臺灣雲林地方法院民事判決 95年度訴字第110號原 告 己○○訴訟代理人 戊○○
丁○○被 告 甲○○
丙○○乙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於中華民國95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬貳仟零捌拾捌元由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴訟代理人有二人以上審判長指定言詞辯論期日之通知書，祇向共同訴訟代理人中之一人送達者，即生合法通知之效力；又審判長以職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，雖聲請延展期日，然未經法院裁定准許前，仍須於原定日期到場，否則即為遲誤，法院自得許到場之當事人一造辯論而為判決。是當事人、訴訟代理人因請假或赴大陸地區洽事不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第38 6條第2 款所謂因正當理由而不到場。最高法院94年度台上字第1300號判決參照。本件原告及其訴訟代理人戊○○雖於最後言詞辯論期日前具狀請假，然本院已向原告訴訟代理人中之戊○○通知，已為合法之送達，此有送達證書附卷可稽，原告請假復未經本院裁定准許，且仍得委任另一訴訟代理人丁○○到場，是原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按，異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就爭執之債權先行提起其他訴訟者，無庸再行起訴，執行法院應依該確定判決事實行分配。強制執行法第41條第1 項定有明文。而同法第39條、第40條第1項、第40條之1 並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，致他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。且強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，亦應類推適用強制執行法第41條第4 項之規定，自受執行法院通知有反對陳述之日起算分配表異議之訴之10日期間，而非自分配期日起算。經查：本件原告於民國95年1 月18日對本院民事執行處85年度執字第2687號執行事件於95年1 月5 日所製作分配表聲明異議後，執行法院雖將原告上開聲明異議狀於95年
1 月24日、95年2 月4 日送達被告，有送達證書附於上開執行卷宗可稽，惟執行法院通知函文內僅要求原告於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，並未要求被告表示意見，致被告不知為反對之陳述，原告亦不知對何人起訴。嗣執行法院又發函通知原告對於被告甲○○及被告丙○○於10日內提起訴訟，原告於95年2 月10日收受函文後，於95年2 月13日對被告提起分配表異議之訴，有送達證書附於上開執行卷內及起訴狀附於本院卷內可稽，被告於本件訴訟中，均到庭請求駁回原告之訴，是應認對於原告之異議已為反對之陳述，原告提起本件分配表異議之訴，應屬合法。執行法院雖又於
95 年2月15日將原告聲明異議狀繕本送達予被告，並通知其表示意見，被告甲○○及被告丙○○於95年2 月20日分別為反對之陳述，仍對於原告合法提起之訴訟無影響，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告對鈞院民事執行處85年度執字第2687號執行事件於95年
1 月5 日所製作分配表聲明異議，因被告甲○○對被告乙○○之抵押債權不存在，且被告丙○○與被告乙○○間並無債權債務關係，該二人共同侵害原告之債權，分配表自屬有誤，因被告乙○○為共同侵權行為人，原告對其與被告丙○○依民法第184 條之規定，提起本件訴訟，請求回復原狀。
㈡被告甲○○對於被告乙○○之最高限額抵押權，係承受原抵
押權人台南區中小企業銀行（下稱台南企銀）之抵押權，然該抵押權業於85年9 月16日因原告聲請查封而確定，嗣因被告乙○○繳還借款（下稱系爭借款），經台南企銀撤回執行，至94年5 月20日，被告乙○○已清償全部借款，雖台南企銀於95年6 月8 日辦妥登記將抵押權讓與被告甲○○，然斯時抵押權已無擔保之債權存在，依民法第870 條之規定，系爭抵押權已消滅，且被告甲○○並無資力為被告乙○○清償借款，清償之人係被告乙○○本人，故無所謂代位清償之問題，是被告甲○○自不得以抵押權人之地位行使權利。
