臺灣雲林地方法院民事判決 94年度重國字第1號原 告 正佳營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 莊乾城律師訴訟代理人 林崑城律師複 代理人 甲○○被 告 雲林縣斗六市公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 蘇顯騰律師上列當事人間請求國家賠償等事件，於95年11月22日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾陸萬玖仟伍佰零貳元及自民國九十四年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾陸萬玖仟伍佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣1900萬元及自民國94年6 月1 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、緣原告以新台幣（下同）1 億零7 百萬元標得被告發包之「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程」（下稱系爭工程）。系爭工程業已完工並經驗收，詎被告竟以系爭工程遭到圍標，且認原告之法定代理人丙○○涉嫌共同圖利罪及違反公平交易法嫌疑，經檢察官起訴為由，扣留原告之工程款1900萬元，迭經交涉，被告最後同意由原告以台灣中小企業銀行斗六分行面額1900萬元第874978號定期存單（下稱系爭存單）換抵，並於上開刑事案件，如原告之法定代理人丙○○未被判刑時，應返還系爭存單。嗣丙○○已經法院判處無罪確定，經原告催促，被告仍拒絕返還系爭存單。按原告質押於被告之系爭存單，係依兩造議定質權設定，而該質權設定已經被告於89年10月26日合意解除而消滅，有被告機關89年9 月27日89斗六市工字第21225 號函為憑。
二、本件被告之政風主任陳振賢執行開標之監標行為，其於85年
6 月10日上午8 時30分，在被告第2 會議室開標時塗改標單，造成決標不正確而影響原告領取尾款時間之延誤，導致原告必須以系爭存單換取尾款之領取。惟原告之法定代理人丙○○最後判決無罪確定，被告無執行名義或法定理由可以沒收系爭存單，原告是系爭存單之所有權人，依民法第767 條及896 條之規定所擔保之債，因丙○○被判無罪而不存在，原告可以請求被告返還系爭存單，參以兩造間質押系爭定期存單時，設有「解除條件」及「停止條件」，停止條件成就時即法院認定原告須負賠償金額時，被告可以就系爭存單行使質權而求償；反之，解除條件成就時，被告就應返還系爭存單。
三、被告之政風主任陳振賢塗改標單行為，而造成決標不正確，原告因而受有損害，無法領得被扣留之工程款1900萬元，導致以1900萬元系爭存單質押，自被質押日起無該款項可供動用，原告上開損失，肇因被告機關之公務員行使公權力因故意行為不法侵害所致，原告自得請求國家賠償；又被告機關之政風主任陳振賢故意違背其職務行為，擅自塗改「出一營造有限公司」（下稱出一公司）標單，而由原告得標，造成原告之工程款1900萬元遭被告扣留，原告不得已而以同額之系爭存單設質，惟最後被告仍實行質權而取得1900萬元，致原告受有1900萬元之損害，為此，依民法第184 條第1 項、第186 條規定，請求損害賠償。
四、被告主張其受有損害，而以實行質權並領取系爭存單1900萬元，其理由不外以本院90年重訴字第45號原告請求返還定期存單事件已經判決確定，惟原告於該案係以民法第901 條、準用民法第896 條規定而請求返還，其既判力應僅及於原告之質物返還請求權並不存在，並不及於不當得利請求權，因此，原告仍得依不當得利之規定，請求返還不當得利。系爭工程原告以1 億7 百萬元得標，其底價為1 億1 千萬元，被告認系爭工程完工之對價為1 億1 千萬元，高於原告得標之底價，被告根本未受有損害。而且完工後，被告給付原告之結算總價為00000000元。參以出一公司投標價為8800萬元，兩者差距00000000元，從台灣省各機關營繕工程投標須知第22條規定，出一公司之投標價僅為底價百分之80，出一公司如得標，尚須繳交差額保證金，並非出一公司之投標價即為系爭工程之價值，被告將1900萬元系爭存單兌領，至少受有0000000 元，應返還原告。
五、對於被告抗辯之陳述：
（一）被告雖辯稱陳振賢非行使公權力之行為，且非執行職務之人；原告之法定代理人丙○○亦為涉案之人；及時效已消滅等情置辯。惟查，被告承認陳振賢所行使者係「行政輔助行為」，而在招標工程中所為決標前之行為，係公法關係之行為，人民得提起訴願、行政訴訟，因此陳振賢之監標行為，當然屬於行使公權力之行為，且被告承認監標行為屬陳振賢之職務，故屬職務上之行為應無疑異。
（二）陳振賢係依圖利判罪確定，事實上陳振賢塗改標單之行為，係陳振賢與訴外人詹秋助、王文吉有犯意聯絡及行為分擔，此觀刑事判決自明。被告辯稱原告之負責人丙○○亦涉案，不得請求國家賠償，顯不足採。再者，刑事案件審理時，陳振賢辯稱未塗改標單，出一公司負責人曾永川亦自承其自行塗改標單，且塗改標行為超出原告之負責人圍標犯意外，原告如何得知陳振賢何時塗改標單，當然應以刑事判決確定方才得知，因而，本件刑事判決確定，方知陳振賢塗改標單行為，至今未滿2 年，請求權時效並未消滅。
