臺灣雲林地方法院民事判決 94年度訴字第471號原 告 丁○○
乙○○兼前列二人共同訴訟代理人 丙○○被 告 戊○○
甲○○上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國94年12月06日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就兩造與庚○○共有坐落雲林縣斗六市保庄900-1 號土地面積262.16平方公尺之通行權存在。
被告應容忍原告就前開土地通行。
訴訟費用新台幣肆仟零捌拾元由被告各負擔二分之一。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：１分割前坐落雲林縣斗六市保庄900 號土地原為原告之被繼承
人黃居龍與庚○○、甲○○及戊○○共有，全體共有人於91年03月08日訂立協議書，協議土地分割之原則。黃居龍於91年08月16日過世，由其子丙○○、其孫丁○○、乙○○（代位繼承）繼承其應有部分。
２民國九十二年七月及八月間共有人丙○○要求分割，各共有
人乃共同委由代書向地政事務所辦理分割，其中地號900 號由丙○○、丁○○、乙○○共有，地號900-01為兩造六人共有、地號900-02由戊○○所有、地號900-03由甲○○所有、地號900-04由庚○○所有。
３最初為共有物分割時各共有人都有經過協議，900-01號土地
應提供為彼此通行之道路（協議書第二條），因為原告要申請建築執照，必須取得900-01號土地之通行同意書，但被告不同意出具，為此對否認原告權利之被告起訴。本件是主張約定通行權，不是袋地通行權。
４前開協議書內所約定的通行權是就整筆土地並不附條件，亦即分割完畢所有的共有人都可以依約定通行該筆土地。
５否認於分割當時共有人有「於臨地號897 號被占用土地未索
回前暫不開發建屋，且此項追討工作委由丙○○積極處理。」之約定。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負。
二、陳述：１對原告提出原共有人於91年03月08日訂立之協議書沒有異議
。但原始分割時只分割成900 、900-01、900-02、900-03、900-04地號等五筆土地，其中於900 地號（由原告丙○○三人共同取得）並非不面臨道路，是後來原告丙○○三人自己又將該地分割成05筆（即現在之900 、900-09、900-10、900-11、900-12），才造成後面的四筆成為袋地沒有通路。
嗣庚○○、丙○○、丁○○及乙○○與案外人朝坤建設公司簽訂合建契約，為申請建築執照，庚○○、丙○○要求被告出具土地使用權同意書。被告以地號900 非屬袋地，對地號900-1 並無通行權未予同意，僅於93年04月01日出具同意書予庚○○及案外人朝坤建設公司。
２按訂定分割協議書乃為配合黃居龍欲建屋娶孫媳而訂定，定
約時各共有人因不諳建築法令，爰依保守穩健原則，從寬預留巷道，以供彈性配合法令。至於實際使用自應回歸協議書第六條" 悉依相關法令、習慣及誠信原則" 為之（亦即，於法令限度內由各共有人協商決定）。易言之，於不違反法令規範內必須使用之巷道用地由共有人共同提供；至於逾越法令所必需範圍而為求舒適便利部份，自應由受益者負擔，而非如原告主張地號900-1 全部土地當然均供巷道使用。再者，預留巷道亦非必然立即供巷道使用，仍需經過協商開發之程序 (誠如公園預定地或道路預定地，並非當然立即作為公園或道路使用，仍需經公告徵收，始能成為公園或道路用地)， 始完成為共有人同意之使用方式。況且亦非以供巷道使用為唯一之使用方式，只要共有人同意亦得變更之。
３協議書第三條第一項拆除建物之約定，係配合黃居龍建屋之
