臺灣雲林地方法院民事判決 95年度簡上字第38號上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳信村律師複 代理人 劉烱意律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國95年 6月21日臺灣雲林地方法院北港簡易庭94年度港簡字第 130號第一審判決提起上訴，本院於民國96年1月 10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為兩造與訴外人陳評所共有，應有部分分別為2 分之1 、4 分之1 、4 分之1 ，詎上訴人未經被上訴人同意，竟於系爭土地上興建詳如附圖所示黃色部分面積10
9 平方公尺之地上物（下稱系爭地上物），而無權占用系爭土地，爰依民法第767 條規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上之系爭地上物拆除，與交還系爭土地與被上訴人及其他共有人全體等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地訂有分管約定，各共有人建築圍牆區隔分管位置，並於分管位置上各建有地上物業已5 、60年，上訴人於分管位置上興建系爭地上物，要無無權占有可言，詎原審竟疏未審酌上開各共有人建築之情事，逕以分管位置面積與應有面積不符，及無分管契約等為由認定系爭土地無分管約定，然法無明文規定共有人分管共有土地應按應有面積分管，及分管約定應以書面為之，原審認事用法顯有違誤，再上訴人於興建系爭地上物當時，被上訴人並無異議，卻於時隔數十年後提起本訴，實有權利濫用等語，資為抗辯。
並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造為系爭土地之共有人。
㈡上訴人未經被上訴人之同意，而於系爭土地上興建系爭地上物。
㈢對內政部土地測量局94年11 月9日鑑定書、圖沒有意見。
四、本件爭點為：被上訴人得否請求上訴人拆除系爭地上物，並返還系爭土地與被上訴人及其他共有人全體？經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以有權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由，最高法院72年度台上字第1552號判決可資參考。再各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部，均有使用收益權，惟其使用收益之權，應按其應有部分而行使之（民法第818 條），如共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，倘未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害。
㈡被上訴人主張系爭土地為兩造與訴外人陳評所共有，應有部
分分別為2 分之1 、4 分之1 、4 分之1 ，上訴人在系爭土地上興建系爭地上物等情，業據其提出土地登記謄本為證，復為上訴人所不爭執，並經原審於民國94年09月14日會同內政部土地測量局人員勘測現場，有勘驗筆錄、相片及內政部土地測量局鑑定書等在卷可稽，堪認被上訴人上開之主張為真實。上訴人並不否認被上訴人登載為系爭土地共有人之一，僅辯稱系爭土地訂有分管約定，是上訴人在分管位置上興建系爭地上物，乃有權占有等語，既為被上訴人所否認，則揆之上開判決要旨，上訴人自應就其主張有權占有之事實應負舉證之責。
㈢上訴人辯稱系爭土地訂有分管約定等語，固據其提出照片為證，然：
⒈上訴人雖持系爭土地共有人各興建圍牆區隔使用位置一事，
主張渠等共有人訂有分管約定等語，然系爭土地共有人興建圍牆原因不一，或係如上訴人所稱系爭土地共有人於訂定分管約定後，即各興建圍牆區隔分管位置之情，或係如被上訴人所稱系爭土地共有人擅自興建圍牆區隔使用位置之情，均不無可能，上訴人遽以系爭土地共有人各興建圍牆區隔使用位置一事，主張渠等共有人訂有分管約定等語，尚嫌速斷，是上訴人要難持上開情事，為有利於己之主張。
⒉參以上訴人於原審辯稱系爭土地分管約定以各戶圍牆為證，
