臺灣雲林地方法院民事判決 95年度國字第1號原 告 丁○○○訴訟代理人 乙○○
張智學律師被 告 雲林縣斗六地政事務所法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
戊○○己○○上列當事人間請求損害賠償事件，於95年11月8 日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零柒萬伍仟伍佰柒拾捌元，及自民國九十四年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣0000000 元，及自民國94年11月3 日（即請求書收文之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述
一、因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任，土地法第68條第1 項前段定有明文。此項規定，係國家賠償法之特別法，依國家賠償法第6 條規定，自應適用土地法之規定。又「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條亦有明文，土地登記完畢後之效力，分述如次：法律行為非經登記不生效力：依民法758 條規定，不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失、變更非經登記不生效力。法律事實非經登記不得處分物權：依民法759 條規定：因繼承、強制執行、公用徵收或法院判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分物權。又不動產登記關係人民權益甚鉅，地政機關辦理土地登記業務之人員為不動產之登記時，應盡善良管理人之注意義務，自應本於專業知識及技術，盡其職務上相當之注意義務，據以審查不動產登記申請之文件是否真實，而為准否登記之處分。
二、本件原告於87年7 月15日就債務人李奎明所有坐落雲林縣斗六市○○段229-13、229-60、231 地號土地（下簡稱系爭土地）及270 建號建物（下簡稱系爭建物），權利範圍分別為萬分之4022、全部、3 分之1 、及全部為借款之擔保，設定新台幣（下同）325 萬元之一般抵押權。惟被告不慎遺漏『系爭建物』之抵押權登記。而法院查封拍賣系爭土地及建物結果，系爭建物及附屬建物拍賣價額計有0000000 元，扣除台南區中小企業銀行股份有限公司（下簡稱南企，現為京城銀行）、合作金庫股份有限公司（下簡稱合庫）之執行費用29340 元、5505元，尚有0000000 元可以清償，原告所有該系爭建物若經設定擔保物權0000000 元者，可以獲得分配比率66.19 ％，分配金額為0000000 元。因被告遺漏辦理抵押權登記，致原告所擔保之債權未能受償而受有損害，原告自得請求賠償損害，乃以0000000 元，作為請求賠償之金額。
三、對於被告抗辯之陳述：
（一）按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同，國家賠償法第8 條第1 項定有明文。又國家賠償法施行細則第3 條之
1 規定，該法第8 條第1 項所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。換言之，請求權人不僅須知自己受有損害，而且須知其受損害，係由於公務員執行職務行使公權力時之故意或過失不法行為所致。因此，請求權人僅知其受有損害，而不知其損害係肇因於公務員之不法行為者，則與所謂「知有損害」之要件不符，2 年之消滅時效，即無從開始起算。又國家賠償法第8 條雖規定賠償請求權，自請求權人知有損害時起，2 年間不行使而消滅，但所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之。若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為者，則無從本於侵權行為請求損害賠償，時效即無從進行。易言之，對於侵權行為提起國家賠償請求權之消滅時效，應以請求權人「實際知悉」損害及賠償義務人時起算【最高法院91年度台上字第77號、90年度台上字第1962號判決】。
（二）本件損害係自法院拍賣系爭建物開始發生，而非登記完成時，法院沒有查封拍賣，損害尚未實現，也沒有損害可言，待法院查封拍賣後進行分配，才有未能分配之損害。原告及訴訟代理人係自法院94年8 月19日做成強制執行金額計算書分配表，始能確定原告之債權無法獲得清償，原告實際損害才能夠確定發生。是以，本件國家賠償請求權之時效，應自法院做成分配表送達於原告後，時效才開始起算。而最高法院94年度台上字第1167號裁判要旨亦謂：「因登記錯誤遺漏或虛偽，須因此受有實際損害，始得請求該地政機關負損害賠償責任，此觀土地法第68條第1 項前段規定自明。被害人是否受有實際損害，應視其財產總額有無減少而定。實務上亦認漏載抵押權設定登記而喪失擔保，惟該債權仍屬存在，被上訴人之財產總額並未因此減少，於其證明就系爭貸款追償無效果前，尚難認已受有實際損害。準此，地政機關遺漏辦理抵押權設定登記，判斷申請人是否受到損害，需要等到債務人之財產總額減少，減少到債權人之債權追償無效果時，始得認定申請人是受有實際損害。