㈢按如債務人與侵權人明知並無債權存在，虛偽簽發本票，利
用非訟程序聲請法院核發支付命令，參與分配，致正當債權人受有少受分配之損害時，即構成侵權行為，債權人即得請求回復原狀。被告丙○○本身並無任何資產，其於85年間正陷入經濟困境，支票戶頭均被拒絕往來，反觀被告乙○○於當時信用良好，財力雄厚，尚有房地數筆，並無向被告丙○○借款之必要，渠等利用非訟程序聲請法院核發支付命令，據以參與分配，致原告債權有少受分配之損害，自屬共同侵權行為。並聲明：
①被告甲○○於鈞院民事執行處85年度執字第2687號執行事
件於95年1 月5 日所製作分配表上，表1 第5 欄分配額新台幣（下同）1,085,823 元應全部剔除，其分配額應更正為0 元。
②被告丙○○於鈞院民事執行處85年度執字第2687號執行事
件於95年1 月5 日所製作分配表上，表2 第5 欄分配額28,068元應全部剔除，其分配額應更正為0 元。
③原告於鈞院民事執行處85年度執字第2687號執行事件於95
年1 月5 日所製作分配表上，表2 第4 欄分配額應更正為1,141,560元。
④訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告抗辯意旨：㈠被告甲○○部分：被告甲○○擔任被告乙○○之連帶保證人
，自87年7 月30日起至94年5 月20日止，共計代為清償1,629,767 元，而被告甲○○之子不幸於90年5 月6 日車禍死亡而有理賠金，被告始基於連帶保證人之地位代被告乙○○清償，經台南企銀同意收回全數債權後，將債權及抵押權讓與抵押權，並於94年5 月20日通知被告甲○○辦理債權讓與手續，旋於94年6 月8 日向地政事務所辦理登記，是被告所取得之抵押權應為合法。並聲明：如主文所示。
㈡被告乙○○部分：因為被告乙○○做生意賠錢，向銀行之借
款都是由前妻被告甲○○償還，被告乙○○與被告甲○○於85年間就離婚了。並聲明：如主文所示。
㈢被告丙○○部分：債權人對於分配表聲明異議，係就分配表
之記載，如數額多寡、分配次序而言，非謂對於他債權人之參與分配聲明異議，是原告認被告丙○○與被告乙○○之本票債權不存在，即應提起確認之訴，其提起分配表異議之訴，應不合法。又被告丙○○從事房地產即代書行業，事務所隨時備有現金，被告乙○○於83年初，曾向被告表示於82年間遭倒債，需週轉金欲向被告借款，當時被告乙○○信用良好，並有不動產，被告丙○○乃陸續貸與280 萬元，並要求簽發本票以為表彰債權之憑證，詎被告乙○○自85年間未再付息，是2 人間之本票債權乃屬真正。並聲明：如主文所示。
三、得心證之理由：㈠原告為本院85年度執字第2687號強制執行事件之債權人，聲
請拍賣債務人即被告乙○○所有坐落雲林縣○○鎮○○段92
4 、926 、927 、929 地號及建號26、152 號之不動產，被告甲○○為上開929 地號及建號26號（下稱系爭房地）之最高限額抵押權人（下稱系爭抵押權），被告丙○○為參與分配債權人，經拍賣上開房地後所得價金為1,393,000 元，系爭房地拍賣所得價金為1,306,000 元，本院分配表認被告甲○○之抵押權優先於原告之債權受償，其餘房地拍賣所得87,0 00 元部分，由原告與被告丙○○依債權額比例受償之事實，業經本院依職權調閱本院85年度執字第2687號強制執行卷宗核閱屬實，堪信為真實。原告另主張被告甲○○及被告丙○○於上開分配表中，應分配之金額應更正為0 元乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
㈡按85年10月9 日修正前強制執行法第39條固規定：「債權人
對於分配表金額之計算及分配之次序，有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提起書狀，聲明異議」。最高法院據此，並著有70年台上字第3443號判例：「分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有不同意者為限。若對分配表所列之債權主張不存在，應另行提起確認之訴，非提起分配表異議之訴所能救濟」。惟現行強制執行法第39條條文已修正為：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀聲明異議」。而最高法院亦於85年12月10日85年度第16次民事庭會議決議前開判例不再援用。從而被告丙○○所抗辯原告不得以其債權不存在為由，提起本件分配表異議之訴云云，自屬無據。