（三）原告所以質押系爭存單，係因原告之法定代理人參與圍標、涉違反公平交易法等行為遭起訴，為領回扣留之1900萬元工程款，始以系爭存單抵換，刑事判決丙○○無罪確定，且無追繳諭知，被告自應返還系爭存單。原告與被告間因刑事圍標案件引起損害賠償官司未解決前，被告有權質押系爭存單，因而原告前於請求返還定期存單事件，遭法院駁回確定。但法院未判定損害賠償之範圍前，被告無權行使質權。被告未起訴主張其因圍標行為造成如何損害，且原告領取之工程款，乃原告承造工程之對價，因此，被告兌領之1900萬元存單款，自應返還原告。
（四）假設原告之法定代理人丙○○曾參與圍標，而後又參與塗改標單【改標單為突發事件，丙○○並不知情，事實上不可能參與塗改標單】，因同屬被告之公務員陳振賢、詹秋助、王文吉共同監標，而塗改標單，依民法第224 條之規定，被告使用人之過失，視為被告之過失。縱前述原告之法定代理人丙○○有犯意聯絡，因被告過失部分有4 分之
3 ，原告過失4 分之1 ，損害賠償額被告應分擔4 分之3，原告分擔4 分之1 即原告分擔額00000000元×4 分之1＝0000000 元，被告最起碼應返還原告00000000元即00000000－0000000 元＝00000000元。因損害賠償額未確定，故原告主張返還00000000元，若被告在本案主張抵銷，最起碼應返還原告00000000元，且被告主張抵銷金額為多少？應由被告證明損害額度後，再依法主張抵銷，而不是全部損害由原告承擔。
叁、證據：
一、斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程合約影本1份。
二、拒絕賠償函影本1份。
三、雲林縣斗六市公所88年9 月9 日88斗六市工字第22831 號函影本1 份。
四、雲林縣斗六市公所89年9 月27日89斗六市工字第21225 號函影本1 份。
五、雲林縣斗六市公所營繕工程結算驗收證明書影本1份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告變更及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、被告如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、程序部分：
（一）原告於起訴時，係依國家賠償法第2 條第2 項〔訴之聲明第一項部分〕及民法第767 條及第896 條規定〔訴之聲明第三項部分〕之法律關係為請求，然於本院94年5 月31日言詞辯論筆錄中〔見第一頁〕，將訴之聲明第三項撤回，請求權基礎改為不當得利，聲明部分同第一項聲明。基此，原告所提起之國家賠償請求訴訟，業已變更為不當得利請求之訴，原訴已經撤回，而成為變更之訴。嗣於同期日之筆錄〔見第五頁〕再追加請求權基礎，依民法第184 條第1 項前段、及第188 條第1 項，請求被告返還同額之損害及利息，此部分為訴之追加，被告不同意其訴之追加。
（二）原告前以本件相同事由，依民法第901 條準用896 條規定，訴請被告返還系爭存單，經本院90年度重訴字第45號駁回確定。上開判決理由並認定原告應對被告負有債務不履行之損害賠償義務，且被告受有1900萬元之損害，被告自得繼續占有系爭存單等語。前事件既經民事確定判決審酌論斷過，原告又以同一原因事實，而另以其他法律關係提起本件請求，不問基於既判判力之積極作用或爭點效理論，原告均不得再就同一事件起訴或就相同之原因事實為相反之主張。
二、實體部分：
（一）國家賠償部分
１、「依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，公務員於執行職務，行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家固應負損害賠償責任。所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題。」（最高法院80年台上字第525 號判決參照）。基此，公務員在「高權行政」或「給付行政」中行使公權力之行為，始有國家賠償之問題。公務員在「國庫行政」中所為，則非行使公權力，自無國家賠償法之適用。行政機關購置行政業務所需之物品，如文具、桌椅等，或租賃民房充當行政機關之辦公處所，或對私人營造廠商招標，從事工程建設，均屬國庫行政行為中之「行政輔助行為」。本件被告從事興建系爭工程，縱認在開標過程中，政風室主任陳政賢違法塗改出一公司標價8800萬元最低標之標單，使之無效，使原告標價1 億零7 百萬元之次高標單得標之行為，該項違法之行為，並非屬行使公權力之行為，原告依國家賠償法第2 條規定對被告求償，於法不合。
２、又訴外人陳振賢係雲林縣斗六市公所政風室主任，被當時市長楊鎮文指派為本件工程開標作業之監標人員，與本件工程承辦人工務課技士楊寬恩、工務課長周振德、主任秘書邱焰燻、另一監標人員主計室主任許淑英，共同執行本件工程之開標事務，有執行審查標單，及防止開標程序所可能產生之流弊，確保開標程序得以公平、公開進行等職權。詎陳振賢與市民代表詹秋助、及王文吉共謀欲約集包括原告公司在內之廠商以1 億零7 百萬元圍標，謀取不法利益，進而利用職務上之機會，違法塗改出一公司標價「
8 千8 百萬元」最低標之標單，使之無效，而使原告標價
1 億零7 百萬元之次高標單得標之行為，顯已超出其原有之職務範圍，乃屬利用職務上機會作成之行為，並非執行職務之行為，原告依國家賠償法第2 條規定對被告求償，於法亦有不合。
