臺灣雲林地方法院民事判決 95年度訴字第297號原 告 甲○○被 告 雲林縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間返還土地事件，於中華民國95年11月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠坐落雲林縣○○鎮○○○段454 之4 、454 之36地號土地為
原告所有，詎被告無權占用上開土地如附圖所示A 部分、面積560 平方公尺及B 部分、面積563 平方公尺之土地（下稱系爭土地），設置新街大排之堤防、行水區等水利工程結構物，經原告聲請被告辦理徵收手續補償，詎被告竟回覆：「經查該排水為新街大排，其水路堤防目前係土堤，俟本府辦理新街大排規劃整治時，用地納入徵收考量」，被告既無權占用原告之土地，原告爰依民法第767 條、第184 條、第21
3 條第1 項之規定，請求其除去妨害所有權之物，並返還土地，以回復原狀。並聲明：①被告應將坐落雲林縣○○鎮○○○段454 之4 、454 之36地號，如附圖所示A 部分、面積
560 平方公尺及B 部分、面積563 平方公尺之土地返還原告。②原告願供擔保，請准宣告假執行。③訴訟費用由被告負擔。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
①新街大排占用原告所有之土地，其寬度整齊一致，顯為人力
所開鑿，非天然土溝，此為鈞院及兩造於現場勘驗時所共見共知之事實。被告抗辯新街大排為公告前既有天然或習慣所形成，並未改變既有水道之形態云云，顯不足採，土地法第12條於本案應無適用之餘地。
②被告身為新街大排之主管機關，若其確有使用原告土地之必
要，即應依水利法第82條之規定，報請上級主管機關核定公告徵收，如無必要，即應將新街大排占用原告土地之部分，遷移至被告所有之土地，而將系爭土地返還原告，否則即屬侵權行為。被告亦自承系爭土地迄未經公告為水道治理計劃線或堤防預定線內土地，被告非法占用原告土地之事實至臻明確。
二、被告抗辯意旨：㈠新街大排雖公告為被告管理之區域排水，惟該排水之水道係
公告前既有天然或習慣形成，每逢汛期洪水宣洩之水道，被告對該水道僅就防止天然災害發生或擴大，採必要之臨時維護管理措施，並未改變該既有水道形態。
㈡新街大排尚無公告水道治理計畫線、尋常洪水位或排水設施範圍，尚無依法徵收之依據。
㈢系爭土地內之新街大排為天然土溝，於該部分之建造物有保
護橋樑安全，並防止樹子腳段454 之36地號土地因水患而坍塌之功能，其建造物之利益歸於原告；且原告取得所有權之前，該建造物已存在，該建造物於前土地所有權人無異議下所施設；再者，如除去該建造物，水流依然存在，該建造物並無礙於原告所有權之行使，依民法第773 條，該建造物實無排除之必要。
㈣依土地法第12條之規定，為維護多數人免於水患，新街大排
水道應維持現況為宜。一旦被告辦理水道治理，如需使用原告之土地，則依法徵收；如水道治理無需使用原告土地，自當回復其使用權。並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：坐落雲林縣○○鎮○○○段454 之4 、454 之36地號之土地為原告所有，該土地上如附圖所示A 部分、面積560 平方公尺，及B 部分、面積563 平方公尺為被告所管理○○○鎮○街大排所占用。
四、兩造之爭點：被告占用A 、B 部分之土地是否有合法正當使用權源？是否有侵害原告之所有權？
五、得心證之理由：㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度臺上字第1552號判決參照）。本件原告為系爭土地之所有權人，被告對於原告為系爭土地之所有權人，而系爭土地為其所管理之新街大排所占用之事實，均不爭執，業如上述，被告自應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。茲就被告抗辯其取得占有，係有正當權源之事實，分述如下：
①次按，所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、
