臺灣雲林地方法院民事裁定 95年度抗字第37號抗 告 人 甲○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芬 律師複 代理人 張蓁騏 律師視同抗告人 鄭啓章被 抗告人 乙○○上列當事人間因拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國95年9 月
4 日本院簡易庭95年度拍字第211 號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
被抗告人在原審之聲請駁回。
聲請及抗告程序費用新台幣貳仟元由被抗告人負擔。
理 由
一、本件被抗告人原聲請意旨略以：抗告人於民國75年3 月18日以附表所示不動產，為向其借款之擔保，設定本金最高限額新台幣（下同）1,100,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自75年3 月17日起至75年9 月17日止，債務清償日期各別訂明於借據內，並經辦妥登記在案。嗣抗告人於75年3 月17日向其借用1,000,000 元，約定75年9 月17日清償，詎清償期屆至後，抗告人迄未依約清償等語。而如附表編號８所示不動產於85年5 月1 日以買賣為原因移轉登記為案外人鄭啓章所有，但抵押權有追及效力，抵押權人仍得對之聲請拍賣，以資受償，爰聲請裁定准予拍賣抵押物云云。並據其提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、借條（以上均為影本）及土地登記謄本等為證。原審法院認其聲請有理由，而裁定許可之。
二、抗告意旨略以：本件系爭抵押權，依權利證明所載，存續期間自75年3 月17日起至75年9 月17日止，清償期日為75年9月17日，並依照中央銀行放款利率計算利息，且無遲延利息及違約金之約定等，而被抗告人即債權人於原審95年度拍字第211 號聲請抵押權裁定時，係以76年4 月28日之借款證明為據，該筆借款顯然在系爭抵押權存續期間外所發生，自非系爭抵押權所擔保之範圍，從形式上論，被上訴人聲請鈞院裁定許可拍賣系爭抵押物，自有未合，爰依法提起抗告，求為廢棄原裁定。
三、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，依民事訴訟法第56條第1 款規定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。上開規定，於非訟事件關係人準用之；非訟事件法第11條定有明文。查，系爭抵押權為兩造於75年3 月17日所約定成立，並以如附表所示之各筆土地為標的，嗣如附表編號８所示土地於85年5 月1 日以買賣為原因移轉登記為案外人鄭啓章所有乙節，為兩造所不爭執，並有被抗告人所提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本等為證。是系爭抵押權是否符合民法第873 條第1 項之規定，而應裁定許可拍賣，對原審共同相對人鄭啟章，自必須合一確定，而本件抗告人之抗告係屬有利於原審共同相對人鄭啟章之行為，依照前揭規定，其效力及於未為抗告之鄭啟章，合先敘明。
四、次按最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院88年度台上字第1879號裁判可參）。又聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院僅須就抵押權人提出之文件為形式上審查，是否有抵押權人所主張抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償等情，以決定應否裁定准許拍賣抵押物。再者，最高限額抵押，因抵押權登記時，無須先有債權存在，法院無從依登記資料判斷債權之存否，故抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債務人或抵押人對於被擔保債權之存否有所爭執，應由抵押權人提起確認之訴，以確定其權利，在其獲得勝訴判決確定前，法院不得逕為許可拍賣抵押物之裁定（最高法院79年度台抗字第94號裁判可資參照）。經查，被抗告人主張抗告人曾向其借用1,000,
000 元，並以系爭抵押權為擔保云云，固據其提出借據1 紙為佐。惟觀之上揭借據記載：「茲收到向乙○○抵押貸款新台幣壹佰萬元正。甲○○. 中華民國76年4 月28日」等語；故依上揭借據文義，應僅能證明抗告人於「76年4 月28日」曾向被抗告人借用1,000,000 元等情而已。而系爭抵押權，其存續期間既為「自75年3 月17日起至75年9 月17日止」乙節，亦有被抗告人提出之前揭他項權利證明書、抵押權設定契約書各1 份可證。是被抗告人所稱之前揭1,000,000 元貸款，顯非為系爭抵押權存續期間所發生之債權，則揆諸上開說明，被抗告人聲請拍賣系爭抵押物，自於法未合。原審法院裁定准許拍賣系爭抵押物，自屬未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院予以廢棄，並裁定如主文第2 項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第492 條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 蔡碧蓉法 官 蔣得忠正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
書記官 賴成育┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：土地 95年度抗字第37號 │├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│1 │雲林縣│水林鄉 │水南 │ │1070 │田│1,730 │全部 │甲○○ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│2 │雲林縣│水林鄉 │東興 │ │326 │田│2,260 │全部 │甲○○ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│3 │雲林縣│水林鄉 │東興 │ │321 │田│835 │全部 │甲○○ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│4 │雲林縣│水林鄉 │東興 │ │333 │田│795 │全部 │甲○○ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│5 │雲林縣│水林鄉 │埔尾 │ │315 │田│1,370.12 │1/6 │甲○○（重測前：水林段565地號 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │） │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│6 │雲林縣│水林鄉 │埔尾 │ │225 │田│524.36 │1/6 │甲○○（重測前：水林段563地號 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │） │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│7 │雲林縣│水林鄉 │埔尾 │ │285 │田│2,362.55 │1/6 │甲○○（重測前：水林段564地號 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │） │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│8 │雲林縣│水林鄉 │水南 │ │1130 │田│1,757 │全部 │鄭啓章 │└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