３、本件工程招標弊案，依陳振賢共犯自白、證人曾永川證詞、詹秋助家中標單影本、以及詹秋助、王文吉召集劍湖山莊圍標會議，以及事後掩護陳振賢等各項情況證據綜合以觀，認為詹秋助、王文吉、陳振賢等人，確實已達成不惜塗改標單以配合圍標決議之犯意聯絡。而且丙○○以2 千萬元圍標金代價包攬系爭工程，付出代價甚大，情理上應會要求主事之王文吉、詹秋助以一切方法排除競標者，包括本件塗改標單行為，顯見原告辯稱：該塗改標單部分之犯行與丙○○無關云云，實難採信。又本件圍標之事實已經造成，整個工程亦已完成，原告再無重新履行之機會，因此，此項附隨義務應已陷於「給付不能」之狀態，被告主張依據民法第226 條第1 項請求債務不履行之損害賠償，乃有理由。至被告所受損害額，因原參與投標之出一公司以8 千8 百萬元競標，卻遭人阻撓而未能得標，致使國庫因此多支出1900萬元（即1 億零7 百萬元減8 千8 百萬元）之工程價金，因此，堪認被告所受之損害即為1900萬元。被告得向原告請求1900萬元之債務不履行損害賠償。
業經前案民事確定判決認定明確〔台灣雲林地方地院90年度重訴字第45號、台灣高等法院台南分院91年度重上字第
6 號、最高法院93年度台上字第1185號參照〕。
４、關於本件工程圍標及塗改標單之弊案，原告之法定代理人係涉案之共同行為人，原告係不法之得利人及債務不履行之債務人，被告始為受害人，被告依法向其求償並實行所占有定期存單之權利質權，以填補損害，難謂原告受有何項損害。故原告對被告起訴請求國家賠償，顯無理由。再者，原告自其法定代理人丙○○及訴外人陳振賢等人至遲於86年間被檢察官提起公訴〔臺灣雲林地方法院檢察署86年度偵字第3211、3280、4068號起訴書〕之日起，即已知悉陳振賢塗改最低標標單之事，迄原告提起本件訴訟之日止，早已逾5 年之國家賠償請求權時效，故縱認原告有國家賠償之請求權，亦已罹於時效而消滅。
（二）侵權行為損害賠償之部分：
１、陳振賢為被告機關之政風室主任，其考選、任用及晉升，均經嚴密之考核，始能升為主管職務，且政風人員係掌理公務員之政風業務，國家法令對其執行公務所應遵守之規範及紀律要求，比一般公務員高。參諸政風機構設置及管理條例第10條規定：「各機關政風人員應秉承機關長官之命，依法辦理政風業務，並兼受上級政風機構之指揮監督。」及第5 條規定：「政風機構掌理事項如左：⑴關於本機關政風法令之擬訂事項。⑵關於本機關政風法令之宣導事項。⑶關於本機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項。⑷關於本機關政風興革建議事項。⑸關於本機關政風考核獎懲建議事項。⑹關於本機關公務機密維護事項。⑺其他有關政風事項。」及政風機構之主管機關法務部，法務部於陳振賢於86年6 月10日塗改工程標單前，即已頒定「法務部政風督導小組設置要點」【83年7 月7 日公布】、「法務部政風督導會報設置要點」【82年12月21日】、「政風機構人員風紀查察實施要點」【81年9 月23日】、「政風業務督導考核實施要點」【81年11月10 日 】、「端正政風行動方案」【82年9 月14日】。再者，公務員服務法及刑法【瀆職罪章】、貪污治罪條例，對於公務人員應依法行政及遵守相關服勤規範，勤勉公正執行公務，已定有相當嚴密之規定，在招標、開標之程序，亦有各單位人員列席互相監督，可見公務機關對陳振賢之選任、及監督其職務之執行，已盡相當之注意，縱有損害原告利益情事，被告機關亦不負責任。
２、陳振賢與圍標首謀分子詹秋助、王文吉共謀協助原告得標，由陳振賢負責將投標廠商出價比原告投標價格1 億7 百萬元低者，均於利用審標之機會，暗中予以塗改而成為無效標，以配合原告及其他廠商原先圍標之決議，陳振賢於審標時，將唯一比原告出價低之出一公司標單所載8 千8百萬元標價予以塗改而成為無效標，另其他9 家參與投標廠商，則依參與圍標會議，故意填寫比原告標單為高之金額，造成原告得以最低標價格得標。凡此，業經前案民事確定判決【本院90年度重訴字第45號﹑台南高分院91年度上字第6 號﹑最高法院93年度台上字第1185號）、及刑事確定判決【台灣雲林地檢署86年度偵字第3211、3280、4086號、本院86年度訴字第505 號及台南高分院87年度上訴字第1616號】認定明確。基此，被告機關因訴外人陳振賢塗改標單而致需增加1900萬元之工程費，被告機關方是被害人，原告若無訴外人陳振賢協助其塗改出一公司之標單，將無法得標，惟陳振賢協助其塗改出一公司之標單而得標，獲得比出一公司標價多出1900萬元利益，此乃其參與圍標會議所獲致之不法利益，甚為明確。
３、陳振賢與原告2 人對被告機關而言，乃共同侵權行為人，應對被告負連帶損害賠償責任，始為正解。原告主張因陳振賢之塗改標單行為，使其自己受到損害云云，顯非可採。縱認原告確有受到損害【例如因陳振賢之粗糙行為而案發，使其未能額外獲得1900萬元不法利益，反而仍需另外支出圍標費用給其他廠商及詹秋助、王文吉等人】，原告亦應自行承擔就其參與不法圍標行為所滋生之風險，與被告機關無關。陳振賢塗改標單之行為，乃故意之行為，並非過失行為。且陳振賢塗改標單而使原告得標，依常情言，原告在當時或之後數日密謀時，理應已知悉，至遲在台灣雲林地檢署86年度偵字第3211、3280、4068號起訴書寄達時即86年間，因原告之法定代理人丙○○亦為同案被告之一，不可能不知情，故原告於94年5 月31日改依侵權行為主張權利，已逾2 年之請求權時效，被告為時效之抗辯，應屬有理由。