鄰地使用權，並非為闢巷之前置作業：按協議書第三條第一項" 舊建物之拆除" 之約定，係配合黃居龍建屋時營建施工所需使用之鄰地，爰依民法第792 條" 鄰地使用權" 概念而要求騰空，並非為闢建巷道之前置作業。此由協議書僅約定甲方（即黃居龍）建屋之配合相關事宜，對乙、丙、丁（即其餘共有人）之使用均未約定。「第三條" 各方．．．之建物，位於預留巷道部份，於甲方取得建築執照後一個月內拆除" 」，可證拆除預留巷道上之建物，僅為配合甲方營造建物之需用而己。
４按分割協議書雖為系爭土地分割事宜而訂定，但其訂定之前
提" 配合黃居龍建屋娶孫媳" 亦不復存在，而分割登記既已完成，且實際分割內容又與協議書未盡相符（如第二條約定由乙、丙、丁共同分配圖示之C ，惟實際分割業已分別單獨所有而推翻原約定共有關係），則該協議書有無繼續存在以拘束各立協議書人之效力，尚待審究（蓋分割協議書乃分割登記之前置作業，分割登記既已完成，則分割協議書似已無所附麗）。
５又系爭地號900-1 土地並未登記為道路用地，且原告丙○○
等四人亦未有地役權之登記，則原告只能依民法第787 至
789 條規定主張通行權或開路權，而非要求被告無條件空白授權土地使用，原告主張顯逾法令規定，自無可採。
６臨地號897 被占用土地迄未索回，原告要求提前開發使用，顯違誠信及公平：
分割當時共有人有「於臨地號897 號被占用土地未索回前暫不開發建屋，且此項追討工作委由丙○○積極處理。」之約定。按分割係以權狀持分分割（而非實物分割），惟因臨地號897 部份土地約被占用6 公尺寬33公尺長（圖示如證物五），爰分割時約定於被占用土地未索回前暫不開發（否則，對地號900-2 及900-3 不公，因其分配土地約30% 被占用；而地號900-4 並無被占用之負擔），且由原告丙○○負責追討工作。現被占用土地既未索回，原告丙○○亦未履行追討工作之約定，苛求被告出具地號900-1 土地使用權同意書，以便原告建屋出售，顯違誠信及公平，自無可採。
７綜上，原告請求確認就系爭地號900-1 土地有通行權存在，
顯無理由，請求 鈞院判決如訴之聲明，以昭折服。惟為利土地充分使用暨原告與案外人合建契約之履行，被告同意兩造協議就系爭地號900-1 土地予以分割為兩造單獨所有或其他適當之土地交換。
理 由
一、原告主張分割前坐落雲林縣斗六市保庄900 號土地原為原告之被繼承人黃居龍與庚○○、甲○○及戊○○共有，全體共有人於91年03月08日訂立協議書，協議土地分割之原則。嗣黃居龍於91年08月16日過世，由其子丙○○、其孫丁○○、乙○○（代位繼承）繼承其應有部分。至民國九十二年七月及八月間共有人丙○○要求分割，各共有人乃共同委由代書向地政事務所辦理分割，其中地號900 號由丙○○、丁○○、乙○○共同取得並保持共有，地號900-01為兩造六人共有、地號900-02由戊○○所有、地號900-03由甲○○所有、地號900-04由庚○○所有。及最初為共有物分割時各共有人曾經協議，900-01號土地應提供為彼此通行之道路等事實，已據其提出協議書、土地登記謄本、地籍圖謄本等件為證，且為被告所不爭執，自堪認原告此部分之主張為可採信。
二、兩造爭執事項：１原告主張：前開協議書內所約定的通行權是就900-01號整筆
土地為之，並不附條件，亦即分割完畢所有的共有人都可以依約定通行該筆土地。
２被告主張：該協議書內所約定的通行權並不是不附條件，而
且可以通行的範圍還待另行約定（應依該協議書第六條辦理）。
三、經查全體共有人於91年03月08日訂立之協議書，其分割方式明確記載：「由東面鄰地起算18公尺處由北向南預留6 公尺巷道，（即預留巷道後至西面鄰地為9.6 公尺，如實際測量形狀與地籍圖示不同時，仍依其比例分割．惟巷道仍應為6公尺）」可見當時全體共有人確有預留巷道之合意，而且優先確保巷道寬度應有6 公尺。又前開協議書關於舊建物之拆除部分明確記載：「各方於土地上之建物或什物，位於預留巷道部分於甲方（指黃居龍）取得建築執照後一個月內拆除，甲方剩餘其他建物於甲方取得使用執照後三個月內拆除。」有該協議書在卷可據，且被告對該協議書形式及內容之真正均不爭執，可知全體共有人就上開事項不但已有約定，而且約定內容明確，並無附加其他條件，亦即分割完畢所有的共有人都可以取得約定之通行權。