（三）原告申請系爭建物抵押權設定登記時，被告機關遺漏而未辦理系爭建物抵押權登記，當時由於債務人名下財產總額並未變動，無法認定是否受有損害，待法院強制執行程序告一段落後，才能夠確定原告之債權是否無法獲得清償，所以本件實際損害發生之時點，應該是在強制執行程序完成拍賣債務人所有名下之財產，製作分配表之時點，方足以認定原告是否受有實際損害。否則，當債務人之總財產並未實際減少，債權是否能受清償，有無發生損害尚屬不明，無法以遺漏登記之時點，作為判斷原告是否受有損害。再者，「請求權可行使時」，係指其行使請求權客觀上已無法律上之障礙而言。國家賠償請求權在法律構成要件，首先需要具備之要件乃原告已經受到實際損害，也就是債務人整體財產已經減少到無法清償原告之債權，才能夠形成實際損害原告之權益，在債務人財產總額尚未減少，或是數額可以清償原告之債權，原告均未受到實際損害，在法律上自然無法行使國家賠償之請求權。既然沒有發生損害，即存有法律上障礙，請求權之時效是無從進行。
（四）又土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關查明核准後更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。而依土地法第43條規定及司法院院字第1919號解釋意旨，若第三人已因信賴登記取得土地權利時，自不應因登記錯誤而被追奪，即無該法第69條之適用，行政法院著有48年判字第72號判例、77年度判字第1253 號 判決可循。因此，地政機關就土地權利之登記有所遺漏或錯誤情形，並非當然致權利人發生損害，若土地所有權人尚未為其他權利移轉或設定，仍非不得依職權或依聲請而為更正。惟若該權利登記錯誤或遺漏之土地，另為其他權利變動之登記，且事涉第三人之權益時，則已無法再為更正登記。本件債務人之系爭不動產既因登記遺漏，且經法院拍賣將土地所有權移轉登記與第三人，則土地權利已失其登記之同一性，即不得再依土地法第69條之規定聲請更正，原告之損害自債務人之系爭建物經拍賣移轉登記予第三人之日起，迄至原告提起本件訴訟，尚未逾5 年，應堪認定。原告依土地法第68條第1 項之損害賠償請求權，並未罹於時效。
（五）國家賠償法之請求權，與民法公務員損害賠償請求權之要件，係屬於不同之規範體系，沒有互相影響問題，需個別判斷是否符合要件。查土地法第68條規定：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害，由地政機關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。前項損害賠償，不得超過受損害時之價值。」為國家賠償責任之特別規定，自應優先於國賠償法而適用，此觀國家賠償法第6 條規定自明。所稱登記錯誤或遺漏，依土地登記規則第14條規定，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言。惟司法實務則認此為例示規定（最高法院76年度第5 次民事庭會議決議），並不能限制土地法第68條之適用（最高法院76年度台上字第470 號判決）。實例有「本件請求權人向原所有權人購買嘉義縣○○鎮○○○段130 之3 號土地，已辦理移轉登記在案。嗣大林地政事務所於83年辦理徵收用地分割測量時，發現該筆土地由地籍圖計算為0 ．2343公頃，與土地登記簿所載0 ．3343公頃不符，經查係35年8 月12日臺灣省光復初期辦理土地總登記於面積「台甲」換算「公頃」時發生錯誤，該所於83年6 月17日逕為辦理更正登記，致登記名義人（即本件請求權人）權益受損情事，倘認係土地法第68條所謂之「登記錯誤」，即應依該條規定，由該地政機關負損害賠償責任；倘認不符合該條之規定，則依國家賠償法施行細則第2 條規定，似無國家賠償法之適用；至民法第186 條，係針對「公務員」損害賠償責任所設規定，而非有關國家賠償責任之規定，故該條第1 項後段所言以「被害人不能依他項方法受賠償」之條件，於國家賠償事件似無適用先後之問題。
（六）又法務部於81年07月28日 (81)法律字第11208號【法務部法規諮詢意見〔二〕〔上冊〕第614 頁參照】：按行政機關以行政處分課處罰鍰係行使公權力之行為，於移送法院強制執行完畢後，經行政救濟程序以原處分違法為由予以撤銷確定而不得課處罰鍰者，原處分機關返還已執行收繳之罰鍰。至是否構成國家賠償責任乙節，依國家賠償法第
2 條第2 項前段之規定，公務員不法行為構成國家賠償責任之要件為：【一】須公務員於執行職務行使公權力之行為；【二】須公務員有故意或過失之行為；【三】須該行為不法；【四】須侵害人民之自由或權利；【五】須不法行為與損害間有因果關係。故符合上開要件者，被害人始得請求國家賠償。至於公務員依民法第186 條之規定，以有「故意」時為限，被害人始得直接向其請求民事損害賠償。
