臺灣雲林地方法院民事判決 95年度訴字第125號原 告 辛○○訴訟代理 人 壬○○被 告 乙 ○
庚○○兼上二人共同訴訟代理 人 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國96年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟玖佰肆拾捌元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但「請求之基礎事實同一者」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查本件原告起訴時係請求被告連帶賠償新臺幣（下同）
300 萬元並應將墳墓遷移，恢復原地面貌，嗣於本院民國（下同）95年05月08日及96年07月08日以書狀變更請求為①被告等應連帶給付原告223,400 元、②被告等應負擔清運移除墳墓所遺留之建築廢棄物，機具費用3 萬元及回填適合農耕土方費用88,200元，核其訴訟標的並未變更或追加，且係本於同一筆共有土地之基礎事實所生，僅係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，自無不合，先予敘明。
貳、實體部分：
一、兩造之聲明：㈠原告方面：
⒈被告等應連帶給付原告223,400 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告等應負擔清運移除墳墓所遺留之建築廢棄物，機具費用3 萬元及回填適合農耕土方費用88,200元。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告方面：原告之訴駁回。
二、原告起訴主張：坐落於雲林縣○○鎮○○段第432 號土地（下稱系爭土地），為分別共有，原告辛○○應有部分1/
4 ，被告丙○○之先父洪新發應有部分1/8 ，餘由訴外人甲○○、戊○○、丁○○、乙○柱、己○○所共有。因被告丙○○、乙○、庚○○商議於系爭土地上由原告所分管使用之部分建造乙○父母之墳墓，竟於93年04月間，由被告丙○○在旁指揮，被告庚○○則駕駛挖土機，將其等建造墳墓處旁由原告所種植樹齡約60年之榕樹（下稱系爭榕樹）樹根挖除，致原告受有損害，為此爰依侵權行為、共有關係及不當得利之法律關係請求被告連帶賠償樹之價值10萬元、相當於租金之不當得利123,400 元及清理遺留之建築廢棄物之費用118,200 元等語。
三、被告則以：系爭榕樹既種植在共有土地上，應先由原告舉證證明該榕樹係由原告所種植。又被告等係因系爭榕樹患有疫病，基於安全及環境衛生之考量，才放倒該榕樹，應不構成侵權行為。退步言之，倘認被告挖除該榕樹之行為侵害到原告之財產權時，原告得請求之金額亦應以樹之公告現值來計算較為合理。再者，被告等在系爭土地上造園或蓋墳墓，因系爭土地並未分管，且係在被告丙○○之應有部分範圍內，並未超過其應有部分，不構成無權占有，故原告請求被告等給付相當於租金之不當得利，亦無理由等情置辯。
四、本件不爭執及爭執事項如下：㈠不爭執事項：
⒈系爭土地為分別共有，原告應有部分1/4 ，被告丙○○
之先父洪新發應有部分1/8 ，餘由訴外人甲○○、戊○○、丁○○、乙○柱、己○○所共有。
⒉被告乙○、庚○○係父子，而被告丙○○則為乙○之姪子。
⒊被告乙○、庚○○、丙○○在系爭土地上建造面積約14
6.91平方公尺之墳墓（造園）。⒋系爭土地上有樹齡約數10年之系爭榕樹生長於上。
⒌93年04月間某日，由被告丙○○在旁指揮被告庚○○駕駛挖土機將該榕樹挖除。
上開事實，業據原告提出土地登記謄本、本院95年度港簡字第1 號刑事簡易判決各1 份及照片7 張為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡爭執事項：
⒈系爭榕樹是何人所種植？⒉被告挖除系爭榕樹之行為是否構成侵權行為？⒊若認被告挖除系爭榕樹之行為侵害到原告之財產權時，
則原告得請求之金額為何？⒋被告在系爭土地上蓋墳墓（造園），是否構成無權占用
？⒌倘認被告構成無權占用時，則原告訴請被告給付相當於
租金之不當得利，是否有理由？⒍若認原告訴請被告給付相當於租金之不當得利有理由時
，則其得請求之金額為何？⒎原告請求被告等連帶給付回復原狀之費用118,200 元，
是否有理由？
五、茲就爭執事項，析述本院得心證之理由如下：㈠就爭執事項⒈而言：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。