且分管面積與應有部分面積相符等語（見原審卷第40、54頁），然經原審會同內政部土地測量局人員測量後製作如附圖所示之鑑定圖，發現其中被上訴人使用之面積為316 平方公尺（應有部分面積為366 平方公尺），訴外人陳評使用之面積為207 平方公尺（應有部分面積為183 平方公尺），而上訴人使用之面積則為196 平方公尺（應有部分面積為183 平方公尺），顯均與應有部分面積不符，且上訴人復於原審陳稱除此方法外並無其他可資證明有分管約定之證據（見原審卷第40頁），則上訴人辯稱系爭土地訂有分管約定乙節，尚難憑採。
⒊上訴人嗣於本院審理時改稱法無明文規定共有人分管共有土
地應按應有面積分管，及分管約定應以書面為之，實則系爭土地之共有人口頭約定分管位置後，即請地政機關鑑定分管界址，而以圍牆為界，各自建屋管理，何況系爭地上物亦係共有人之一陳評興建，益證系爭土地確有分管約定等語，然經本院依職權函詢雲林縣北港地政事務所有關系爭土地之共有人曾否申請分管位置鑑定界址之情，雲林縣北港地政事務所覆稱：「本筆地號（按為系爭土地）經查於91年本所收件第1623號土地複丈申請書辦理鑑界，惟申請人（按為被上訴人）當場撤銷鑑界結案。94年本所收件第1064號土地複丈申請書辦理法院共有物分割測量（成果如附件）。95年本所收件第1265號土地複丈申請書辦理法院勘測，惟法院人員簽名免測量結案。」等文，有該所95年12月28日北地四字第0950011917號函附卷可稽，別無上訴人所稱渠等共有人於口頭約定分管位置後，即申請地政事務所鑑定分管位置界址之情，則上訴人辯稱系爭土地共有人間口頭約定分管位置乙情，即有可疑，再系爭地上物縱如上訴人所稱係系爭土地共有人之一陳評及其子陳孟宏興建乙節為真，然上訴人尚難以上開情事據以主張系爭土地共有人間確有口頭約定分管位置之情為真，蓋承攬人所重者乃定作人之工作報酬是否如數（期）給付，至定作人究否有權定作，則非承攬人所重，何況上訴人於本院審理時聲請訊問證人陳評到庭作證，嗣亦捨棄訊問證人陳評，是上訴人所辯上開情詞，自不足採信。
⒋上訴人末以其於興建系爭地上物當時，被上訴人並無異議，
卻於時隔數十年後提起本訴，實有權利濫用等語置辯，然按民法第一百四十八條第一項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年度台上字第105 號判例要旨參照。系爭地上物係鐵皮屋，未辦理第一次保存登記建物，有原審94年6 月 1日、9 月14日之勘驗筆錄，及上訴人提出之現場照片可證，復參之上訴人於原審自承興建系爭地上物之時，因被上訴人未住在當地，無法聯絡被上訴人取得同意，上訴人僅徵得訴外人陳評同意，而於系爭土地上興建系爭地上物等語，顯見上訴人於興建系爭地上物之際，並未徵得被上訴人之同意，苟上訴人如於斯時徵得被上訴人之同意始予興建系爭地上物，即可減少本身損害，然上訴人不思如此，仍徒言係據系爭土地共有人間之口頭分管約定而興建系爭地上物，以造成既成事實，是其果因被上訴人訴請拆除系爭地上物而受有損害，亦非法律保護之對象，況系爭地上物為未辦理第一次保存登記之鐵皮屋，存續期間及經濟價值不高，反觀系爭土地臨文光路，對外交通聯絡便利，苟妥善規劃，有利日後土地整體之利用價值，自難謂被上訴人請求拆除所得之利益甚小，對上訴人及社會經濟損失甚大，而認被上訴人請求上訴人拆屋還地有何權利之濫用，是上訴人上開抗辯，亦不足採。
㈣綜上，系爭土地既為兩造及訴外人陳評所共有，然上訴人無
法證明系爭土地共有人間訂定分管約定，且上訴人於系爭土地上興建系爭地上物時，依法即應取得其餘共有人全體之同意，然上訴人並未取得被上訴人同意乙節，業如上述，則揆之首揭說明，要難認上訴人有何正當權源而占用系爭土地，是被上訴人主張上訴人所有之系爭地上物係無權占用系爭土地之情，於法有據。
五、從而，被上訴人本於無權占有、共有物回復之法律關係請求上訴人將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，即屬正當，應予准許。原審判命上訴人拆屋還地，並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 林秋火
法 官 吳錦佳法 官 陳秋如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
書記官 王秀如