４、被告於原告提起返還定期存單之訴，經民事判決駁回原告之訴，其判決理由並認定被告得向原告請求1900萬元之債務不履行損害賠償，其中第二審法院民事判決於理由第三、〔四〕點以下更認定被告占有系爭存單之性質為：「本件被上訴人已經依工程契約履行給付全部價金，上訴人應被上訴人要求提供系爭1900萬元存單，核其性質，係以設定權利質權方式，並依民法第904 條由上訴人交付表彰權利之定期存單，藉以擔保被上訴人之損害賠償請求權。而本件被上訴人確實受有1900萬元之損害，已如前述，則被上訴人繼續占有系爭存單，自屬合法。被上訴人有權決定實現質權直接請求台灣中小企業銀行給付，或繼續維持質權狀態，均無不可。」等語。基此，被告據以實行權利質權，並依法製作實行質權通知書，而以93年12月28日斗六市工字第0930033151號函檢附該實行質權通知書正本，通知台灣中小企業銀行斗六分行辦理實行質權並給付該款予被告市庫。此有「實行質權通知書」影本1 份及雲林縣斗六市公所93年12月28日斗六市工字第0930033151號函影本
1 份可證。被告實行該項權利質權，於法並無不合，難謂有不法情事。
５、又按「為質權標的物之債權，其清償期先於其所擔保債權之清償期者，質權人得請求債務人，提存其為清償之給付物。」、「為質權標的物之債權，其清償期後於其所擔保債權之清償期者，質權人於其清償期屆滿時，得直接向債務人請求給付。如係金錢債權，僅得就自己對於出質人之債權額，為給付之請求。」民法第905條及第906條定有明文。而有關權利質權之實行，並無須向法院聲請核發執行名義，亦無須經過公開拍賣之程序，蓋表彰權利質權之債權，其數額多少本極明確，無須藉由該公開之拍賣程序以確定其價額。從而，原告主張被告未有法院執行名義，直接領回1900萬元，使原告受有1900萬元之損失，為被告機關之承辦人員有過失而不法侵害其權利等情，其主張於法無據。
（三）不當得利部分：
１、原告主張依台灣高等法院台南分院93年度重上更【三】字第286 號刑事判決所示，被告僅受有11,850,700元之損失，其自行實行質權，取得原告1900萬元，即獲有7,149,30
0 元之不當得利，應返還原告，且被告受有多少損害，被告無法證明或經法院認定，其應先將1900萬元返還原告。
縱使認定原告有參與圍標，或參與塗改標單之事實，原告應分擔多少過失，未經法院判定。被告全部領走1900萬元，即屬無法律上原因而受有利益1900萬元云云。惟查：因原告參與圍標及塗改標單行為，被告所受之損失有多少部分：
⑴台灣高等法院台南分院93年度重上更【三】字第286 號刑
事判決固認定：「本件工程出一公司投標總價為8 千8 百萬元，被塗改為無效標後，由原告公司以1 億零7 百萬元得標，為被告等所不爭執，並經證人楊寬恩、周振德、許淑英、邱焰燻等人證述無訛，復有出一公司、正佳公司等11家廠商資格證件審查表投標單等在卷可證【見外放證物】；再本件工程業於86年8 月30日全部完工，於87年8 月28日經斗六市公所依工程契約規定辦理複驗合格，工程款金額為00000000元，業已全額撥付予承包商正佳公司。惟因本件工程涉及司法案件，經斗六市公所與正佳公司協議，斗六市公所同意依工程契約付工程款項，由正佳公司出具等值1900萬元設定質權完成之臺灣中小企業銀行定期存單暫撥入斗六市公所公庫保管，視為「保全措施」等情，有雲林縣斗六市公所92年8 月29日斗六市工字第0920019897號函及附件在卷可按（見本院更【二】審卷第2 宗第41頁），故正佳公司承包本件工程實際所得為00000000元，從而，被告陳振賢、詹秋助、王文吉等因而共同直接圖利正佳公司之不法利益為00000000元 (99,850,700元－88,000,000 元＝11,850,700 元)．．．」等語。
⑵惟查，上開刑事判決之認定有誤，茲分析如左：原告之投
標價10,700萬元，係其依「原工程設計圖說」，經計算工程所支出之費用及合理利潤後所為之標價。然原告得標後，因本件工程內容有部分變更，原告有部分工程未施作，其「實做項目及數量」比「原工程設計圖說之項目及數量」少，必須予以追減給付金額，故被告機關乃依工程實做數量，結算工程金額為00000000元〔誤載為99,852,000元，其追減金額為0000000 元〔誤載為7,148,000 元〕 (計算式：107,000,000 －99,850,700=7,149,300 )。然此在出一公司之工程標單若未遭塗改，而由出一公司得標者，該出一公司之投標價8,800 萬元，其依「原工程設計圖說」，經計算工程所支出之費用及合理利潤後所為之標價。得標後，出一公司亦同樣會因工程內容有部分變更，而有部分工程未予施作，仍須依工程實做數量結算工程金額，致必須追減給付金額，其追減金額同樣為7,149,300 元。
原告參與圍標及共同塗改標單之行為，使被告受到之損失仍為1,900 萬元，而非原告所主張之11,850,700元。應予辯明。
２、關於被告行使系爭存單之權利質權而受領1900萬元，是否無法律上原因，而受有利益，使原告受到損害部分：
⑴本件工程招標弊案，依陳振賢共犯自白、證人曾永川證詞