四、關於被告抗辯不採的理由：１被告抗辯稱訂定分割協議書乃為配合黃居龍欲建屋娶孫媳而
訂定，訂約時各共有人因不諳建築法令，爰依保守穩健原則，從寬預留巷道，以供彈性配合法令。至於實際使用自應回歸協議書第六條" 悉依相關法令、習慣及誠信原則" 為之云云。但查協議書第六條是約定：「本約未約定事項，悉依相關法令、習慣及誠信原則" 為之。」而本件全體共有人就預留巷道及舊建物之拆除部分，不但已有約定，而且約定內容明確，並非未約定事項，自無適用協議書第六條之餘地，也不需要再另行協商。
２被告抗辯稱分割協議書雖為系爭土地分割事宜而訂定，但其
訂定之前提" 配合黃居龍建屋娶孫媳" 亦不復存在，而分割登記既已完成，且實際分割內容又與協議書未盡相符（如第二條約定由乙、丙、丁共同分配圖示之C ，惟實際分割業已分別單獨所有而推翻原約定共有關係），則該協議書有無繼續存在以拘束各立協議書人之效力，尚待審究（蓋分割協議書乃分割登記之前置作業，分割登記既已完成，則分割協議書似已無所附麗）云云。本院遍觀該分割協議書，並未將「配合黃居龍建屋娶孫媳」明確記載為分割之前提，更未約定待黃居龍建屋娶孫媳後即不再分割，或該協議書失效，又各共有人於分割取得單獨所有或較少人共有之部分後，將該取得部分再行分割，於該協議書並未明文禁止，復為法律所許可，則被告此部分之抗辯，亦不可採。
３被告抗辯稱系爭地號900-1 土地並未登記為道路用地，且原
告丙○○等四人亦未有地役權之登記，則原告只能依民法第
787 至789 條規定主張通行權或開路權，而非要求被告無條件空白授權土地使用，原告主張顯逾法令規定云云。但查原告是主張約定通行權，與前開土是否登記為道路用地及民法第787 至789 條規定之法定通行無關，被告此部分之抗辯自無可採。
４被告又抗辯稱分割當時共有人有「於臨地號897 號被占用土
地未索回前暫不開發建屋，且此項追討工作委由丙○○積極處理。」之約定。惟已為原告丙○○所否認，觀前開分割協議書，亦無此種記載，被告復不能舉證以實其說，被告戊○○於94年12月06日言詞辯論時並當庭詢問原共有人庚○○當初兩造協議分割時有無約定兩造原共有土地與897 號土地連接部分，有一部分被佔用，該被占用部分未索回以前，大家都不開發共有土地，而且該索回的動作應由丙○○負責處理？經庚○○之代理人己○○當庭詢問庚○○後答稱：「索回是應該索回，但應由大家一起處理，費用由大家一起分擔。」等語，經記明於該日之言詞辯論筆錄，亦可認被告此部分之抗辯不足採信。
五、分割前坐落雲林縣斗六市保庄900 號土地之原共有人全體既然就分割後同段900-1 號土地留為巷道，供全體共有人通行已有明確之約定，原告為原共有人黃居龍之繼承人，自得主張此約定通行權，今為被告二人所否認，自得訴請確認之，原告並訴請判命被告應容忍原告就前開土地通行，於法均無不合，應予准許。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第01項前段判決如主文。（庚○○部分已經和解，依和解內容其訴訟費用應由庚○○負擔，故判決主文第三項僅就丁○○、黃明楻、丙○○三人繳納之訴訟費用4080元定其負擔。）中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
民事第一庭 法 官 邱瑞裕以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
書記官 周玄鎮