系爭消費款中之一筆91年8 月9 日消費，其消費地點為台灣菸酒股份有限公司中正國際機場免稅店，經本院依聲請向調單銀行美商花旗銀行台北分行調閱該筆簽帳單正本，因超過國際信用卡組織規定之調單期限，故該行僅能提供簽帳單影本，無法提供正本，有美商花旗銀行台北分行92年12月29日 (92) 政查字第1928號函附卷可稽；而其餘消費款所消費之地點則為國外，經本院依聲請向財金資訊股份有限公司函詢有關信用卡機構調閱簽單之作業方式及時效，該公司函覆： (一）信用卡交易簽單是佐證交易發生的重要文件，按信用卡國際組織規定，當發卡機構提出調閱簽單之請求，而收單機構與所屬特約商店無法於規定期限內提供該筆交易簽單，則發卡機構有權利於規定期限內對該筆交易金額發動扣款（所謂扣款即發卡機構有權利向收單機構索回該筆交易金額）。是故國內外收單機構與特約商店皆視信用卡交易簽單為公司資產，對發卡機構或司法機構之簽單調閱，僅以『簽單影本』（或影像檔）回覆。 (二）按國內清算調閱帳單作業辦法，各發卡機構申請調閱國內刷卡交易簽單時，以媒體方式（檔案傳送）於營業時間內送達收單代理處理機構；收單代理處理機構將申請資料分送各收單機構，各收單機構依照各信用卡組織規定時限（約30至45天），將『簽單影本』逕自郵寄送達各發卡機構。 (三）國外簽單調閱方式亦由各發卡機構以媒體傳送收單代理處理機構轉送信用卡國際組織，再由信用卡國際組織轉送國外收單機構；國外收單機構依照各信用卡組織規定時限與傳送方式，將『簽單影本』送達各發卡機構。有財金資訊股份有限公司93年11月1 日金訊業字第0930002043號函附卷為憑，足見發卡銀行或司法機構調閱信用卡簽帳單時，亦僅能透過收單機構取得調閱之簽帳單影本，且其消費地點既在國外，簽帳單原本之取得亦有事實上之困難，是原告既有不能提出系爭簽帳單原本之情事存在。」而依自由心證判斷系爭簽帳單「影本」之證據力，有違前揭最高法院判決之真知灼見，豈能苟同。
７按筆跡，是書寫動作透過書寫工具在書面上所留之痕跡。而
筆跡鑑定，即是藉由對問題筆跡和嫌疑人的筆跡進行鑑別，確定是否為同一人筆跡的一項專門技術，其任務就是要透過研究筆跡中反映的書寫動作習慣特徵、文字佈局和書面的語言特徵，用以分析兩類字跡之異同，為訴訟提供線索和證據。是故筆跡之鑑定乃為極高深及專業之一門學問，職司審判之法官乃法律專家，並非筆跡鑑定之專家，是故乃有法務部調查局或其他刑事犯罪偵辦機構或其他學術研究機關之專業人員之專門研究。文書鑑定者倘依不足夠或不正確的樣本去從事鑑定，將會產生嚴重錯誤的鑑定結果。由此可見，蒐集適當、正確的筆跡樣本對鑑定結果研判之精確性是何等重要。原判決見未及此，不顧上訴人已鄭重「否認被上訴人所提出之簽帳單影本上之簽名真正」，竟謂命被告（即上訴人）書寫姓名及觀察信用卡上之簽名，核與原告（即被上訴人）所提出之「簽帳單影本」無論就簽名運筆之筆順、字形、落筆之角度及轉折處等均十分相似，而為不利於上訴人之認定，殊不知簽名之偽造如以描繪法為之，則其所複製之簽名在外形大小比例上與完全真正者之簽名一樣，尚且是偽造。而原審法院竟以肉眼比對影本即斷言十分相似，草率認定系爭各筆之簽名為被告親自為之，殊悖證據法則。尤以將被上訴人所提出影本無法辨識之91年6 月分對帳單第21筆及第36筆、91年7 月分對帳單第10筆之簽名影本，未經科學儀器作精密之鑑定，自作主張而貿然用其肉眼觀察該不清不楚之影本上烏黑不明之塗鴨，即擅斷為十分相似，而對於鑑定之過程毫無說明交代，雖曰依其自由心證判斷，實乃違背經驗法則。被上訴人復置鈞院命其提出原本及說明上揭簽帳單筆跡之曉諭於不顧，仍一味推諉其應負之舉證責任，怠於舉證，堅持引用無證據力之「影本」，曲解及引用無效之信用卡合約書上之約款，恃其為經濟上之強者，一味執著侵吞為其客戶之上訴人，應不能為法院所採信。