、詹秋助家中標單影本、以及詹秋助、王文吉召集劍湖山莊圍標會議，以及事後掩護陳振賢等各項情況證據綜合以觀，認為詹秋助、王文吉、陳振賢等人，確實已達成不惜塗改標單以配合圍標決議之犯意聯絡。而原告之法定代理人丙○○以2000萬元圍標金代價包攬系爭工程，付出代價甚大，情理上應會要求主事之王文吉、詹秋助以一切方法排除競標者，包括本件塗改標單行為，顯見原告辯稱：該塗改標單部分之犯行與丙○○無關云云，實難採信。
⑵又源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當
事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」（獨立性之「附隨義務」），倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償。查公共工程契約之招標，旨在以最低合理成本達到應有的公共工程品質，參與該投標者不得為圍標行為，固係誠實信用原則之要求，並具協助達成契約圓滿履行與保護招標機關之目的。然本件原告不得為系爭工程之圍標行為，經於投標須知明訂，並由原告簽署切結書載明，且原告委有參與該工程之圍標行為，致被告受有實際損害，既為前案第二審法院所確定之事實，則該不得圍標行為，依上說明，即構成契約之「從給付義務」，被告據以抗辯上訴人因違反該義務，應負債務不履行之損害賠償責任一節，自無不合。業經前案最高法院93年度台上字第1185號民事判決闡釋甚明。
⑶本件圍標之事實已經造成，整個工程亦已完成，原告再無
重新履行之機會，因此，此項附隨義務應已陷於「給付不能」之狀態，被告主張依據民法第226 條第1 項請求債務不履行之損害賠償，乃有理由。至被告所受損害額，因原參與投標之出一公司以8 千8 百萬元競標，卻遭人阻撓而未能得標，致使國庫因此多支出1900萬元（即1 億零7 百萬元減8 千8 百萬元）之工程價金，因此，堪認被告所受之損害即為1900 萬 元。被告得向原告請求1900萬元之債務不履行損害賠償。業經前案民事確定判決認定明確〔台灣雲林地方地院90年度重訴字第45號、台灣高等法院台南分院91年度重上字第6 號、最高法院93年度台上字第1185號參照)。
⑷基此，關於本件工程圍標及塗改標單之弊案，原告法定代
理人係涉案之共同行為人，原告係不法之得利人及債務不履行之債務人，被告始為受害人，被告依法向其求償並實行所占有定期存單之權利質權，以填補損害，難謂被告受有何利益，及原告受有何項損害？又原告提供系爭存單給被告設定權利質權，以擔保被告就系爭工程合約之損害賠償請求權，為兩造所合意之行為，茲原告確有如上述違約行為，而使被告受到1900萬元之損害，已如前述，則被告依法行使權利質權，而領取1900萬元之債權，乃依兩造約定設定權利質權之意旨而為，難謂無法律上原因，原告依不當得利之法律關係為本件請求，難謂有理由。
叁、證據：
一、雲林縣斗六市公所89年11月14日斗六市工字第27214 號函影本一份。
二、審計部台灣省雲林審計室89年12月4 日八九審雲稽字第731號函影本一份。
三、台灣高等法院台南分院92年8 月4 日九十二南分院敬刑敬字第11194 號函影本一份。
四、雲林縣斗六市公所92年8 月29日斗六市工字第0920019897號函及附件會議記錄及驗收結算證明書影本各一份。
丙、本院向臺灣中小企業銀行斗六分行查詢系爭存單是否已由被告實行質權完畢，並調閱被告前科資料、本院86年度訴字第
505 號刑事判決、及本院90年度重訴字第45號、台灣高等法院台南分院91年度重上字第6 號、最高法院93年度台上字第1185號民事返還定期存單事件卷宗。
理 由
甲、程序方面：
壹、按當事人之法定代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受訴訟以前，當然停止，但有訴訟代理人時不適用；第168條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。此觀民事訴訟法第170 條、第173 條、第
175 條第一項自明。本件原告提起訴訟時，被告之法定代理人為張平和，嗣因被告之法定代理人張平和於95年9 月11日變更為乙○○，是被告繼任之法定代理人乙○○具狀聲明承受訴訟，核與首揭規定相符，首先敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：⑴請求之基礎事實同一者；⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者；⑺不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。本件原告起訴時，主張依國家賠償法第2 條第2 項、及民法第767 條及第896 條規定之法律關係請求，嗣於起訴狀送達後，又變更為不當得利請求權，繼又追加競合依民法第184 條第1 項前段、及第186 條、及國家賠償法第2 條第2 項之規定，請求損害賠償及返還不當得利，並將利息先後擴張或減縮，最後減縮從94年6 月1 日起算至清償日止之法定遲延利息。被告雖不同意其變更或追加等訴。惟本院審酌上開訴之變更或追加或減縮，其請求之基礎事實相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上述，合於法律規定，應予准許。
叁、再者，依國家賠償法第2 條第2 項請求損害賠償者，以該公