（七）本件從87年 7月15日土地建築改良物抵押權設定契約書之建築改良物標示部分記載建物之建號等相關資料，以及其他約定事項第4 項下方也有註記門牌號碼、建物座落位置，是以，就系爭建物部分有聲請抵押權登記，應該是無庸置疑。而依照其他約定事項第4 項之記載：設定抵押權之範圍包括土地之建築物、地下室、農作物、花園、數目及附屬該房屋之全部設備，有與本抵押房地不動產附連之未保存登記建築物亦均一併包括在本契約抵押權之範圍內。職是，本件抵押權之範圍應該包含座落雲林縣斗六市○○段○○○ ○號土地上之未保存登記建物【即雲林縣斗六市○○段270- 2建號建物】。再參照87年7 月15日抵押權設定契約書及他項權利證明書可以證明抵押債權金額為325 萬元，且債務人李奎明有簽發面額250 萬元之本票為證，足見李奎明對於原告負有債務存在。
（八）原告在法院執行處核發寄送93年執字第1967號分配表之前，並不知悉被告機關就系爭咬狗段270、270-2建號建物有遺漏辦理抵押權登記情形，誤以為其就系爭建物有抵押權〔即擔保物權〕，可以優先受清償，凡是對於執行標的物有擔保物權者，即擬制為參與分配，執行法院對於抵押債權金額逕予列入分配。因此，若被告未遺漏辦理系爭建物抵押權登記，執行法院將會把抵押權之債權金額列入分配金額，原告是否提出參與分配，不影響其權利之行使。被告雖抗辯原告應該在其通知法院更正分配表時，聲明參與分配等語。惟查，強制執行法第32條規定，參與分配之時點，應在系爭建物拍賣前為之，如在系爭建物拍賣後者，僅得就受償餘額受償，且核對分配表之記載，系爭建物並無受償餘額，原告聲明參與分配，並無法受償任何金額，無任何實益，因此，被告上開所辯，顯有誤會。
叁、證據：
一、提出本票影本1紙。
二、國家賠償請求書影本1件。
三、被告機關函及拒絕賠償理由書影本各1件。
四、本院民事執行處94年8 月19日強制執行金額計算書分配表影本1 件。
五、雲林縣斗六市地政事務所94年9 月20日斗地一字第0940008897號函文影本1 件。
六、聲請訊問證人李奎明。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述
一、本案損害賠償請求權，已罹於時效消滅。
（一）按國家賠償法第8 條第1 項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同。」而國家賠償法於70年7 月1 日施行，對於公務員執行職務違法請求國家賠償者，須公務員不法行為及其所生之損害，均在70年7 月1 日以後者，始有國家賠償法之適用，內政部77年2 月12日77內地字574642號函示：「按登記損害請求權之時效，現行土地法未有明定，惟公務員之特定行為侵害人民權益，自應適用國家賠償法第8 條第1 項規定。」因此，如公務員不法行為或其所生之損害，在70年7 月1 日以前者，而符合土地法第68條規定要件時，其消滅時效之計算，應適用民法第197條之規定。而民法第197 條之時效起算點，所謂「損害發生時起」，係指無論請求權人之知有損害及賠償義務人與否，均在所不問，純以客觀上發生損害之時為起算點。
（二）又土地法第68條第1 項規定：「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，無非係就職司土地登記事務之公務員因過失不法侵害人民權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任，屬於國家賠償法第6 條「．．．其他法律有特別規定者，適用其他法律」之特別規定，亦即土地法第68條係國家賠償法之特別法應優先適用。惟土地法卻未就該條消滅時效作規定。因而公務員不法行為及其所生之損害，發生在國家賠償法70年
7 月1 日施行前者，應適用民法第197 條之消滅時效規定；發生在70年7 月1 日施行後者，應類推適用性質上最相近之國家賠償法第8 條第1 項之消滅時效規定，內政部77年2 月12日77內地字第574642號函解釋及最高法院83年度台上字第1723號判決，亦同此見解。
（三）本件原告於87年7 月15日就債務人李奎明所有坐落雲林縣斗六市○○段229-13、229-60、231 地號及270 建號，權利範圍分別為萬分之4022、全部、3 分之1 、及全部為擔保，設定325 萬元之一般抵押權登記。惟被告於87年7 月20日登載時，僅完成系爭土地3 筆之抵押權設定登記，並依法發給他項權利證明書，而不慎遺漏『建物』即系爭建物之抵押權登記。而國家賠償法第8 條第1 項所稱「知有損害」，依同法施行細則第3 條之1 規定，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實；所稱「損害發生時起」，指無論請求權人之知有損害及賠償義務人與否，均在所不問，純以客觀上發生損害之時為起算點。系爭建物遺漏登記日期87年7 月20日，損害即已發生，請求之時效自是日起算，原告遲至94年11月1 日始對被告提起賠償請求，其期間已逾2 年及5 年時效之規定，其請求權已罹於時效而消滅，被告主張時效抗辯而拒絕給付。