處分其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第765 條、第767 條分別定有明文。又水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，經主管機關報請上級主管機關核定公告後，得依法徵收之；未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記。水利法第82條亦有明文。此為保障公共利益，對於所有權行使法令限制之一種，土地所有人對於其納入水道治理計畫線之土地內主管機關所為之一切規劃與施設，自有容忍之義務，不能主張排除。
②經查：系爭土地內有部分為水道、部分為建造物乙節，為兩
造所不爭執，又「雲林縣新街大排為經濟部公告之縣管區域排○○○區○○○○○道之一種，其有以舊有天然河道施設，亦有因事實需要以人工新設完成者，故依水利法第78條之
3 之規定係以排水設施範圍為其管制範圍，即係依水利法第82條規定所擬水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，為其管制範圍」等情，亦有經濟部水利署民國95年9 月25日經水河字第09550306620 號函附卷可稽，是不論位於系爭土地內之新街大排為天然水道或人工新設，其均係基於事實需要所為之排水設施；另「排水設施範圍內禁止填塞排水路、毀損或變更排水設施；排水設施範圍內拆除建造物，非經許可不得為之。」水利法第78條之3 第1 項第1 、2 款、第2 項第
1 款分別定有明文，足見新街大排係基於公眾利益所施設，不得任意填塞排水路及變更排水設施，非經許可，亦不得拆除建造物，以免造成水患，危害公眾安全。基此，系爭土地所有權已不得違反水道治理之目的，政府為防止水患，自得於新街大排為必要之改善、維護，並施設建造物，以維公共利益。系爭土地所有權人行使權利，應受限制，不得違反水道治理之目的，而排除他人之使用。準此，被告因公眾利益，管理維護系爭土地之新街大排及其內建造物之行為，係合於水利法第82條之規定，與該防止水患之目的相符，應不具有違法性可言。原告對於系爭土地之使用權能，依水利法第
82 條 ，既受不得違反防止水患目的之限制，則被告基於公共利益，所為之合於該目的而占有系爭土地之行為，自有合法正當使用權源，亦無侵害其所有權可言。
③復按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。另攸關大眾利益之公共設施所應審究之「忍耐限度」與「利益比較衡量」，前者應從受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度及社會上評價，地區性，土地利用之先後關係等因素加以審酌；後者則除審究受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度外，應再斟酌侵害行為之公共性與公益性，地點是否適當，事前是否經過環境影響評估及其結果如何等具體情形（最高法院88年度台上字第2694號判決參照）。
④依兩造所提出之現場照片，系爭土地屬耕地，其土質鬆軟，
如除去被告所管理之堤防建造物，勢必造成系爭土地因河道沖刷而坍塌，對原告之利益反而造成損害。再者，本件北港鎮新街大排具有區域排水之功能，對該地區民眾生活之安全及品質實有裨益，且事關重大，若原告得請求被告拆除排水設施內之建造物，並將水道填塞或改道，非但工程耗大，所費不茲，對該地區居民之生活安全亦將造成威脅，猶以近年來每當颱風或雨季來臨時，新街大排因排水效果不彰而積水不退造成該地區淹水，如再破壞其設施，恐將嚴重影響當地居民之生活及經濟。是原告行使權利所得之利益雖非微小，然對他人及國家社會卻將造成更為鉅大且難以估計之損害，且此之損害，不惟人民之財產有之，甚而恐因此危害安全，是原告其權利之行使，實質上已逾越權利的本質及經濟目的，並逾越社會觀念所允許的界限而違反權利之社會性，其顯然違反公共利益。因此原告請求被告拆除系爭土地上之建造物，並回復原狀，應有權利濫用之情形，依民法第148 條第
1 項規定，亦為法所不許。㈡綜上所述，被告占有系爭土地之行為，自有合法正當使用權
源，並無違法性可言，且原告行使權利亦違反公共利益，而有權利之濫用，從而，原告依民法第767 條及第184 條之規定，請求被告拆除系爭土地上之建造物，回復土地原狀，即屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 11 月 13 日
民事第二庭
法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日
書記官 林美鳳