務員所屬機關為賠償義務機關；又依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第9 條第1 項、第10條第1 項及第11條第1 項前段分別定有明文。查本件原告已向被告提出國家賠償請求，並經被告於94年1 月4 日以斗六市行字第0000000000函覆拒絕賠償，有原告提出之前揭函文在卷可按，足認原告已依國家賠償法踐行與賠償義務機關協議先行程序，揆諸前揭規定，原告提起本件國家賠償之訴訟，程序上自屬合法，應予說明。
乙、兩造不爭執的事實：
壹、系爭工程於85年6 月10日上午開標，由被告之政風室主任陳振賢負責監標，出一公司出價8800萬元，因陳振賢塗改標單，最後由原告以1 億700 萬元得標，系爭工程已於86年6 月30完工，並經被告於87年8 月28日驗收完畢。
貳、被告以原告因參與85年6 月8 日劍湖山莊之圍標協商會議，涉嫌違反公平交易法等行為遭起訴為由，扣留工程尾款1,90
0 萬元，嗣兩造協議由原告提供臺灣中小企業銀行斗六分行第874978號之系爭存單換抵並設定權利質權。
叁、原告之法定代理人丙○○因圍標行為，經本院判處有期徒刑
拾月，嗣因公平交易法修正，最後經臺灣高等法院台南分院87年度上訴字第1616號刑事判決撤銷而改判無罪確定。
肆、原告前於90年4 月17日起訴請求被告返還系爭存單，最後經最高法院以93年台上字第1185號判決駁回原告之訴確定。嗣被告於判決確定後之93年12月28日實行系爭存單之權利質權，並將1900萬元提示領取入庫。
伍、原告以1 億零7 百萬元得標，但因系爭工程實際施工時，有「加」「減」帳項目，其中加帳金額為107,640 元，減帳金額為7,256,940元，增加及扣除減項後，原告實領工程款為99,850,700元。
丙、本件爭點：
壹、本件賠償請求權是否罹於時效而消滅問題。
貳、本件有無違反一事不再理原則、是否既判力效力所及。
叁、原告得否請求國家賠償及損害賠償部分。
肆、原告得否請求返還不當得利，及其數額為多少。
丁、本院判斷：
壹、本件賠償請求權是否罹於時效而消滅問題。
一、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利時，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
2 條第2 項前段定有明文。而因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1 項亦有明文。又國家賠償法施行細則第3 條之1 規定，所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。換言之，請求權人不僅須知自己受有損害，而且須知其受損害，係由於公務員執行職務行使公權力時之故意或過失不法行為所致。因此，請求權人僅知其受有損害，而不知其損害係肇因於公務員之不法行為者，則與所謂「知有損害」之要件不符，兩年之消滅時效，即無從開始起算。因此，所稱知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。
二、本件被告雖以原告自其法定代理人丙○○、及訴外人陳振賢等人至遲應於86年間被檢察官提起公訴（臺灣雲林地方法院檢察署86年度偵字第3211、3280、4068號起訴書）之日起，即已知悉陳振賢塗改最低標標單之事，迄原告提起本件訴訟之日止，早已逾5 年之國家賠償請求權時效規定，其請求權應已罹於時效而消滅等語。惟查，陳振賢塗改標單致出一公司未得標，原告公司因而以1 億零7 百萬元標得工程，反而從原不可能得標的情況下標得系爭工程，此時原告公司未受有損害。迨至工程完工驗收，尾款1900萬元因系爭工程涉及司法案件未決，經兩造協議而由原告出具等值之系爭存單設定權利質權，被告始撥付系爭工程尾款1900萬元，在設定權利質權期間，即系爭存單於93年12月28日實行質權（提示後提領繳庫）前，原告亦無損害可言。但系爭存單於93年12月28日經被告提示後，原告對於系爭存單之所有權人地位發生變動，是否受有損害、及其時效之起算點應從斯時計算，至原告提起本件訴訟即94年2 月18日，尚未罹於時效消滅。被告主張時效已經消滅，是有未洽。
貳、本件有無違反一事不再理原則、是否既判力效力所及。
一、所謂同一事件，指前後兩訴之當事人相同，訴訟標的相同，及起訴聲明相同、相反或可代用者是。又訴訟法上所稱一事不再理原則，乃同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院著有19年上字第278 號判例可循。本件原告起訴請求損害賠償等事件，而前訴訟事件即本院90年度重訴字第45號請求返還定期存單事件，雖當事人相同，惟訴訟標的及應受判決事項聲明不同，揆諸上揭判例見解，自非同一事件。
二、而民事訴訟法第400 條第1 項規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」係關於既判力客觀範圍之規定。所謂「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者」，係指法院於確定之終局判決主文中判斷者而言，故既判力之發生，原則上以表現於判決主文上所判斷之事項為限。而一經於確定之終局判決主文中被判斷事項，當事人即不得更行起訴，否則即屬欠缺訴訟要件，法院得以裁定駁回之，亦即既判力就經判決
