臺灣雲林地方法院民事判決 94年度訴字第370號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡錦得律師被 告 乙○○訴訟代理人 洪士凱律師上列當事人間請求給付委任報酬事件，本院於民國94年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時請求被告給付其新臺幣（下同）2,500,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於本院審理時，減縮聲明請求被告給付500,000 元及上開法定遲延利息，核與前述規定相符，應予准許。
二、原告主張：
㈠、被告於民國（下同）73年11月間取得坐落雲林縣○○鄉○○○段5684、5685地號土地（下稱系爭土地）之所有權，惟因該地被附近居民佔用為墓地多年，而無法有效使用該土地，被告乃將遷讓系爭土地上墳墓之事宜全權委託訴外人廖順宗處理，並同意廖順宗與原告於82年2 月3 日簽訂墳墓遷移工程合約書（下稱系爭合約）。上開合約規定：⒈總工程費2,500,000 元。⒉工程內容：原告負責如名冊內之地上墳墓協調遷移工作（但未列冊，有人承認之墳墓包括在內），如未列冊亦無人承認之墳墓不在本合約之範圍。⒊付款辦法：如原告召集所有墳墓之所有人協調同意遷移，即於一星期內交付同意書同時付清工程款。⒋全部同意書交付被告，本合約即算完成。經原告及有關人士奔走協商勸導下，於83年4 月7 日經出席之全數占有人同意以每門墳墓補償20,000元之條件進行遷移，並於同年月10日交付同意書予被告代理人廖順宗，原告已履行系爭合約所約定之工作內容，自得向被告請求給付委任報酬。為此，依據系爭合約之約定，先就其中之500,000 元，聲明請求：被告應給付原告500,000 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
㈡、84年間原告雖曾依據兩造另於83年3 月20日簽訂之墳墓協調遷移工程合約書（下稱第二份合約），對被告提起給付委任報酬之民事訴訟，惟該合約與系爭合約之內容不完全相同，第二份合約訂有完工期限，從83年3 月20日起至84年3 月20日止，為期1 年。系爭合約僅抽象約定如原告召集所有墳墓所有人協調同意遷移，並於1 星期內交付同意書，即認委任事務已履行完畢，原告不負發放遷移費之責任。另由系爭合約第1 、2 條約定之內容觀之，可知所約定之總工程費2,500,000 元全為原告之報酬，不包括遷移補償費在內。且第二份合約業經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以93年度上更㈢字第3 號民事判決廖順宗代理被告與原告簽訂該契約時，未經被告合法授權確定，第二份合約之法律效果既難及於被告，則系爭合約之效力仍然存在，原告自得依據系爭合約請求被告給付報酬。
㈢、依最高法院89年度台上字第2996號刑事判決認定：被告張福村雖已領取其父母之遷墓補償費40,000元（另代領其親戚部分40,000元），惟依83年4 月10日協調會結論第2 、
5 點約定，除每一墳墓補償20,000元外，如該墓地係向「王正二」購買者，另加補償費20,000元。而被告張福村父母之墳地係向「王正二」購買，因而主張得依該約定，每一墳墓另領取補償20,000元等語，廖順宗於該刑事案件偵審時，並未否認上情，由此可證嗣後所發放之墳墓補償費，均係依據83年4 月10日協調會結論辦理。
㈣、再依廖順宗於84年8 月17日所書立之同意書記載：「立同意書同意補貼向王正二先生買地葬祖先者，每門新台幣貳萬元，並於民國84年9 月1 日前，憑本同意書領取補償費屬實。（本同意書係根據八十三年四月七日協調會議決定）」等字，證明上開同意書亦係根據83年4 月7 日協調會議決定辦理。
