臺灣雲林地方法院民事判決 95年度訴字第207號原 告 台灣電力股份有限公司雲林區營業處法定代理人 丁○○訴訟代理人 林重仁律師被 告 中國信託商業銀行股份有限公司敦南分行法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
丙○○上列當事人間請求履行保證責任事件，本院於民國96年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，依民事訴訟法第2 條第2 項之規定，原應由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄。惟關於由一定法律關係而生之訴訟，當事人亦得以合意定第一審管轄法院，此觀民事訴訟法第24條第1 項規定自明。本件被告之主營業所設於「台北市○○區○○○路2 段68號」，非屬本院轄區，本應由臺灣台北地方法院管轄，但因兩造於系爭「預付款還款保證連帶保證書」（以下簡稱：系爭保證書）第3 項約定，以原告所在地「雲林縣斗六市○○路○○○ 號」之法院即本院，為第一審管轄法院。是本院就兩造因系爭保證關係所生之訴訟事件，自有管轄權，合先敘明。
二、原告主張：㈠訴外人藍天工程顧問有限公司（以下簡稱：藍天公司）前於
民國93年2 月17日，向原告承攬「93○○○區○○○路工程帶料發包」工程（以下簡稱：系爭工程），因該公司向原告支領預付款新台幣（下同）2,300 萬元，而為擔保預付款之返還，藍天公司乃洽由被告擔任該預付款償還之連帶保證人。嗣於工程進行中，截至93年12月23日止，原告已逐次扣回部分預付款，尚餘16,364,000元未扣回。其後自94年1 月7日起至同年6 月6 日之間，因藍天公司對原告之系爭工程款債權，陸續遭聯成預拌混凝土有限公司（以下簡稱：聯成公司）等8 家公司向鈞院聲請執行假扣押，另方面亦因藍天公司對於已施作之工程，取回發票而未完成付款手續，故此，自原告於94年1 月12日收受扣押命令以後，藍天公司即無法向原告領取工程款，以致後續所核計藍天公司至94年2 月3日止之工程款9,358,437 元，原告未能按比例扣回預付款。
為此，原告乃於94年4 月19日以書面通知被告，促請依預付款還款連帶保證約定，返還尚未扣回之預付款16,364,000元，及加計自藍天公司支領預付款日即93年6 月3 日起至返還日止，按年息百分之五計算之利息。詎被告竟一再推拖，迄至94年9 月8 日始僅代為償還10,820,000元及其利息59,288元，而對其餘尚未扣回之5,544,000 元預付款及其利息部分，則拒不返還。
㈡被告固以藍天公司對原告尚有工程款9,358,437 元一節為由
，抗辯原告未主張抵銷有違民法第148 條之誠信原則，並逕為與應返還之預付款互為抵銷云云。惟兩造既於系爭保證書第2 項約定：「機關（即原告）依契約認定有不發還得標廠商預付款還款保證之情形，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即依機關書面通知所載金額並加計年息百分之五之利息如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」等語，是被告之拒不履行保證責任，實與該保證條款相違背。況藍天公司自93年11月起，即有施工進度落後情事，更自94年2 月2 日起即未再施工，且經原告數度通知限期改善，藍天公司均未予改善，則依原告與藍天公司間之工程契約第18條第3 項之約定，原告自得暫停給付工程款。準此，藍天公司對原告之工程款債權即未屆清償期，是原告即無就預付款債權與之為抵銷之必要。再者，藍天公司所承攬之系爭工程，因施工逾期等事由，經原告結算後，非但無工程款可資請領，反而須給付原告18,440,917元，是被告無從為抵銷抗辯。
㈢爰提出預付款還款保證連帶保證書、執行命令、藍天公司承
攬台電雲林區處93○○○區○○○路工程估計未付工程款明細表、已扣回預付款明細表、未執行之扣還預付款明細表、函件、系爭工程契約書、工程採購投標須知及未結案工程預估清算結餘款計算表等件為證，依預付款還款連帶保證關係，請求被告返還預付款等語。