主文中判斷之事項，有遮斷其更行起訴之效果。本件原告提起本件損害賠償等訴訟，其請求雖與前案請求返還定期存單有關，且當事人相同，惟因訴訟標的及應受判決事項聲明不同，自非前案既判力所及。因此，被告此部分所辯，諉無足取。
叁、原告得否請求國家賠償及損害賠償部分。
一、按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之「重要爭點」本於當事人辯論之結果「已為判斷」時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為「相反」之主張，法院亦不得作「相反」之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。最高法院著有88年度台上字第2230號、91年度台上第2543號、92年度台上字第315 號判決可循。
二、原告之法定代理人丙○○涉及圍標及債務不履行責任，已經前案確定判決即本院90年度重訴字第45號、台灣高等法院91年度重上字第6 號、最高法院93年度台上字第1185號等判決認定，最高法院上開判決並略謂：
（一）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人〔指原告〕主張之事實，固有工程合約書、台灣雲林地方法院86年度訴字第505號貪污案件一、二審刑事判決、被上訴人88年斗六市工字第22633 號函及上訴人88年9 月4日函等件為證。惟依上訴人法定代理人丙○○於上述刑事案件調查站及檢察官偵查中之歷次供詞分析，已承認「在劍湖山莊由阿茂主持圍標會議，阿茂要求廠商不要競標，把價格壓得太低」等事實，與刑事共同被告陳明章、林政源及證人林森霖所述互相勾稽亦均符合，堪認丙○○在劍湖山莊圍標會議，經以模擬投標方式，由上訴人以2000萬元圍標金最高而取得承包權無訛。
（二）丙○○所犯違反公平交易法部分經改判無罪，係因該法於88年2 月3 日修正公布，不符合新法所定行政處分先行程序之結果，並非肯認丙○○未參與圍標行為。再基於審判獨立原則，本不受刑事判決事實認定之拘束，參諸刑事共同被告陳振賢多次自白確有塗改出一公司標單行為並稱是受斗六市民代表詹秋助拜託而塗改、證人曾永川於調查站之證言及扣押在案之出一公司標單影本，以及詹秋助、王文吉召集劍湖山莊圍標會議暨事後掩護陳振賢等各項情況證據綜合以觀，顯見詹秋助、王文吉、陳振賢等人確有組成圍標團體，配合「劍湖山莊」之圍標決議，以塗改標單手段排除出一公司競標，俾上訴人得順利標得該工程。鎮
（三）次按機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第19條規定意旨，所謂「決標後亦同」，係指決標成立買賣契約後，招標單位本於該條例，亦可令該買賣契約消滅，以除去投標人藉不法投標之買賣契約，該條為屬法定解除契約之事由，非僅行政規章或取締規定。本件兩造所簽訂系爭工程合約書所附之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第16條規定意旨亦為「決標前宣布廢標，決標後亦同」，是該工程合約雖遭圍標，因被上訴人無宣布廢標行為，工程合約仍屬有效。
（四）又依上開台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第16條規定：「主辦工程機關於開標時發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當場宣佈廢標，並移請當地警察機關查處及通知主管機關依法論處。決標後經檢舉查明有圍標之事實者亦同。投標廠商應於投標前具結，不得有違反有關法令情事」，而上訴人亦確實簽署切結書：「本廠商參加斗六市雲林溪上游加蓋停車場〔土木工程〕工程招標，自應遵照各機關營繕工程招標辦法、投標須知、補充說明及有關法令規定投標，絕無通同作弊壟斷標價，或借用證照、圍標等違規、不法情事，倘有違反願受懲處，絕無異議。特立此切結書為憑。 此致斗六市公所」等語。
（五）查上訴人於投標前簽署此項不得作弊壟斷標價、或借用證照、圍標之切結書，其內容乃工程契約誠信原則之要求，目的在以最低合理成本達到應有的公共工程品質，協助達成債之關係圓滿履行之目的。如工程遭圍標，該不法圍標金利益必歸由政府公庫負擔，所謂「羊毛出在羊身上」，間接由全民共蒙其害，此種源於誠信原則，隨著債之關係發展，於個別情況要求當事人一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，即是學理所稱「附隨義務」，違反者自應負債務不履行之損害賠償責任。
（六）本件圍標之事實已經造成，整個工程亦完成，上訴人再無重新履行之機會，此項附隨義務應陷於「給付不能」狀態，被上訴人依民法第226 條第1 項規定請求債務不履行之損害賠償，即無不合。至被上訴人所受損害額，因原參與投標之出一公司以8800萬元競標，卻遭人阻撓而未能得標，致使國庫因此多支出1900萬元〔即1 億零7 百萬元減8800萬元〕之工程價金，該金額為其因債務不履行所受之損害無疑。再系爭定期存單，係以設定權利質權方式，依民法第904 條規定由上訴人交付該存單，以擔保被上訴人之損害賠償請求權。茲被上訴人既確受有1900萬元之損害，被上訴人自得繼續占有系爭定期存單。上訴人認其無圍標情事云云，為不足採。