㈤、再從雲林縣警察局斗六分局（下稱斗六分局）函覆鈞院時所檢送之訴外人林清海等人11份筆錄內容，亦可證明嗣後所發放之墳墓補償費，均係依據83年4 月10日協調會結論辦理。
㈥、又錄影之公告內容上標示：「⒈本墳墓遷移補償標準每門新台幣貳萬元。⒉未正式簽約前已擇日遷移者，亦同額補償。聯絡處0000000、0000000、0000000」等語，其中0000000電話為原告所使用，以原告胞弟林月色名義申請，由此證明83年4 月10日協調會是由原告主持，原告已履行合約之內容。
㈦、每門墳墓補遷移補償20,000元，係在83年4 月7 日就已協調成立，後因要將該協調內容公證，所以才選出6 個代表與地主至法院公證，卷附之同意書即係委任6 位代表與地主到法院公證之同意書。83年4 月10日委員會通知原告與廖順宗開會，委員會臨時提出20個要求，經原告與廖順宗評估後，認為如同意委員會所提出之20個條件，被告至少要多支出700 多萬元，還不包括蔭屍應加計50,000元之部分，所以原告及廖順宗均未於會議紀錄上簽名，但墓主出具同意書時，已同意每門以20,000元補償。
三、被告之答辯
㈠、被告不否認曾與原告簽訂系爭合約，惟否認原告完成合約內容之報酬為2,500,000 元。因當時遷移名冊係由被告準備交給原告去協調，名冊內所載墳墓所有人有72人，墳墓有130 門，每門墳墓預計發放遷移補償費10,000元，共計1,300,000 元，餘1,200,000 元才是原告之報酬。
㈡、原告主張其於83年4 月7 日已與全部墓主達成每門墳墓遷移補助20,000元之協議，據而主張其已完成系爭合約所約定之工程內容，並非真實。此由被告對墓主們提起之82年度重訴字第18號排除侵害訴訟中，原告為被告該案之訴訟代理人，於83年5 月2 日具狀表示無法與墓主們達成和解而請求續行訴訟可明。又從上開排除侵害訴訟卷內之「大美村溪美墓埔協調委員會委員代表會議記錄」及「溪美墓埔協調處理委員會處理條例」兩份文件上（見該案卷㈡第500- 502頁），並無原告、被告或廖順宗之簽名，可知當日協調並未成功。況依上述會議記錄及處理條例所載內容，墓主當時並非僅要求每門墳墓補助20,000元而已，尚規定蔭屍另加處理費50,000元，並須至法院公證支付1,000,
000 元履約保證金，及必須在聯合報、中國時報、民眾日報上登載7 日等嚴苛條件，可見83年4 月7 日或83 年4月10日，原告與墓主們並未達成每門墳墓發放遷移補償費20,000元之協議。
㈢、由於原告無法與墓主們達成協調成功，被告之代理人廖順宗約自83年4 月10日起，即透過當地村長，自行與墓主協商，嗣因墓主堅持每墓補助20,000元，且同意不再主張其他條件，廖順宗見狀判斷無法再降低補助金額，才自83年
7 月21日開始陸續發放遷移補償費，因陸續有協調成功者，原告才會代理被告於上開排除侵害之民事訴訟中撤回已協調成功之被告。之後因發現有漏列之墓主，始於83年9月29日追加漏列之墓主為被告，最後是因承審法官曉諭該案仍有當事人不適格之情形，原告才代理被告撤回全部起訴。從原告於83年9 月29日尚具狀追加被告以求當事人適格之情況，亦見原告當時仍未與墓主們達成每門墳墓補助20,000 元之協議。
㈣、又從被告於82年6 月26日委任原告為訴訟代理人，對墓主提起上開排除侵害民事訴訟，可知協調失敗，才會提起訴訟。而被告既委任原告為訴訟代理人提起前開訴訟，表示兩造所簽訂之系爭合約，已歸於無效，因此才會有原告所主張之83年3 月20日簽訂之第二份合約。原告以無效之系爭合約提起本件請求，不應准許。