二、本件無實際損害，縱有損害亦可歸責於原告，被告不須負賠償責任：
（一）系爭建物，原告自始之本意即不為抵押權設定登記，其申請時即有意不列入抵押權設定契約書之建物標示欄內。原告因被告之通知補正【即農舍應與農地一併設定】後，為符合法令規定而補正增加系爭建物併為設定。今被告疏漏系爭建物抵押權登記，與原告自始不為系爭建物辦理抵押權登記本意相同，並不違背其原來真意，原告何有漏載之損害。再者，被告於94年9 月得知系爭建物遺漏抵押權登記，隨即發文函知本院，並檢送原設定契約書謄本過院，再者原告於94年11月1 日向被告請求國家賠償時，被告除予以拒絕賠償外，並考量原告權益於執行債權分配前，多次發函請本院將原告之債權列入分配名單，以維護其權益。
（二）又「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。」為土地法第68條第1 項所明定。本件系爭建物漏載抵押權登記之前因，先可歸責於原告在申請登記時，未將系爭建物標示載入抵押權設定契約書內，事後經被告通知補正後，竟又以細小字跡填寫系爭建物之標示，且未於契約書框上加註「增加一欄」字樣，方造成被告之登記人員疏忽而漏載。因此，原告前就系爭建物於申請登記時未填載，與本件系爭建物之漏登抵押權登記，有因果關係，且可歸責於原告之事由，依土地法第68條第1 項但書規定，縱使原告受有損害，被告亦不負賠償責任。
（三）土地法第68條既是國家賠償法第8 條之特別規定，其損害賠償之構成要件，自須適用土地法第68條之規定，而該條適用除被告有遺漏登記之事實外，尚須具備：⑴原告所受的損害，須有實際之損害，不含所失之利益。本件遺漏登記系爭建物之抵押權，具有從屬性，須從屬於其所擔保之債權而存在，原告自應就系爭抵押權所擔保之債權存在事實，負舉證責任。倘原告無法就系爭抵押權所擔保之債權存在證明，原告即無實際損害。縱原告能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，然因被告漏載系爭建物之抵押權而少受分配，其債權並未消滅，仍然存在，原告亦可對債務人之其他財產求償，在確定無法受償前，難謂原告有受實際上之損害。
（四）系爭建物，其抵押權設定登記是由原告委任其女婿乙○○代為申辦，乙○○經營早安房屋民生加盟店，係從事不動產仲介業，其對不動產抵押權設定具有專業之知識，故於登記完畢時，其領取他項權利證明書等文件，本應盡注意之義務而檢查是否有所漏載，倘其能注意並盡檢查義務，即可發現漏載抵押權之事實，而依土地法第69條規定申請更正，予以補登，方不致造成損害之發生。惟原告代理人乙○○領取他項權利證明書等文件時，竟未盡檢查之注意義務，方造成損害的發生。本件系爭建物漏辦抵押權登記所造成之損害與原告未盡檢查之注意義務，有因果關係，亦屬可歸責於原告之事由。
三、債權人未提出參與分配有影響權利之行使
（一）按債權、債務是否存在，影響法院拍賣價金之分配，債權人不提出參與分配，表示其債權已不存在或權利自行放棄。依強制執行法第34條規定有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件，本件法院核定債務人李奎明之土地及建物最低拍賣價額時，已通知原告陳述意見，並請其檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書、債權證明等文件，具狀聲明參與分配，而且法院各次拍賣期日亦均通知原告，亦有送達證書可憑。但原告卻執意不具狀聲明參與分配，因而，法院在原告未聲明參與分配情形下，自無從就系爭建物之拍賣價金列入分配。況且，法院拍賣債務人李奎明之系爭不動產，將拍賣金額分配與各債權人未確定前，被告即通知原告儘速向法院聲明參與分配，原告仍執意不提出，原告放棄拍賣價金分配之權益，其請求國家賠償，依民法第186 條規定顯屬原告之故意及過失造成，損害自應由原告負責。
（二）又國家賠償法第2 條規定，因公務員執行職務行使公權力不法侵害人民自由權利而生之國家賠償責任，係採國家代位責任理論，即由國家取代公務員個人之賠償義務主體地位，而直接向被害人賠償。既然國家賠償責任係在代位公務員個人之賠償責任，自應以公務員個人依法應對被害人負有損害賠償責任為前提。而規範公務員個人損害賠償責任之民法第186 條規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法除去其損害，而因故意或過失不為者，公務員不負賠償責任」。查上開條文所稱「得依法律上之救濟方法除去其損害」，在人民因違法之行政處分或違法之行政命令而受損害之場合，均係指人民得以聲明異議或請求更正或提起訴願、行政訴訟等之方法請求救濟，但人民怠於為此救濟，則公務員個人依民法第186 條之規定，即不負賠償責任。公務員個人既不負賠償責任，國家即無代位賠償可言。因而亦不負賠償責任。此有臺灣臺北地方法院87年國更字第1號、臺灣高等法院88年上國字第11號、臺灣台北地方法院94年上國字第26號、最高法院94年度台上字第2328號等民事判決可參。