並聲明：㈠被告應給付原告5,544,000 元及自93年6 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告對於原告所提系爭保證書、工程契約書及工程採購投標須知等書證之真正，並不爭執，惟以：原告於聯成公司等他債權人對藍天公司之工程款債權為假扣押之際，既尚有工程款9,358,437 元未給付予藍天公司，則原告就其對藍天公司之預付款債權16,364,000元，自應先予抵銷，並結算有無剩餘工程款，再回報執行法院，然原告可以抵銷卻不予抵銷，有違民法第148 條規定之誠信原則。其後原告雖主張經結算後，藍天公司非但無工程款可資請領，反而應給付其1 千餘萬元云云，然因原告該等債權係於假扣押之後所生，其自不得主張抵銷。為此，被告就藍天公司遭假扣押之工程款債權，依民法第742 條之1 保證人之抵銷權規定，主張與藍天公司應返還原告之預付款債務互為抵銷。於抵銷之後，上開預付款債務即僅餘7,005,563 元（計算式：16,364,000元－9,358,437 元＝7,005,563 元），而被告業於94年9 月8 日給付原告10,820,000元及其利息59,288元，所為給付已超過藍天公司應返還原告之預付款總額，是被告自無再為給付之理等語，資為抗辯。
並聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告於93年5 月20日書立，擔任藍天公司系爭預付款還款連帶保證之連帶保證書為真正。
㈡被告已依系爭連帶保證關係，於94年9 月8 日給付原告10,820,000 元及其利息59,288元。
五、本件之爭點：原告能否依預付款還款連帶保證關係，請求被告為本件給付，其關鍵在於藍天公司對於原告是否尚有未償還之預付款？是本件應審究之爭點為：㈠藍天公司於遭他債權人假扣押該公司對原告之工程款債權之際，原告核計之工程款數額為何？又對於該核計之工程款，原告有無扣回預付款？如有，扣回之數額為何？㈡如於工程款結算後，藍天公司對原告尚有可請領之工程款，且原告之預付款債權亦尚有餘額未獲清償時，則被告能否為抵銷抗辯？
六、得心證之理由：㈠原告主張藍天公司於93年間向其承攬系爭工程，並由被告擔
任藍天公司該預付款償還責任之連帶保證人；又，其間原告依藍天公司之施工估驗情形，迄至93年12月23日止，已從核計之工程款中扣回部分預付款，尚餘16,364,000元之預付款未扣回；之後被告依系爭保證書之約定，已代藍天公司返還原告預付款10,820,000元及其利息59,288元等節，業據原告提出系爭工程之契約書、連帶保證書、已扣回預付款明細表，及被告94年9 月26日中信銀信管處字第94805720067 號函等件為證，並為被告所不爭執，是原告此部分之主張，自堪信為真實。
㈡本件原告另主張對藍天公司尚有5,544,000 元之預付款未扣
回，且藍天公司亦無工程款可供扣回等節，固據原告提出本院（執行處）之執行命令8 件、估計未付工程款明細表、未執行之扣還預付款明細表、通知藍天公司限期改善之函件及藍天公司未結案工程預估清算結餘計算表等件為證，惟被告則以上開情詞置辯。經查：
⒈藍天公司對原告之工程款債權，於94年1 月至同年6 月間，
遭聯成公司等他債權人聲請執行假扣押後，原告於94年5 月30日向執行法院陳報，經估算藍天公司自94年1 月13日至94年2 月3 日止，所申報完工之工程款計有9,358,437 元（即明細表內所列「報銷金額」欄所示之金額），有原告提出之「估計未付工程款明細表」在卷可稽（見本院卷第27頁），並經調取本院94年度執全字第17、62、64、76、199 、213及223 號等假扣押執行卷宗核屬相符，復為兩造所不爭執；且原告於本院94年度執全字第482 號假扣押執行事件，亦具狀陳報略稱：「工程案件非單一一件而已，目前共已交辦42
6 件，工程款為實作實算，做完先報竣工，隨即辦理付款作業。」等語，有該案卷宗可憑，亦即藍天公司就系爭工程之承攬報酬，係按承攬工程之完成數量，由原告分次估驗給款，藍天公司不須至全部承攬工程完成後始得請款。準此，被告辯稱藍天公司於遭假扣押執行之際，經原告估驗核計之工程款數額為9,358,437 元一節，應堪採信。
⒉依原告與藍天公司於系爭工程契約第7 條約定：「契約文件
之效力：本契約文件之一切規定得互為補充，如有牴觸、矛盾不符或不明確之處時，其適用之優先順序如下：招標公告、補遺（修正）文件。工程採購投標須知及附註頁（比、議價報價須知）‧‧‧」，有該工程契約書附卷可佐（見本院卷第83頁）。亦即系爭工程之採購投標須知及附註頁，均屬契約之一部分，對原告及藍天公司具有拘束效力。查，系爭工程之採購投標須知，就工程結算及付款辦法，係區分承攬人有無支領預付款，而為不同之結算及付款方式。於支領預付款之情形，於第6 條第1 項第2 款約定：「開工後由本公司（即原告）按詳細價目表內列有項目且經認可之估驗完成數量，核計應得款後核付，並按規定比例扣回預付款」，有該工程採購投標須知在卷足憑（見本院卷第107 頁），亦即依原告與藍天公司之上開約定，於原告就藍天公司已完工程核計應得款後，原告即按約定比例自動扣回預付款。析其約定意旨，乃屬原告與藍天公司間之抵銷約定，並於原告核計藍天公司之工程應得款後，即條件成就，而就應扣回之預付款部分，藍天公司之工程款債權即當然歸於消滅，無待雙方另為抵銷之意思表示，故不受上開假扣押執行之效力所及（最高法院50年台上字1852號判例、94年度台上字1304號判決參照；另參見黃立著「民法債編總論」1999年10月2 版