⒉原告主張系爭榕樹係由其所種植，既為被告等所否認，
依據前開說明，自應由原告就此有利之事實負舉證責任，惟原告所提出之複丈成果圖、土地登記謄本、地籍圖謄本及現況使用圖、刑事判決影本、照片等（見本院卷第113 頁），均無從證明系爭榕樹係由原告所種植，而原告聲請傳訊之證人己○○、乙○柱、甲○○、洪正吉等人，其等之證詞充其量僅能證明各共有人使用系爭土地之大概位置，尚無法證明系爭土地有分管契約存在，亦無從證明系爭榕樹係由原告所種植。再者，本院依原告所指系爭土地之分管使用情形，而由雲林縣北港地政事務所製作土地複丈成果圖，顯示原告所指之分管使用面積，與各共有人之應有部分面積明顯不符，此有勘驗筆錄、照片及雲林縣北港地政事務所96年01月31日丈字
293 號土地複丈成果圖等附卷可參。另榕樹之果實常為鳥類所啄食，種子隨鳥類排泄物傳播至他處，遇有適當的環境，種子即可發芽生長成新的植株，故榕樹有時於適當的環境狀況下，並不需要人為的種植，也能自然的繁殖及生長等情，有行政院農業委員林務局96年06月12日林造字第0961609285號函文附卷可稽，是被告辯稱系爭榕樹並非原告所種植乙節，即非全然無據。
⒊據上，系爭榕樹生長在系爭共有土地上，而系爭土地無
從認定有分管使用之事實，已於前述，而原告所提出之證據及上開證人之證詞，均無從證明系爭榕樹乃原告所種植，而榕樹並不需要人為的種植，也能自然的繁殖及生長等情，亦經行政院農業委員會林務局函覆明確，揆諸前揭法條規定及說明，原告就其應舉證之事實，並未舉證以實其說，故系爭榕樹尚無從認定係由原告所種植。
㈡就爭執事項⒉而言：
侵權行為須以故意或過失侵害他人權利為其要件，民法第
184 條第1 項定有明文，而依據前開說明，原告並未舉證證明系爭榕樹係其所種植而屬其所有，故縱認被告等有挖除系爭榕樹之行為，但系爭榕樹既缺乏證據證明係屬原告之財產權，故尚難認被告等挖除系爭榕樹之行為已構成侵權行為。
㈢就爭執事項⒊而言：
既無從認定被告等挖除系爭榕樹之行為已構成侵權行為，則爭執事項⒊關於金額認定乙節，即無再行討論之必要，附此敘明。
㈣就爭執事項⒋、⒌而言：
⒈民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物
之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。是共有人未超越其權利範圍所為之使用收益，尚難謂為不當得利，附此敘明。
⒉原告主張被告等竊佔系爭土地建造墳墓之面積為146.91
平方公尺，而被告丙○○就系爭土地之應有部分為1/8，換算面積為227.91平方公尺，並未逾其應有部分面積，揆諸前揭判例意旨及說明，並無不當得利可言。
㈤就爭執事項⒍而言：
原告請求相當於租金之不當得利既無理由，自無再行論述其得請求金額多寡之必要。
㈥就爭執事項⒎而言：
⒈各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818 條定有明文，前已敘明。
⒉原告主張被告將廢棄物埋在其分管使用之地方，故請求
被告負擔清運移除墳墓所遺留之建築廢棄物，機具費用
3 萬元及回填適合農耕土方費用88,200元，合計118,20
0 元之回復原狀費用乙節，惟系爭土地並無證據證明有分管之事實，已於前述，且被告丙○○係在其應有部分行使用益權，亦已於前述，故於原告未舉證證明因被告之使用收益，對其權利有何影響及提出上開費用單據證明之情形下，其請求被告給付上開回復原狀費用，即屬無據，揆諸前揭法條規定及說明，自應駁回其此部分之請求。
⒊準此，原告請求被告給付回復原狀費用118,200 元之部分，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告既無法證明系爭榕樹係其所種植，而被告丙○○在其應有部分範圍內所為之使用收益，尚難認有侵害原告權利及有何不當得利可言下，原告本於侵權行為、共有關係、不當得利等之法律關係，訴請被告給付如其聲明⒈及⒉所示之金額，均屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件訴訟費用額確定為3,948 元（即證人旅費），並應由原告負擔。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
民事第一庭 法 官 許佩如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
書記官 蔡嘉萍