（三）再者，登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。換言之，登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，得以書面聲請上級機關查明核准後，即得予以更正，此為土地法第69條所明定。本案原告於87年7 月22日領取該抵押權辦竣設定登記之「抵押權設定契約書正本、及他項權利證明書正本」等文件後，當時即得依土地法第69條規定，請求被告更正，將遺漏登記之系爭建物辦理抵押權補登，以為救濟，而除去原告之損害。惟原告故意（明知有漏登）或過失（因疏忽而不知有漏登）而不依土地法第69條請求被告遺漏補登，則被告機關之公務人員依民法第186 條規定即不負賠償責任。公務員個人既不負賠償責任，國家【被告】即無須代位賠償，因而亦不負賠償責任。
（四）本案系爭土地及建物歷經法院89年4 月第1次查封、91年8月塗銷查封，及第2 次查封、93年1 月塗銷查封、93年2月第3 次查封、94年7 月26日塗銷查封及塗銷抵押權登記。原告於94年7 月26日第3 次拍定前，並未聲明參與分配【詳94年12月30日雲隆93執己字第1967號裁定書】。系爭建物抵押權雖被遺漏登記，但於拍賣價金分配予各債權人前，被告即函知貴院表示該建物確實有設定抵押權存在，且拍賣價金分配予無抵押權設定之合庫，顯然並非以登記為要件，據此，只要提出抵押權設定契約書、權利證明文件、執行名義，亦得以普通債權參與分配，故被告多次函請法院更正分配表，惟法院函知原告未聲明參與分配，致系爭建物拍賣價金無從列入分配。經被告多次通知催促原告儘速提出參與分配，如執意不參與分配，放棄權益，其損害自行負責。今原告捨棄拍賣價金之分配，而請求國家賠償，依民法第186 條規定顯屬原告之故意及過失，損害自應由原告自行負責。
四、抵押權具有從屬性，須從屬於其所擔保債權之存在而存在。本件系爭建物受法院拍賣時，原告竟未就其債權參與分配或併案執行，因而本件系爭建物之抵押權所擔保之債權是否存在？是否為虛偽之抵押權設定？倘原告主張系爭建物因被告之遺漏登記，致該系爭建物受法院拍賣而無法優先受償而蒙受損害，其前提必須原告對系爭抵押權之債務人有擔保債權存在，如無債權存在，原告即無受損害，其所為請求顯無理由，應予駁回。又系爭建物所擔保之債權是否存在，攸關原告是否受有損害，且該事實有利於原告，依民事訴訟法第27
7 條規定，原告應就系爭抵押權所擔保之債權存在事實，負舉證責任。綜合上述，本件原告之請求權時效業已完成而罹於消滅，被告自得拒絕給付。再者，原告未受有實際上之損害，倘受有損害，其原因亦可歸責於原告。因此，縱使本件請求權時效未消滅，依土地法第68條之規定，被告亦不負賠償責任等語。
叁、證據：
一、土地及建物登記謄本各1份。
二、87年7月15日斗地普字第11251號抵押權設定申請書一份。
三、公文往返歷程九份（內有土地【建物】登記申請書、補正通知書稿、規費收據、土地及建築改良物抵押權設定契約書、身分證、戶籍謄本、印鑑證明等影本資料）。
四、國家賠償請求書及拒絕賠償理由書等影本資料。
五、系爭建物遺漏抵押權登記函、聲請更正分配表函、聲請暫停價金分配函，並催促原告向法院聲明參與分配函及抗告狀等影本資料。
丙、本院調閱89年度執字第2444號、91年度執字第7415號、93年度執字第1967號強制執行事件卷宗。
理 由
甲、兩造不爭執之事實
壹、原告以訴外人李奎明所有坐落雲林縣斗六市○○段229 之13（持分10000 分之4022）、229 之60（全部）、231（持分3分之1） 及同段270 建號建物，為借款擔保，於民國87年7月15日設定新台幣325 萬元抵押權，漏未就建物部分登載抵押權。
貳、原告並未向法院實行抵押權，本院強制執行事件分配結果，原告全未受償。
叁、設定抵押權的時間，登記日期為87年7 月20日，至今已超過五年。
肆、漏未辦理抵押權登記之建物，經法院拍賣結果為176 萬4 千元、未保存登記增建部分為42萬2 千元，合計218 萬6 千元。
伍、以擔保債權325 萬元計算，如原告該建物有設定抵押權時，得受分配比例為百分之66.19 ，計為0000000 元。
乙、本件爭點
壹、損害發生其時效之起算點，是從設定登記時即87年7 月20日起算、抑或從法院拍定，被告無其他財產可供執行受償時起算，本件請求權時效是否消滅？
貳、原告於設定抵押權之初，系爭建物申請登記時並未填載，是經由被告通知補正農舍（即系爭建物）應與農地一併設定，原告本意是否就系爭建物無設定抵押權登記之意思，原告有無可歸責事由？徥否請求賠償？
叁、原告對於債務人李奎明是否有債權存在？法院拍賣系爭不動
產時，原告未提出實行抵押權亦未參與分配，是否影響其權利之行使？
丙、本院判斷
壹、損害發生其時效之起算點，應自法院拍定，被告無他財產可供執行時起算，本件請求權時效尚未消滅。