８原判決得心證理由「一之（三）」略謂：依經驗法則，因系
爭消費款係以電子交易簽帳方式完成，故倘系爭消費款確非被告所為，則上開現象之發生，若非屬 (1)被告所保管之信用卡，一時遭人持以盜刷後，旋將信用卡歸還原處，致被告誤以為信用卡並未遺失之情形；即屬 (2)被告之信用卡曾遭人盜錄，並製成偽卡，嗣再持該偽卡，向特約商店消費簽帳之情形。並謂「無論前述何種情況，其持卡之盜刷者無論持真卡或盜錄之偽卡，均必於短時間內連續「多次大量高額消費」，甚而「盜刷至已逾該信用卡之信用額度。」此亦屬的論。唯依被上訴人於本案提出之信用卡消費明細表及鈞院93年度訴字第32號中其所提之存款帳戶交易資料列示，依此等證據資料製表，以說明及分析如下：
①表一：依被上訴人所提證五及證六統計91年5 月至10月各月份刷卡消費之總金額如下：
月份 本案信用卡 存款帳戶 每月消費總
消費明細表 交易金額 金額（左列
06 204,251元 191,556元 395,807元
07 103,662元 182,400元 286,062元
08 29,094元 15,875元 44,969元
09 57,560元 56,006元 113,566元
10 23,795元 88,205元 112,001元（法院按：上訴人此表所稱「存款帳戶交易金額」欄所示各月份交易金額，為本院院93年度訴字第32號事件中兩造爭執是否為上訴人以刷卡方式向被上訴人借款之金額，業經本院院93年度訴字第32號判決確定，不在本件判決範圍。）②說明：由上表顯示91年6 月份帳卡消費共395807元；同年7月計286062元，僅此2 個月份共計刷卡消費681869元。
③分析：
⑴上訴人在原審否認系爭消費款為其所消費，而原判決認系爭消費款應由上訴人負清償之責任，其理由不外乎：若持用偽卡之人所為，通常會持該偽卡，短時間內連續多次大量高額消費，甚而盜刷至已逾該信用卡之信用額度，而不能再持以消費為止，固非無見。
⑵唯觀上表顯示91年6 月及7 月份刷卡消費額分別為395807元及286062元，正符合原判決所認定持偽卡者盜刷之高額消費不謀而合，堪認系爭消費應遭盜刷無疑，而判決該款應由上訴人負責，實無理由。
④原判決又認定持偽卡者，必連續多次盜刷為之。經上訴人再
以被上訴人所提「證五」及「證六」依盜刷日期順序排列，再統計每日盜刷次數，得出5 月刷卡共57次，平均每日近2次，而6 月計31次，二個月間共88次，堪稱刷卡頻繁，與原判決認定持偽卡盜刷必定多數為之，竟一語言中，堪認信用卡遭盜刷無疑，而原判決認定消費款由上訴人負擔亦實無理由。
９持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用
信用卡向特約商店簽帳消費之資格，並對發卡機構承諾償付帳款，而發卡機構則負有代持卡人結帳，清償簽帳款項之義務。此種持卡人委託發卡機構付款之約定，具有委任契約之性質，倘持卡人選擇以循環信用方式繳款，就當期應償付之帳款僅繳付最低應繳金額，其餘應付款項由發卡機構先行墊付，持卡人則依約定給付循環利息者，又具有消費借貸契約之性質。信用卡使用契約既具有委任契約之性質，則發卡機構處理信用卡簽帳款之清償債務事務時，依民法第535 條規定，應依持卡人之指示為之。而持卡人在簽帳單上簽名，可視為請求代為處理事務之具體指示，若特約商店就簽帳單上之簽名是否真正，未盡核對之責，發卡機構竟對之為付款，其所支出之費用，尚難謂係必要費用，自難依民法第546 條第1 項規定向持卡人請求償還，從而持卡人如主張信用卡係因遺失、被盜而被冒用、盜用，除發卡機構能證明持卡人有消費行為，或就其簽名之真正，特約商店已盡核對責任外，尚不得請求持卡人償還墊款，最高法院著有89年台上字第1628號判決可按。