㈢次按，債權讓與係屬準物權行為具獨立性，於讓與人與受讓
人間之意思合致時即發生債權移轉之效力，債權即移轉於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響。最高法院92年度台上字第624 號判決參照。經查：被告乙○○曾於94年5 月4 日，至台南企銀申請由系爭房地之第二順位抵押權人即被告甲○○提供資金向其購買債權並辦理債權移轉，經台南企銀同意收回全數債權後，即辦理債權及抵押權讓與被告甲○○，並由被告乙○○出具同意書，同意由利害關係人即被告甲○○清償系爭借款；嗣被告甲○○乃於94年5 月20日將被告乙○○所積欠之貸款，全數給付予台南企銀，此有台南區中小企業銀行斗南分行95年3 月22日 (95) 南銀斗分字第097 號函暨所附該行94年5 月18日
(94) 南銀總逾字第2619號函、同意書、借保戶會簽查詢單附卷可查，是台南企銀與被告甲○○間之債權讓與契約，已於其收回全數債權此停止條件成就時生效，系爭借款債權亦因債權讓與契約生效而移轉予被告甲○○，縱償還借款之資金非出自被告甲○○本人，對於已成立生效之債權讓與契約並無影響。是原告主張被告甲○○並無資力為被告乙○○清償系爭借款云云，與本件訴訟無涉。
㈣再按，最高限額抵押權雖係擔保一定範圍內之不特定債權，
但最高限額抵押權之抵押權人實施抵押權，或抵押人之其他債權人對抵押物聲請查封，均會使該最高限額抵押權確定，亦即使最高限額抵押權擔保之債權將由不特定變為特定債權。而於最高限額抵押權確定後，該最高限額抵押權已變成普通抵押權，從屬性已因而回復，其所擔保之債權即為「確定時已存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權」，故讓與此項抵押權，只須依普通抵押權讓與之方式為之，且該特定之債權讓與時，此項抵押權，亦隨同移轉，與普通抵押權無異。又讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295 條第1 項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又扺押權從屬於主債權，觀之民法第
870 條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該扺押權自應隨同移轉，此與扺押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同。最高法院87年度台上字第576號判決參照。經查：系爭抵押權於被告甲○○與台南企銀為債權讓與之前已確定，此為兩造所不爭執，又系爭借款債權已因讓與契約合意生效而移轉予被告甲○○，業如上述，則參照上開說明，系爭抵押權亦於台南企銀為債權讓與時隨同移轉於被告甲○○，被告甲○○於94年5 月20日即取得系爭抵押權，是其以抵押權人之身分於上開執行程序中參與分配並優先受償，應屬合法。至於原告主張系爭借款債權已於清償時消滅，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應併同消滅云云。然系爭借款債權並未消滅，僅係由被告甲○○向台南企銀購買債權後，因債權移轉致債之主體由台南企銀變更為被告甲○○，是原告上開主張，並不足取。
㈤復按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告另主張被告乙○○與被告丙○○間之本票債權屬虛偽，依侵權行為及強制執行法第41條之規定，提起訴訟，原告即應就此有利於己之事實負舉證責任。然查：原告僅主張被告乙○○於簽發本票時財力雄厚，並無必要向無任何資力之被告丙○○借款云云，並未舉證證明渠等間本票債權係屬虛偽；反觀被告丙○○雖無舉證責任，然其亦提出他人所簽發之本票及支付命令聲請狀、本院95年度促字第6953號支付命令及確定證明書，以證明除本件本票債權外，其與他人間尚有資金往來，並擁有其他債權，非無任何資力。是原告既無法舉證以實其說，其上開主張，亦無理由。
㈥綜上所述，系爭抵押權既已因被告甲○○與台南企銀間之債
權讓與契約成立生效而隨同移轉，原告亦無法舉證證明被告乙○○與被告丙○○間之本票債權係屬虛偽，從而，原告提起本件分配表異議之訴，為無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第二庭
法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 朱克文