一、按國家賠償法第8 條第1 項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同。」又土地法第68條第1 項規定：「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，無非係就職司土地登記事務之公務員因過失不法侵害人民權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任，核土地法上開規定，係屬國家賠償法之特別規定，應優先適用土地法之規定。惟土地法就消滅時效並未特別規定，自應類推適用國家賠償法關於消滅時效之規定。
二、再者，「因登記錯誤遺漏或虛偽，須因此受有實際損害，始得請求該地政機關負損害賠償責任，此觀土地法第68條第1項前段規定自明。被害人是否受有實際損害，應視其財產總額有無減少而定；被上訴人貸款予吳０田等人而對之取得債權，此項債權雖因上訴人漏載系爭抵押權設定登記而喪失擔保，惟該債權仍屬存在，被上訴人之財產總額並未因此減少，於其證明就系爭貸款追償無效果前，尚難認已受有實際損害。」「消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條定有明文。因登記錯誤遺漏或虛偽，須因此受有實際損害者，始得請求該地政機關負損害賠償責任，此觀土地法第68條第1 項前段規定自明。土地登記錯誤，不能據以除斥真正之權利，在第三人信賴登記而取得土地權利之前，尚難認真正權利人已因此受有土地權利喪失之損害，而得請求地政機關賠償。」最高法院著有94年度台上字第1167號、94年度台上字第95號判決可循。
三、所謂「損害發生時起」，究係從設定登記遺漏時即87年7月2
0 日起算、抑或從法院拍定，被告無其他財產可供執行受償時起算，固為兩造爭執重點。惟查，原告於87年7 月15日就債務人李奎明所有系爭土地三筆、系爭建物為借款之擔保，設定325 萬元之一般抵押權登記，被告漏未就系爭建物登載抵押權，倘系爭建物在第三人信賴登記而取得土地權利之前，因真正權利人或登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，得以書面聲請該職司登記地政機關之上級機關查明核准後，即得予以更正補救，此時不能認真正權利人已因此受有土地權利喪失之損害。再者，抵押權設定登記之目的，旨在擔保債權之優先受償，倘漏載抵押權設定登記時，債務人之財產總額未減少者，因債權人對於債務人之債權仍屬存在，可從債務人之其他財產追償，未必受有損害可言。惟債務人如已無他財產足供清償，致債權人無從追償，應認已實際發生損害。
四、本件系爭建物因被告機關遺漏而未登載抵押權，致原告無法就系爭建物優先受償，且系爭建物經本院拍賣，並於94年6月23日拍定，由第三人蔡秀還得標，此時系爭建物已由第三人蔡秀還拍定而取得該建物權利，真正權利人或登記人員或利害關係人，無法再以登記錯誤或遺漏，而請求其上級機關查明後更正。而債務人李奎明除系爭土地及建物拍賣後，已無其他財產可供執行，除經原告陳明外，被告亦不能舉證證明債務人李奎明尚有財產可供執行事，參以系爭土地及建物拍賣結果，從分配表內容觀察，執行債權人南企尚有00000000元未受償、合庫尚有0000000 元未受償，顯見原告主張債務人李奎明已無其他財產可供執行屬實。債務人李奎明財產總額既已減少或無他財產，原告又已不能聲請依土地法第69條規定更正，揆諸上項規定，此時（即系爭建物94年6 月23日拍定，分配表作成後又無餘額，且債務人無其他財產可追償時）實際損害即已發生，算至原告提起本件訴訟，並未罹於時效規定。被告辯稱損害發生時點，應以設定登記遺漏時即87年7 月20日起算，已罹於時效等情，實無足取。
貳、原告於設定抵押權之初，系爭建物申請登記時並未填載，是經由被告通知補正農舍（即系爭建物）應與農地一併設定，原告本意是否就系爭建物無設定抵押權登記之意思，原告有無可歸責事由？徥否請求賠償？
一、原告於87年7月15日就債務人李奎明所有系爭土地三筆為借款之擔保，申請設定 325萬元之一般抵押權登記，有卷附土地（建物）登記申請書可按。而系爭土地因其上有農舍即系爭建物，為符合法令規定，被告機關審查後，通知原告補正以「本案土地為農牧用地，請與地上農舍一併設定」，嗣經原告補正並於土地（建物）登記申請書之建築改良物標示欄填載系爭建物之建號、建物門牌號碼、基地坐落、建築面積、設定權利範圍及擔保權利金額等項，有土地（建物）登記申請書可按。從原告送件聲請系爭土地三筆抵押權設定登記，被告審查後發現農舍即系爭建物應與土地一併設定，原告經被告機關通知後即予補正，難認原告本意就系爭建物不列入抵押權設定契約書之建物標示欄內。被告此部分所辯，不足採信。