㈤、原告提出之原證五同意書，係廖順宗被原告及他人設計，於被脅迫之情形所簽名，實則並無於83年4 月7 日或83年
4 月10日完成協調之事實。
㈥、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於84年度偵字第955 號案件偵查中，隨意抽問訴外人即墓主王火能，王火能證稱係廖順宗找伊談遷墓補償20,000元之事，原告雖反駁稱王火能並非名冊內之人，然不論是系爭合約第2 條或第二份合約第1 條均約定未列冊但有人承認之墳墓，亦包括在應協調之對象內。原告既然沒有找過王火能，而是由廖順宗與其協調成功，即不得認原告已完成協調之工作。
㈦、鈞院84年度訴字第317 號偽造文書刑事案件審理時，法官函請斗六分局訪談領取補償費之人，其中林清海、林松源、張金隆、王正雄、林清智、林賢明在警訊中供述：「83年大美村活動中心，張德義村長主持之協調會上，大家同意遷移祖先墳墓，當時廖順宗、甲○○均有參與，是向廖順宗收取補償費」等語，另羅文成、王火能、張合傳、張士偉、高天居等人或稱「協調及發放補償費均是與廖順宗接洽的」，或稱「自己遷墓的，沒有參加協調，但補償費是向廖順示領取的」，可見上開墓主均非與原告協調，才願接受每墓補助20,000元之條件。
㈧、原告提出之原證7 公告僅係邀約之性質，並未達成協議。至於原告所提錄影帶一事，係上開排除侵害訴訟承審法官於83年6 月22日至現場協調之情形，由當日履勘筆錄所載內容，可知當時原告主張「願意和解者，每戶先付5,000元，如遷移墳墓者再付5,000 元」，與墓主們主張每門墳墓20,000元之要求不合，所以無法達成協議。因此，該錄影帶亦不能證明原告有完成協調遷墓之工作。
㈨、原告所稱墓主於83年4 月10日交付之同意書，係墓主授權
6 名委員以「溪美墓埔協調處理委員會處理條例」之內容與地主談判時，所出具之同意書，並非同意以20,000元補償。83年4 月10日開會前，地主及墓主們就每門墳墓以20,000 元 補償之條件，雖有共識，後因墓主增加很多條件，當天大家才會不歡而散，並未達成協議。
㈩、綜上所述，原告既未依系爭合約所訂，完成協調墳墓所有人同意遷移並交付同意書之委任事務，且系爭合約已經無效，原告自不得依系爭合約，向被告請求給付報酬。答辯之聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造曾於82年2 月3 日簽訂墳墓遷移工程合約書（即系爭合約），約定原告負責如名冊內之地上墳墓協調遷移工作，包括未列入名冊內但有人承認之墳墓在內，如原告召集所有墳墓之所有人協調同意遷移，並於1 星期內交付全部同意書給被告，被告即應給付總工程費2,500,000 元。
㈡、系爭合約及第二份合約均要求原告應負責協調名冊內及有人承認之墳墓所有人同意遷移，並取得全部之同意書。
㈢、被告對原告提出之系爭合約書、83年4 月10日同意書、臺南高分院93年度上更㈢字第3 號民事判決、最高法院89年度台上字第2996號刑事判決、84年8 月17日同意書、斗六分局函送之筆錄、公告及中華電信股份有限公司雲林營業處94年8月繳費通知之形式真正，均不爭執。
五、得心證之理由：本件雙方之主要爭執之處為：原告是否已依約履行完畢，即原告是否已依照系爭合約書之約定，取得名冊所列及有人承認之墳墓所有人之遷移同意，並於1 星期內交付全部同意書給被告？如已依約履行完畢，則兩造所約定之總工程費2,500,000 元全屬原告之報酬，或包含遷移補償費1,300,000 元在內？茲分述如下：