二、被上訴人方面：１上訴人於第一審主張他對於九十一年四月至七月的帳單（信
用卡消費明細表）曾經即刻提出異議，並非事實，上訴人提出異議聲明書是於九十一年九月，而同年六月二十一日（當日入境）至八月九日（當日出境）之間，上訴人還住在國內，當時四、五、六、七月的帳單，被上訴人都有寄到上訴人指定的處所。上訴人於九十一年八月九日出境後，至同年九月十一日才又入境。
２大部分的簽帳單都有上訴人的簽名，簽名並不需要送鑑定，
於一般合理的情況下，用肉眼判斷如可辨識筆跡相似或相同，即可認為已盡善良管理人的注意義務。一般的交易，不可能要求特約商店先將簽名送鑑定，再決定是否接受該筆交易。
３無簽帳單部分被上訴人雖無法證明是上訴人所消費，但依信
用卡約定條款第十三條約定，持卡人如果否認該筆消費，應於當期帳款繳款截止日前提出異議，否則即推定為持卡人所消費。被上訴人的帳單只有寄過一次，上訴人都有提出異議，可見上訴人都有收到簽單，只是上訴人未在當期繳款日前異議而已，只有最後一期九十一年十月份的帳單（八月份到九月份的消費），是在當期繳款截止日前提出異議。
４部分簽帳單未經上訴人簽名，但大部分都是持卡人以信用卡
刷卡消費，因為上訴人自承信用卡不曾遺失，應可認定是上訴人自己消費。
叁、法院的判斷：
一、上訴人勝訴（廢棄改判）部分：１被上訴人的請求①無簽帳單可為證明部分；
查被上訴人所請求的消費金額，依據卷附信用卡消費明細表所載，其中九十一年六月份第十八筆（金額新台幣4177元）、第三十五筆（金額新台幣3838元）無簽帳單可為證明。按持卡人與發卡機構間就有無簽帳消費之事實發生爭執時，發卡機構應提出簽帳單（如依交易習慣無法提出原本，至少應透過適當程序提出其影本）以為證明，乃最基本的證明義務，被上訴人就此二筆消費金額既無法提出簽帳單以為證明，其請求（以上金額合計新台幣8015 元） 即屬不應准許。
２被上訴人提出的簽帳單②無持卡人簽名或③簽名不清楚、④簽名不相符部分：
⑴為方便閱覽及核對，先列表如下，最右方之簽名欄部分，除記載「不清楚」或「不相符」者外，均屬未簽名。
帳單 編號 消費日期 消費金額 有無簽名月份 （均2002年） （新台幣）
00 00 00月03日 5239元
08 05月08日 9432元
14 05月12日 3403元
21 不清楚 不清楚 不清楚（此筆被上訴人請求金額 1279元）
25 05月21日 2461元
26 05月21日 5260元
27 05月22日 3495元
28 05月23日 1878元
34 05月24日 0556元
36 不清楚 2426元 不清楚
07 09 06月19日 11322元 不相符
10 06月19日 12195元 不相符
08 01 07月05日 3723元
02 07月06日 8014元
07 07月20日 4644元
09 02 07月06日 10242元
02 07月06日 3371元10月份簽帳單均有簽名，且無「簽名不清楚」、「不相符」之情形。
以上簽帳單②無持卡人簽名或③簽名不清楚、④簽名不相符部分金額合計新台幣88,940元。