二、再者，被告機關於原告送件聲請抵押權設定登記時，既已發現系爭建物依法應一併設定，並已通知原告補正，此時被告機關就該抵押權設定登記前，已經發現原告僅以系爭土地三筆設定抵押權登記，不符法令規定，始有通知原告的補正動作，當原告補正後，被告機關竟未依原告補正而將系爭建物為抵押權登記，顯然是被告機關行政作業控管疏失造成。此部分自難歸責於原告。又從原告補正之該土地（建物）登記申請書內建築改良物標示欄記載系爭建物之建號、建物門牌號碼、基地坐落、建築面積、設定權利範圍及擔保權利金額等項之筆跡以觀，雖字體較為細小，應係使用粗、細之用筆種類不同問題，然從目視觀察，該記載清晰一覽灼明，並無不明情事。何況，縱有倘記載不清晰情事，被告亦有查明或再通知補正義務，因此，被告以原告用細小字跡填寫系爭建物之標示，且未於契約書框上加註「增加一欄」字樣，方造成被告之登記人員疏忽而漏載，主張有阻卻責由，亦無足取。
三、而被告以系爭建物抵押權設定登記，是由原告委任其女婿乙○○代為申辦，乙○○乃經營早安房屋民生加盟店，係從事不動產仲介業，其對不動產抵押權設定具有專業之知識，故於登記完畢時，其領取他項權利證明書等文件，本應盡注意之義務而檢查是否有所漏載，倘其能注意並盡檢查義務，即可發現漏載事實，而依土地法第69條規定申請更正，予以補登，方不致造成損害之發生。惟原告代理人乙○○領取他項權利證明書等文件時，竟未盡檢查之注意義務，方造成損害的發生，其未盡檢查之注意義務，有因果關係，亦屬可歸責於原告之事由等語。惟查，所謂因果關係，係指「無此行為，必不生此損害；有此行為，通常即足生此種損害者，是有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係而言。」本件被告機關通知原告補正後，倘稍盡適當的注意義務，而登記系爭建物之抵押權，即不致有遺漏登記情事。原告是否盡注意義務而核對，應屬於是否協力注意層面，屬損害之發生或擴大，是否與有過失問題。因此，此部分被告主張原告未盡檢查之注意義務，認有因果關係，且可歸責於原告之事由等情，不足採信。
叁、原告對於債務人李奎明是否有債權存在？法院拍賣系爭不動
產時，原告未提出實行抵押權亦聲明未參與分配，是否影響其權利之行使？
一、本件原告於87年7 月15日就系爭土地三筆、嗣後補正系爭建物併為抵押權設定登記，且從土地、建築改良物抵押權設定契約書記載之土地坐落等項，及其建築改良物標示部分記載建物之建號等相關資料，以及其他約定事項第4 項下方亦註記門牌號碼、建物座落位置。因此，系爭土地、系爭建物、及附屬該房屋之全部設備，與該抵押房地不動產附連之未保存登記建築物，亦均一併包括在本契約抵押權之範圍內。因此，系爭抵押權之範圍應該包含系爭土地、系爭建物、及該未保存登記之建物在內。而從原告於87年7 月15日及補正後之抵押權設定契約書、他項權利證明書等資料，足證其雙方之抵押債權金額為325 萬元。再從原告執有債務人李奎明簽發面額250 萬元之本票以觀，顯見債務人李奎明確實對原告負有債務存在。被告否認原告與李奎明彼等間有債權債務關係，諉無足取。
二、按「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日1 日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日1 日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償。」強制執行法第32條定有明文。而對於執行之標的有抵押權者，因其為優先債權，縱債權人不陳明實行抵押權或參與分配，法院亦會將其優先債權列入分配；惟倘為一般債權，如未取得執行名義聲明參與分配者，法院無法將其債權列入分配。準此，系爭建物倘有抵押權登記，債權人是否實行抵押權，未必重要，因法院必須將其優先債權列入分配。系爭建物經法院拍賣結果，其拍定價額為0000000 元，扣除南企之執行費29340 元、合庫之執行費55 05 元，如原告就系爭建物設定有抵押權者，可以受分配之數額為0000000 元，復為兩造所不爭執，並有本院通知函及分配表可佐。
三、惟原告之系爭建物如未設定抵押權，而債權人聲明參與分配者，則原告以325 萬元為一般債權聲明參與分配時，經試算結果，原告可分配之數額為292173元。計算式：
（一）系爭建物拍賣總價：0000000元＋422000元＝計為0000000元。
（二）優先清償執行費：南企29340元+合庫5505＝34845元。
（三）系爭建物拍定淨額：0000000元-34845元＝0000000元。
（四）債權總額（分配不足餘額）：南企分配不足額00000000元+合庫分配不足額0000000元+丁○○○債權總額0000000元＝合計00000000元。
（四）以普通債權參與分配，可受分配額各為：
１、南企：0000000 元×00000000元÷00000000元＝0000000元。
２、合庫：0000000 元×0000000 元÷00000000元＝249226元。
３、原告：0000000 元×0000000 元÷00000000元＝292173元。
肆、原告得否依損害賠償及請求數額部分。