㈠、查兩造曾於82年2 月3 日簽訂系爭合約，為被告所不爭執，嗣廖順宗雖於83年3 月20日，以被告名義就相同事務又與原告簽訂第二份合約，惟該第二份合約係廖順宗無權代理被告所訂立，該合約內容對被告不生效力，已經臺南高分院以93年度上更㈢字第3 號民事判決確定，故系爭合約並不因第二份合約之簽訂，而失其效力。被告嗣後雖又委任原告對墓主們提起排除侵害之民事訴訟，惟此與兩造簽訂系爭合約之目的並不相衝突，兩造亦未約定於被告對墓主們提起上開訴訟時，系爭合約即失其效力，被告抗辯其既已委任原告對墓主們提起排除侵害訴訟，即認系爭合約已歸於無效云云，難謂有理，合先敘明。
㈡、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，為民法第235 條前段、第528 條所明定。依系爭合約所載：「…貳、工程內容：乙方（指原告）負責如名冊內之地上墳墓協調遷移工作（但未列冊，有人承認之墳墓包括在內），如未列冊亦無人承認之墳墓不在本合約之範圍。叁、付款辦法：如乙方召集所有墳墓之所有人協調同意遷移，即於1 星期內交付同意書同時付清工程款。肆、全部同意書交付甲方（指被告），本合約即算完成。」（見本院卷第9 頁），可知系爭合約訂立之目的，須原告取得全體墓主遷墓之同意，並交付同意書給被告，方可謂委任事務已處理完成，原告始可請求被告給付委任報酬。
㈢、原告主張其已於83年4 月7 日與墓主達成協議，其等同意遷移，並交付全部同意書予被告之事實，固據原告提出墓主所立之同意書為證，且經證人即委員代表曾坤明到庭證述：「同意書是83年4 月7 日在大美活動中心開會，同意每門20,000元補償墓主所簽立的同意書」等語。惟經調閱本院82年度重訴字第18號排除侵害民事卷，發現原告所稱之同意書（見本院卷第44-54 頁），係墓主於該案訴訟審理時，委任證人曾明坤及訴外人陳清宏、張尚德、溫松茂、黃江忠及程榮繁為共同訴訟代理人時所提出之同意書（見本院卷第362-385 頁，見上開排除侵害卷㈡第503-52 6頁），該同意書上雖僅有次序、立同意書人、簽章、登記墓數、備（TRLP）註等字，並未記載其用途，然從上開同意書與該案卷㈡第541 頁所附授權同意書之紙張大小、格式、行距、欄位名稱等均相同，授權同意書上明確記載：「茲同意授權溪美墓埔協調委員會，全權處理溪美墓埔遷葬事宜，授權內容依協調處理條例，如前頁共二十條，立同意書人皆已知悉，並無異議」等字，可知原告所提出之同意書係墓主授權溪美墓埔協調處理委員會，全權處理系爭遷墓事宜，授權內容依協調處理條例所示，並非墓主同意遷移墳墓，所出具之同意書，有該授權同意書在卷可稽（見本院卷第386 頁）。證人曾明坤雖證述：「同意書是墓主同意要遷墓的同意書」，惟其旋即表示：「也就是他們授權委員去跟他們談判的同意書」等語（見本院卷第
121 頁背面），原告亦自承：「4 月7 日就協調完成，後來要將協調的內容送到法院公證，所以由6 個代表與地主來法院公證，委任要有同意書，這些同意書就是委託這6個人的同意書」等語（見本院卷第120 頁背面），足見原告提出之同意書，係墓主們授權6 名委員與被告代表談判之同意書，並非墓主們同意被告補償20,000元即願配合遷墓之同意書，原告據以主張其已履行契約所約定應完成之事務，難認可採。
㈣、又從83年4 月10日會議記錄及上開處理條例記載之內容觀之，墓主除要求被告補償遷墓費用每墓20,000元外，尚要求蔭屍之墳墓每墓另加處理費50,000元；土地重劃前，向溪底王正二租得埋葬權之墓主，經王正二證實者，另加權利補償20,000元；與被告達成協議，於法院公證之前1 日，被告必須支付1,000,000 元做為履行契約之保證金，公證完成後，被告必須在聯合報、中國時報及民眾日報省版明顯處，各刊登7 日，並在15日內於墳墓明顯處立公告牌兩面，公告週知，以示負責等條件，有上開會議記錄及處理條例在卷足憑（見本院卷第358-361 頁）。