⑵持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用信用卡向特約商店簽帳消費之資格，並對發卡機構承諾償還帳款，而發卡機構則負有代持卡人結帳，墊付簽帳款項之義務。按信用卡通常之使用方式，是由持卡人持信用卡至特約商店消費，當場刷卡，由特約商店之人員列印簽帳單交持卡人簽名後，再交回由特約商店之人員核對簽名是否相符，以決定是否可接受該筆消費。此種使用方式，持卡人既需提出信用卡當場刷卡，復需於簽帳單簽名，而特約商店之人員除應檢視消費者所提出之信用卡外，並應核對其簽名是否相符，對於被冒用或持卡人違背誠信（實有消費卻不承認）之風險，控管自較嚴密，萬一發生是否被冒用或持卡人違背誠信之爭執時，也比較容易查證。又信用卡使用契約是一種定型化契約，其契約條款已由發卡機構預先擬定，信用卡申請人僅能依該條款訂立契約，並無另行議定或更改契約條款之可能，屬於訂約地位弱勢之一方，如果發卡機構對於不需提出信用卡當場刷卡，也不需要簽名的信用卡使用方式（如網路消費、電話消費、傳真消費），也願意接受，並願代消費者墊付消費款予特約商店，則對於欠缺前述較嚴密之風險控管程序的信用卡使用方式，所可能導致被冒用或持卡人違背誠信之風險，發卡機構居於訂約地位強勢一方之立場，自應規劃可資替代的風險控管程序，並於發生是否被冒用或持卡人違背誠信之爭執時，能依此風險控管程序，盡相當的舉證責任，否則其不能舉證的風險，仍應由發卡機構負擔，才符合平等互惠之原則。
⑶上述表列雖有簽帳單，但②無持卡人簽名或③簽名不清楚、④簽名不相符之各筆消費，上訴人否認為其所消費，而簽帳單本身則因有上述瑕疵，不足以證明為上訴人所消費，被上訴人又不能舉證證明為上訴人所消費，則參照前揭說明，被上訴人請求該部分之墊付款金額新台幣88,940元，亦屬無據，不應准許。
３被上訴人雖主張依據信用卡約定條款第13條規定，上訴人未
於各期繳款截止日前向被上訴人提出異議，即應推定①無簽帳單或雖有簽帳單，但②無持卡人簽名或③簽名不清楚、④簽名不相符之部份亦均屬上訴人所消費云云。姑不論上訴人辯稱被上訴人並未將信用卡消費明細表依法通知上訴人，上訴人自然無法知悉，而不能於各期繳款截止日前向被上訴人提出異議等語是否可信，縱使此一辯解為不可信，但僅以持卡人未於各期繳款截止日前向發卡機構提出異議之事實，即不問信用卡有無被冒用或盜用之情形，均推定信用卡消費明細表所載各筆墊款為持卡人所消費，對消費者甚為不利，顯為不合理之風險移轉，實屬有違誠信原則與平等互惠原則，應認此一約定顯失公平而無效。故被上訴人援引信用卡約定條款第13條之主張為不可採。
４原審就前揭無簽帳單部分金額新台幣8015元，及雖有簽帳單
，但②無持卡人簽名或③簽名不清楚、④簽名不相符部分之金額新台幣88,940元，判命上訴人為給付，尚有未當。上訴意旨指摘原判決不當，就此部分為有理由，應連同其利息與該部分訴訟費用之裁判並假執行之宣告均予廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
二、上訴人敗訴（維持原判）部分：１本件被上訴人之請求，除前揭不應准許部分外，已據被上訴
人提出信用卡申請書、信用卡約定條款、信用卡消費明細表、經上訴人簽名之簽帳單影本等件為證，且上訴人亦自認確有領用被上訴人製發之信用卡及其領取之信用卡不曾遺失等情，自堪信被上訴人之請求所依據之事實為真正。
２上訴人雖辯稱被上訴人所提出之各筆消費紀錄，僅能證明系
爭之信用卡有各該筆消費，但各該筆消費均非上訴人所為，上訴人迭次否認在案，被上訴人自應提出各該筆消費之原始憑據及鑑定證明確係上訴人所為始符其請求之要件云云。經查：
①原審依職權命上訴人當庭書寫姓名，與上訴人所不爭執之信