1 刷第698 、699 頁）。⒊又原告每次應扣回之預付款數額，另包括按相當於該次扣回
預付款數額百分之五之營業稅額在內，此從藍天公司所支領之預付款金額2,300 萬元，係以相當於系爭工程總價146,500,250 元及營業稅額7,325,013 元，合計153,825,263 元之百分之十五即約2,300 萬元（計算式：《146,500,250 元＋7,325,013 元＝153,825,263 元》×0.15＝23,073,789.45元，10萬元以下捨去）計算而來，有系爭工程契約及工程採購投標須知附註頁附註20在卷可參（見本院卷第82、101 頁）；另參之原告所提93年12月23日以前之「已扣回預付款明細表」（見本院卷第31頁），亦記載藍天公司所支領之2,30
0 萬元預付款，經原告扣回預付款金額6,320,000 元及營業稅316,000 元（即6,320,000 元×0.05＝316,000 元）後，其餘額為16,364,000元（計算式：23,000,000元－6,320,00
0 元－316,000 元＝16,364,000元）一節，益徵綦詳。是原告就藍天公司已完工程之核計應得款，尚須扣回預付款（包括另依相當於營業稅額計算之款項在內）後，始屬原告實際應給付藍天公司之工程款，堪以認定。
⒋本件原告與藍天公司既約定於核計工程款後，即按比例自動
與應償還之預付款互為抵銷，則對於原告所核計之上開9,358,437 元工程款，原告按比例應扣回之預付款及營業稅數額，分別為5,280,000 元及264,000 元，合計為5,544,000 元（計算式：5,280,000 元＋264,000 元＝5,544,000 元），在此範圍抵銷後，原告前所餘未扣回之預付款16,364,000元，即僅剩10,820,000元（計算式：16,364,000元－5,544,00
0元＝10,820,000元），此有原告所提「未執行之扣還預付款明細表」在卷可參（見本院卷第32頁）。而對該所餘之10,820,000 元 預付款，亦經被告於94年9 月8 日代藍天公司償還完畢，有被告94年9 月26日中信銀信管處字第94805720
067 號函在卷可佐（見本院卷第41頁），並為原告所不爭執，是原告對藍天公司之預付款債權，即因抵銷及清償而全部歸於消滅。從而，原告主張尚有5,544,000 元之預付款未扣回一節，實無可採。
㈢至於原告雖主張因藍天公司之取回發票，致無從完成付款手
續；且該公司施工逾期又不改善，其得暫停付款；以及因藍天公司違約，經結算後，該公司已無工程款可資請領等情。惟查，原告與藍天公司之系爭工程契約，並無未提出發票，即不予核計工程款之約定；再者，系爭工程契約於第18條第
3 項第2 款，固約定有於藍天公司施工進度落後達百分之五以上，經原告通知限期改善而未積極改善時，原告得暫停核發估驗應得款（見本院卷第89、90頁）；並於工程採購投標須知第5 條約定有逾期竣工時，藍天公司應賠償違約金之罰則（見本院卷第106 頁）。但本件原告在上開執行事件，既已估驗藍天公司之應得款項，即因條件成就，而發生抵銷致債權債務消滅之效力。於此情形，原告自無從再為主張暫停核發估驗應得款，或再為其他抵銷之主張。是原告就此部分之主張，自無可採。
七、綜上所述，原告主張之5,544,000 元預付款債權，既已從藍天公司之系爭工程應得款中抵銷，而歸於消滅，則其依預付款還款連帶保證關係，請求被告給付5,544,000 元及自93年
6 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 林秋火
法 官 許佩如法 官 陳銘壎以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並附繕本。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
書記官 王秀如