且證人曾明坤證稱：「…83年4 月10日在我家，有6 個委員、原告及廖順宗在場，我們講到每個墳墓20,000元補償外，另外還要再增加處理條例上所列的20個條件。原告以及廖順宗說要將這份條例拿回去給他們老闆看，結果他們回覆說老闆不同意我們所增加的條件，所以他們要解散委員會，因為他們已經取得同意書，所以不同意到法院公證」等語（見本院卷第121 頁），原告亦稱：「…4 月10日委員會才通知我與廖順宗去開會，委員會當天臨時提出20個條件，這是委員會提出的，並不是我們4 月7 日協調的結論，我們詳細計算，認為接受委員會20條的條件，被告要多支出70
0 多萬元，其他蔭屍的部分還要加50,000元，所以沒有簽名」等語（見本院卷第120 頁背面）。由此可知，墓主與被告代表於83年4 月7 日在大美村活動中心協調時，雖曾達成每個墳墓遷移補償20,000元之共識，惟墓主事後反悔，要求被告除補償20,000元外，尚需接受處理條例所列之條件，始願遷墓，被告不同意墓主所提出之要求，雙方因而協議未成，可見至83年4 月10日止，墓主與被告就遷墓之條件，意見仍有分歧，原告主張83年4 月10日已取得全部墳墓所有人遷墓之同意，自非可採。
㈤、再者，被告委任原告為訴訟代理人，於82年6 月26日對墓主們提起排除侵害之民事訴訟，該訴訟於83年1 月6 日兩造為私下協調和解條件，合意停止訴訟程序；83年5 月2日因被告與墓主雙方無法達成和解，原告（當時為被告訴訟代理人）具狀陳明：「雙方合意停止訴訟，茲已屆4 個月無法達成和解，為此請求續行訴訟」；83年6 月16日該案被告即墓主們具狀向法院陳報未能達成協議；83年9 月29日原告具狀追加漏列之墓主為被告；83年10月7 日原告撤回全部起訴，此經本院調閱82年度重訴字第18號民事卷宗查明屬實（見本院卷第133-181 頁）。由上開排除侵害訴訟進行之程序，可得知原告主張其已於83年4 月7 日與墓主們達成協調，其等同意遷移云云，並非真正。蓋如確已協調成功，即無上述之訴訟行為，亦無再追加漏列之墓主為被告之理？
㈥、本院84年度訴字第317 號偽造文書刑事案件審理中，本院函請斗六分局訪談領取補償費之人，其中林清智稱：「我有2 處祖先墳墓座落在莿桐鄉大美村溪美墓地，我於83年
9 月25日在大美村溪美墓地遷移祖先墳墓時，地主委託廖順宗當場交付我2 處遷移墳墓補償費總共新臺幣40,000元正。記得約83年3 月上旬在莿桐鄉大美村大美活動中心廖順宗及甲○○二人均代表地主接洽協調會墳墓遷移事宜，經過幾次協調廖順宗、甲○○均有參與，最後一次協調會在83年5 月上旬經大美村村長張德義，鄉民代表曾明坤、廖順宗、甲○○等人共同決議，遷移1 處墓地補償費新臺幣20,000元，經與會人員共識同意將祖墳遷移」；羅文成稱：「我沒有向乙○○地主領取前金20,000元，是於83年
12 月1日在溪美墓地要遷移祖墳時，當場廖順宗有發補償費新臺幣20,000元正。均是廖順宗與我接洽協調墳墓遷移事宜」；王火能稱：「我於83年12月7 日在溪美墓地有向廖順宗領取新臺幣20,000元。始終均是廖順宗協調的」；張合傳稱：「…我當時在溪美墓地遷移祖墳時，當場有向廖順宗領取到3 座祖墳遷移補償費總共60,000元…。我沒有參加協調會，我是看見鄰居急著在遷移祖墳，我就跟著遷祖墳…」；高天居稱：「我有領取補償費新臺幣20,000元，是向廖順宗當場領到補償費，而不是向地主乙○○領取，事先協調若遷移祖墳1 座當場廖順宗發放補償金新臺幣20,000元。我始終都沒參加協調會」等語（見本院卷第290-295 、298-299 、302-303 頁）。另委員代表陳清宏於臺南高分院93年度上更㈢字第3 號93年7 月28日準備程序期日證稱：「在系爭土地上有4 門祖墳，已經埋了40幾年了，他們要趕我們走，大家很不滿意。