用卡申請書上簽名及簽帳單影本之簽名比對，無論就簽名運筆之筆順、字形、落筆之角度及轉折處等均十分相似。
②上訴人辯稱文書鑑定者倘依不足夠或不正確的樣本去從事鑑
定，將會產生嚴重錯誤的鑑定結果。由此可見，蒐集適當、正確的筆跡樣本對鑑定結果研判之精確性是何等重要？原審僅憑命上訴人當庭書寫之姓名資料，與被上訴人所提出之「簽帳單影本」比對，即認定簽帳單為上訴人所簽名，實嫌草率云云。但查，本件可供比對之上訴人簽名資料尚有卷附上訴人93年02月04日聲請閱卷狀、93年02月05日請求狀、93年02月19日陳報變更地址狀、93年03月24日聲請閱卷狀、93年12月20日答辯暨言詞辯論狀、94年04月11日上訴狀之簽名，並非只有上訴人當庭書寫姓名之資料而已，經本院比對結果，所得心證與原審相同。則前揭簽帳單應為上訴人於消費時所簽名，堪予認定。
③上訴人又辯稱：筆跡之鑑定乃為極高深及專業之一門學問，
職司審判之法官乃法律專家，並非筆跡鑑定之專家，是故乃有法務部調查局或其他刑事犯罪偵辦機構或其他學術研究機關之專業人員之專門研究。簽名之偽造如以描繪法為之，則其所複製之簽名在外形大小比例上與完全真正者之簽名一樣，尚且是偽造。而原審法院竟以肉眼比對影本即斷言十分相似，草率認定系爭各筆之簽名為被告親自為之，殊悖證據法則云云。但查係爭各筆有簽名之簽帳單，均是由持卡人持信用卡至特約商店消費，當場刷卡，由特約商店之人員列印簽帳單交持卡人簽名後，再交回由特約商店之人員核對簽名是否相符，以決定是否可接受該筆消費。此種使用方式，持卡人既需提出信用卡當場刷卡，復需於簽帳單簽名，而特約商店之人員除應檢視消費者所提出之信用卡外，並應核對其簽名是否相符。在此情况下，豈有容許持卡人以描繪法偽造簽名之餘地，上訴人所辯，未免太過強詞奪理而不可採。而以肉眼觀察比對簽名筆跡是否相似或相同，是最自然的比對方式，並不違背經驗法則。上訴人自陳其所領用之信用卡不曾遺失，則判斷持卡消費之人即為上訴人，亦屬合乎經驗法則之判斷，若再參以前述筆蹟神似之情形，認定系爭各筆簽帳單之簽名是上訴人親自為之，並不違背證據法則，無再送請專業機構鑑定之必要。
④上訴人自陳其所領用之信用卡不曾遺失，則參照最高法院88
年台上字第2087號裁判要旨：「契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任 (本院三十七年上字第八八一六號判例參照)。 被上訴人既承認系爭保證書上所蓋其印章為真正，則就其爭執該印章非其本人或由其授權黃丙騰蓋用之事實，自應負舉證之責。」本諸相同之法理，上訴人如主張其所持有之信用卡係遭不知名之第三人盜用，應由上訴人負舉證責任，而非由被上訴人負擔未被第三人盜用之舉證責任。
⑤上訴人復援引最高法院93年度台上字第1210號判決意旨，主
張原審據以認定簽名是否上訴人所為之簽帳單影本應無形式之證據力云云，實則未可一概而論。依民事訴訟法第三百五十二條第二項前段、第三百五十三條規定，不從法院之命令提出文書之原本或不能提出者，法院仍可依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力。本件系爭簽帳消費款之消費地點多在國外，經原審向財金資訊股份有限公司函詢有關信用卡機構調閱簽單之作業方式及時效，該公司函覆：「㈠信用卡交易簽單是佐證交易發生的重要文件，按信用卡國際組織規定，當發卡機構提出調閱簽單之請求，而收單機構與所屬特約商店無法於規定期限內提供該筆交易簽單，則發卡機構有權利於規定期限內對該筆交易金額發動扣款（所謂扣款即發卡機構有權利向收單機構索回該筆交易金額）。