臺灣雲林地方法院民事判決 95年度簡上字第43號上 訴 人 丁○○○
丙○○甲○○乙○○被上訴人 戊○○上列當事人間請求遷移墳墓事件，上訴人對於中華民國95年7月10日臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭95年度虎簡字第98號第一審判決提起上訴，本院於民國95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人遷移墳墓之履行期間為六個月。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人丁○○○、甲○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於原審起訴主張：原告於民國94年3 月23日自鈞院執行處標得原為上訴人丁○○○所有，坐落雲林縣○○鎮○○段第298 地號之土地（下稱系爭土地），而取得所有權，惟其上仍有上訴人所共同出資興建之墳墓（下稱系爭墳墓），爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟。
三、上訴人之抗辯：㈠上訴人丙○○部分：父親葬在墳墓裡，身體尚未腐爛，無法馬上遷移，然同意在6 個月內自動遷移。
㈡上訴人丁○○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，惟據其前
於原審所為之陳述略為：法院並未點交系爭墳墓，有請「土公」看日子，但找不到好日子。
㈢上訴人乙○○未於原審及本院言詞辯論期日到庭，亦未具狀陳述。
四、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告假執行，定履行期間為3 個月，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、被上訴人主張之事實，業據其提出土地登記謄本、地籍圖、本院拍賣公告等件為證，並經原審履勘現場及囑託雲林縣虎尾地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及系爭土地複丈成果圖在卷可憑，且為上訴人丙○○、丁○○○、甲○○所不爭執，而上訴人乙○○經合法通知，既不於言詞辯論期日到庭爭執，復未提書狀作何陳述以供本院審酌，是應認被上訴人之主張為真實。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。上訴人對於渠等共有之系爭墳墓，無權占用被上訴人所有之系爭土地既不爭執，從而，被上訴人本於民法767 條物上請求權之規定，請求上訴人將坐落雲林縣○○鎮○○段第
298 地號土地上，如附圖所示編號A 部分，面積93平方公尺之墳墓遷移後，將基地交還被上訴人，為有理由，應予准許。又依據民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。是原審判命上訴人遷移墳墓，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、又遷移墳墓核其性質，需較長時間始克履行，而上訴人丙○○已陳明6 個月內將自動遷移，此亦經被上訴人之同意，是本件酌定履行期間為6個月，以資兼顧。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第396 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 林秋火
法 官 陳銘壎法 官 吳錦佳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 朱克文