一、國家賠償法之請求權，與民法公務員損害賠償請求權之要件，屬於不同之規範體系，沒有互相影響問題，需個別判斷是否符合要件。而土地法第68條規定：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害，由地政機關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。前項損害賠償，不得超過受損害時之價值。」土地法上開規定為國家賠償法之特別規定，自應優先適用土地法規定。所稱登記錯誤或遺漏，依土地登記規則第14條規定，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言，但此為例示規定，並不能限制土地法第68條之適用。本件原告送件聲請抵押權設定登記時，被告已經發現系爭建物依法應一併設定，否則不符法令規定，乃通知原告補正，惟原告補正後，被告機關竟未依原告補正而將系爭建物為抵押權登記，足見系爭建物遺漏登記，是被告機關行政作業控管疏失造成，不可歸責於原告。從而原告依上開規定請求損害賠償，自無不合。至於民法第
186 條規定，為公務員個別責任問題，係屬另事。
二、系爭建物，如被告依原告補正後登載抵押權者，則以擔保債權325 萬元計算，系爭建物得優先受償之分配比例為百分之
66.19 ，計為0000000 元，復為兩造所不爭執，準此，該0000000 元應可認為本件損害之數額。再者，「民法第217 條第1 項所定過失相抵之適用，不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，亦難謂無其適用。且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯權之一種，亦有可使請求權全部或一部為之消滅。法院應斟酌雙方原因力之強弱，與過失之輕重，以定賠償金額應減至何程度，抑為完全免除。
」本件系爭土地及建物，前經法院於89年4 月第1 次查封、91年8 月塗銷查封，及第次查封、93年1 月塗銷查封、93年
2 月第3 次查封、94年7 月26日塗銷查封及塗銷抵押權登記。原告於94年7 月26日第3 次拍定前，並未聲明參與分配，為兩造所不爭執，並有本院89年度執字第2444號、91年度執字第7415號、93年度執字第1967號強制執行事件等卷宗可按。
三、原告於系爭土地三筆設定抵押權登記，取得被告核發之「抵押權設定契約書、及他項權利證明書」等文件後，如能注意核對，於發現系爭建物遺漏登記，在第三人信賴登記而取得土地權利之前，不影響原登記之同一性範圍，本得聲請更正登記，不致造成損害的發生及擴大，惟原告並未盡此義務。
再者，系爭建物歷經本院89年度執字第2444號、91年度執字第7415號、93年度執字第1967號強制執行事件先後查封及拍賣，原告亦有如事不關己的態度，最後系爭建物經法院拍定，原告又未取得執行名義參與分配，致系爭建物在全部未設定抵押權狀況下，各債權人本得依其普通債權比例分配，原告竟未參與分配，致拍賣所得之價金分別由南企、合庫取得，顯見原告對於損害之發生與擴大亦有過失。至於被告雖於得知拍定後，於94年9 月20日以公文通知本院謂有遺漏抵押權登記之事，然已經無法補救，再通知原告參與分配，亦因執行標的物已經拍定，又無受償餘額可供分配，縱經原告斯時聲明參與分配，結果並無不同。因此，被告辯以原告捨棄拍賣價金分配，依民法第186 條規定，不得請求賠償，亦無可採。
四、綜合上述，原告於系爭土地三筆設定抵押權登記，取得被告核發之「抵押權設定契約書、及他項權利證明書」等文件後，未對系爭建物盡核對義務，致系爭建物由第三人拍定，不得再聲請更正登記，且於債務人李奎明所有系爭建物，經法院兀後拍賣，均未取得執行名義聲明參與分配，如以普通債權參與分配，本可分配數額為292173元，竟因原告未聲明參與分配，造成拍定價金全由他債權人分得，原告對於損害之發生與擴大，顯然亦有過失者。本院考量上情，再審酌原告過失成份，兩造原因力之強弱與過失之輕重，認應減輕被告百分之50之賠償責任，較為合理。依此計算，原告得請求之金額為0000000 元。
（計算式：損害數額0000000 元x0‧5 責任比例= 得請求賠償之數額0000000 ‧5 元【四捨五入】）。
丁、系爭建物因被告遺漏抵押權登記致受損害，可歸責於被告事由，認定已如上述。從而，原告請求被告賠償損害0000000元，及自請求書繕本送達翌日（94年11月3 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之損害賠償及利息請求，為無理由，應予駁回。
戊、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，不再逐一論述，併此敘明。
己、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條但書。中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
民事第二庭 法 官 林秋火以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 李清龍