（七）又源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」〔獨立性之「附隨義務」〕，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償。查公共工程契約之招標，旨在以最低合理成本達到應有的公共工程品質，參與該投標者不得為圍標行為，固係誠實信用原則之要求，並具協助達成契約圓滿履行與保護招標機關之目的，然上訴人不得為系爭工程之圍標行為，經於投標須知明訂，並由上訴人簽署切結書載明，且上訴人委有參與該工程之圍標行為致被上訴人受有實際損害，既為原審所確定之事實，則該不得圍標行為，依上說明，即構成契約之「從給付義務」，被上訴人據以抗辯上訴人因違反該義務，應負債務不履行之損害賠償責任一節，自無不合。
三、從上開最高法院判決內容觀之，原告丙○○參與圍標之事實，就此「重要爭點」已經本於當事人辯論並作判斷，該判斷在無顯然違背法令，或提出新訴訟資料推翻原判斷之情形，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為「相反」之主張，法院亦不得作「相反」之判斷。因此，原告之法定代理人丙○○參與圍標等行為，應堪認定。準此，系爭工程圍標及塗改標單行為，原告之法定代理人應屬共同侵權行為人，且應負債務不履行責任，原告請求國家賠償及侵權行為損害賠償，自無依據。再者，原告另以陳振賢為被告機關之政風室主任，為被告機關之履行輔助人，其故意塗改標單之行為，被告應與之故意行為負同一責任，並主張過失相抵部分。惟查，本件係原告之法定代理人丙○○與訴外人王文吉等人參與圍標，原告為共同侵權行為人，並非受害人，且為債務不履行之義務人，核與上開規定要件不合。此外，被告依上開判決意旨實行系爭存單質權，係依法為之，難認公務員有不法情事。從而，原告就此請求國家賠償及侵權行為損害賠償，洵屬無據。
肆、原告得否請求返還不當得利，及其數額為多少。
一、按不當得利返還請求權，須以被告無法律上原因受有利益，因而致原告受有損害為要件，此觀民法第179 條規定自明。
本件系爭工程如從陳振賢塗改標單，致出一公司以8800萬元之最低價投標無效，促成原告以1 億零7 百萬元得標，原告與出一公司標單差額為1900萬元。惟系爭工程實際施工時有，有「加減帳」，其中「加帳金額」為107,640 元，「減帳金額」為7,256,940 元，加減帳應扣之金額為7,149,300 元，因而，原告雖以1 億零7 百萬元得標，但扣除加減帳後，原告實領之工程款計為99,850,700元（計算式：107,000,000-7,149,300=99,850,700），此為兩造所承認，並有系爭工程合約影本、雲林縣斗六市公所營繕工程初驗明細表影本資料可按。
二、系爭工程由原告以1 億零7 百萬元得標，系爭工程加減帳應扣之金額為7,149,300 元，原告實領之工程款計為99,850,
700 元，如再扣除原告提供已經被告實行質權之1900 萬 元後，原告實得工程款為款計為80,850,700元（計算式：99,850,700-19,000,000=80,850,700）。該數額顯然比出一公司之得標價8800萬元低，被告是否因此獲有非法利益，不無探討必要。因此，原告此部分主張，應屬可採。
三、若系爭工程由出一公司以8800萬元得標施作，計算其與被告公司同樣之實做數量時，出一公司之「加減帳金額」應為5,879,798 元（計算式為:7,149,300X88,000,000/107,000,00
0=5,879,798，四捨五入）。則出一公司實領之工程款，應為82,120,202元（計算式為：88,000,000-5,879,798=82,120,202） 。原告公司與出一公司依上開計算標準，其實做數量之加減帳金額之差額為1,269,502 元（計算式為：7,149,000-0000000=1,269,502）。
四、從被告公司得標價1 億零7 百萬元，出一公司如以8800萬元得標，其投標價差額固為1900萬元。惟換算兩公司之實作數量差額為17,730,498元（計算式：99,850,700-82,120,202=17,730,498）。但因投標價差額，應僅為抽象推理而得數據，實作數量計價之差額，方為系爭工程實際損害之金額。準此，被告實際受損害金額應為17,730,498元。被告實行原告擔保之質權金額為19,000,000元，顯然獲有1,269,502 元之不當得利（計算式為：19,000,000-17,730,498= 1,269,502）。
戊、綜合上述，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還不當得利0000000 元及自94年6 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍及利息之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失所附麗，應併予駁回。
己、本件事證已經明確，雙方其餘主張或陳述，於本件判決結果並無影響，不再逐一論述。
庚、訴訟費用依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 95 年 12 月 11 日
民事第二庭 法 官 林秋火以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 11 日
書記官 李清龍