是故國內外收單機構與特約商店皆視信用卡交易簽單為公司資產，對發卡機構或司法機構之簽單調閱，僅以『簽單影本』（或影像檔）回覆。㈡按國內清算調閱帳單作業辦法，各發卡機構申請調閱國內刷卡交易簽單時，以媒體方式（檔案傳送）於營業時間內送達收單代理處理機構；收單代理處理機構將申請資料分送各收單機構，各收單機構依照各信用卡組織規定時限（約三十至四十五天），將『簽單影本』逕自郵寄（送）達各發卡機構。㈢國外簽單調閱方式亦由各發卡機構以媒體傳送收單代理處理機構轉送信用卡國際組織，再由信用卡國際組織轉送國外收單機構；國外收單機構依照各信用卡組織規定時限與傳送方式，將『簽單影本』送達各發卡機構。」，有財金資訊股份有限公司九十三年十一月一日金訊業字第０９３０００２０４３號函在原審卷為憑，足見發卡銀行或司法機關調閱信用卡簽帳單時，均需透過相當之程序與立於第三人地位之中介機構，且僅能向收單機構取得調閱之簽帳單影本，而本件消費地點既多在國外，簽帳單原本之取得亦有事實上之困難，被上訴人既有不能提出系爭簽帳單原本之實際情形存在，揆諸上開規定，原審依自由心證認定系爭簽帳單影本確係被上訴人向財金資訊股份有限公司經由萬事達卡國際組織調閱取得，應與原本相符，當有證據能力，自得為本件之證據，於法並無違背。
⑥縱認上訴人所持有之信用卡係遭不知名之第三人盜用，而該
第三人冒用上訴人名義所留於簽帳單之簽名，經本院與信用卡申請書、上訴人當庭書寫之簽名及前揭書狀上之簽名核對結果，其神韻、筆劃確實甚為相似，衡諸一般經驗法則，除具簽名鑑定之專業能力者外，尚難苛求特約商店從業人員僅依肉眼即可明確判斷簽名之真偽，是以堪認特約商店之人員於從事上開交易時，已盡善良管理人之注意義務。
３上訴人又援引被上訴人於本案提出之信用卡消費明細表及本
院93年度訴字第32號中其所提之存款帳戶交易資料，列表說明（見上訴人之攻擊防禦方法８）確有於短時間內連續「多次大量高額消費」，甚而「盜刷至已逾該信用卡之信用額度。」之情形，依此主張其信用卡確有被盜用（真卡）或冒用（偽卡）之事實。然而，本件系爭各筆簽帳單之簽名，如果是上訴人自己之簽名，則上訴人此部分之主張即屬不攻自破，無成立之可能，而本院關於此部分之認定，已使用大量文字詳述如前，另關於本院93年度訴字第32號部分，也已經判決確定，上訴人在該案的主張，同樣未被確定判決所採信，則上訴人在本案關於此部分之主張亦屬不可採取。
４本件信用卡既在上訴人占有保管中，並未遺失，又非偽卡消
費，亦非他人持真卡盜刷，自應認為係上訴人本人持真卡消費，上訴人就系爭各筆簽帳單經上訴人簽名部分之簽帳消費款即應負清償之責（其金額合計為新台幣二十二萬九千六百三十二元）。從而被上訴人依信用卡使用契約關係，請求上訴人給付之金額，在新台幣二十二萬九千六百三十二元及自九十二年六月十九日起至清償日止，按日息萬分之五點四計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就此部分為無理由，應將就此部分之上訴駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之01第03項、第449 條第01項、第450 條第01項、第79條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 07 月 18 日
民事第一庭 審判長 洪兆隆
法 官 蔣得忠法 官 邱瑞裕以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 07 月 18 日
書記官 賴成育