後來雙方有進行商談，但是談談停停。83年4 月10日召開之協調會，我也是委員之一…，協調沒有談成…。遷移祖墓是廖順宗拿80,000 元 給我，是在4 月10日開完會後很久才遷墓的，遷墓同時領補償費。是廖順宗與我談成的，當時我擔任大美村村長，廖順宗來找我商談，我就去廣播給村民知悉，甲○○沒有與我談過」，鄭清文亦稱：「在系爭土地上有祖墓5 門…，83年4 月10日召開協調會之事，我不知道，那都是我母親在處理，有拿到100,000 元，好像是廖順宗拿給我的」等語（見本院卷第224-228 頁）。由以上證人證言觀之，其等皆非與原告達成協調而遷墓，係由廖順宗負責協調並發放補償費。
㈦、又原告所指稱之錄影帶，係本院82年度重訴字第18號排除侵害訴訟於83年6 月22日履勘現場時所拍攝，由臺南高分院90年度重上更㈣字第92號偽造文書刑事卷所附之錄影帶譯文內容記載：「…法官說：你們是不是已經談好每墓20,000 元 ？墓主答：是啊！委員說：我們委員會花很多時間及心血來說服墓主遷墓，大家已經說好，而要去公證，但地主又反悔，明明是無誠意。法官說：法院意見每墓20,000 元 ，現在先發5,000 元，事後發15,000元。墓主說：我們是依據協調決議及委員會，一次付清，其他我們不接受。法官說：你們如要協調可以繼續協調…。墓主說：一切不接受並願意依法處理…，林先生你出來協調來騙百姓，來騙大埔尾溪底仔溪底寮，你來開幾次協調，已經協調好，你們為什麼又反悔…。結論：因地主即相對人違背應允條件，引起墓主不滿，而致協調會不歡而散」（見本院卷第320-325頁），亦足佐證原告主張其已於83年4 月7日與墓主們達成協調，其等同意遷移云云，不可採信。
㈧、末查，原告並未於83年4 月7 日與墓主就遷移墳墓達成協調之事實，本於同上理由，亦為臺南高分院93年度上更㈢字第3 號民事判決理由中所確認，該判決業經最高法院94年度台上字第20 1號裁定上訴駁回確定，有上開民事判決附卷可明（見本院卷第12-28 頁、第26頁至27頁背面）。
㈨、綜合上情，可知83年4 月7 日在大美村活動中心協調時，墓主們與被告代表雖曾就每墓遷移補償20,000元達成共識，惟因墓主們嗣又追加其他條件，以致未能於83年4 月10日會議中協調成功，後經多次協商，最後雖仍以20,000元達成遷墓之協議，但該結果並非於83年4 月10協調會議上所達成，原告執以最高法院89年度台上字第2996號刑事判決、廖順宗於84年8 月17日書立之同意書、斗六分局檢呈之林清海等人筆錄及錄影公告等，主張嗣後所發放之墳墓補償金，均係依據83年4 月10日會議結論辦理，與事實不符，不足採信。
六、綜上所述，原告既未依約完成委任事務，則其依據系爭合約之法律關係，請求被告給付委任報酬500,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。又委任事務既未完成，已如前述，即無再審究兩造所約定之總工程費2,500,000 元是否包含遷移補償費在內之必要。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決不生影響，不再一一另予論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 1 月 2 日
民事第一庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），並應繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 95 年 1 月 2 日
書記官 蔡嘉萍