臺灣雲林地方法院民事判決 95年度訴字第305號原 告即反訴被告 甲○○
丙○○兼 上二人訴訟代理人 丁○○被 告即反訴原告 乙○○上列當事人間因原告提起刑事附帶民事請求損害賠償事件（95年度附民字第10號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國96年5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訟訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將被繼承人王仲正名義所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、地目田、面積三三三二平方公尺、權利範圍全部之土地及同段四三四地號、地目田、面積三五八三平方公尺、權利範圍全部之土地辦理繼承登記，將上開土地所有權移轉登記予反訴原告。
反訴訴訟費用新臺幣肆萬貳仟零捌拾伍元由反訴被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25
9 條定有明文。本訴被告即反訴原告於民國（下同）95年7月28日本訴言詞辯論終結前對原告即反訴被告提起反訴，請求反訴被告應將其被繼承人王仲正所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號、地目田、面積3332平方公尺土地全部；及同段434 地號、地目田、面積3583平方公尺土地全部，辦理繼承登記後，將上開土地所有權移轉登記予反訴原告。經核，倘若反訴原告之請求有理由，證實三姓段432 、434 地號土地為反訴原告所有，則本訴原告主張因被告為偽造文書等不法行為，致使其被繼承人王仲正所有上開土地被拍賣之風險增加，因而受有損害等情，即屬無據，應認反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法間有相牽連之關係存在，且無民事訴訟法第260 條所規定之其他情形，本件反訴之提起尚無不符，合先敘明。
二、次按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款亦有規定。反訴原告於起訴時原請求反訴被告應將其被繼承人王仲正所有坐落三姓段432 、434 地號土地全部，辦理移轉所有權登記予反訴原告，嗣於本院95年10月23日言詞辯論期日當庭變更聲明，追加請求反訴被告應先辦理繼承登記後，再將上開土地所有權移轉登記予反訴原告。反訴原告所為之追加，與原訴訟之基礎事實相同，不防礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，核與上開規定相符，亦應准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告主張：
㈠、被告及訴外人即原告之被繼承人王仲正、王中誠均為訴外人王略與楊綉蘭夫妻之子，楊綉蘭於78年12月21日向雲林縣口湖鄉農會（下稱口湖鄉農會）借款新臺幣（下同）2,000,000 元，由王略、王仲正及王中誠擔任連帶保證人，並由王中誠就其所有坐落雲林縣○○鄉○○段435 、451地號土地全部；王仲正就其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地應有部分二分之○○○鄉○○段○○○ ○號土地應有部分二十八分之十六、安南段261 地號土地應有部分二十八分之十六、安南段263 地號土地應有部分二十四分之四，共同設定本金最高限額2,400,000 元之抵押權予口湖鄉農會，嗣王仲正於79年2 月28日分別將上開安南段
261 、263 地號土地所有權移轉登記予王中誠、被告。80年10月22日，王略、王仲正、王中誠及被告訂立家產協議，約定由被告負責清償楊綉蘭上開2,000,000 元借款，被告乃於82年4 月18日、82年6 月1 日分別清償口湖鄉農會550,000 元及450,000 元。詎被告清償部分貸款後，為達增貸之目的，竟與訴外人戊○○共同基於偽造印章、行使偽造私文書使公務員登載不實之概括犯意聯絡，先由被告於82年間某日，在不詳地點，委由不知情之印章店職員偽造「楊綉蘭」及「王仲正」印章各1 顆，再由戊○○於82年9 月14日，以清償部分債務為由，向口湖鄉農會申請就王中誠所有之三姓段435 、451 地號土地全部、安南段26
1 地號土地應有部分二十八分之十六及被告所有之安南段
263 地號土地應有部分二十四分之四，辦理抵押權部分塗銷，以取得口湖鄉農會開立抵押權一部清償完畢之債務清償證明書。旋再由戊○○於82年9 月20日某時，在土地登記申請書之申請人欄、土地他項權利變更契約書之訂立契約人欄及土地標示欄，蓋用上開偽造之「楊綉蘭」及「王仲正」印章，偽造楊綉蘭及王仲正名義之土地登記申請書及土地他項權利變更契約書，再由戊○○於82年9 月20日下午3 時40分許，持上開偽造文件，向雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政事務所）申請就三姓段435 、451 及安南段261 、263 地號土地辦理抵押權部分塗銷，使北港地政事務所不知情之承辦人員於82年9 月20日下午5 時20分許，將上開不實之土地登記申請書及土地他項權利變更契約書內容，登載於職務上所掌之土地登記公文書，足以生損害於北港地政事務所對於土地登記事項管理之正確性、楊綉蘭及王仲正，而使被告得以於82年11月16日，以王中誠之名義，由被告擔任連帶保證人，再向口湖鄉農會借得3,100,000 元，並以上開已塗銷部分抵押權之土地為擔保，設定本金最高限額3,720,000 元之抵押權予口湖鄉農會。被告塗銷抵押權之結果，使本次借款之擔保物減少，僅餘王仲正所有之安北段536 地號土地應有部分二分之一及安南段259 地號土地應有部分二十八分之十六供擔保，增加該二筆土地將來被查封拍賣之風險。且被告原應負責清償楊綉蘭名義之貸款，因被告不法塗銷抵押權後又向口湖鄉農會貸款3,100,000 元，造成前述二筆土地以王仲正為債務人所承擔之債務及風險增加。
㈡、另被告於79年1 月24日向口湖鄉農會借3,000,000 元，由王仲正與王略擔任連帶保證人，並由被告就其所有坐落雲林縣○○鄉○○段433 、452 地號土地全部及王仲正所有坐落同段432 、434 地號土地全部，共同設定本金最高限額3,600,000 元之抵押權予口湖鄉農會。王仲正因原辦理上開設定抵押權登記之印鑑遺失，於82年11月4 日向雲林縣口湖鄉戶政事務所申請變更印鑑登記，並於83年1 月7日委託戊○○持該新印鑑，向北港地政事務所申辦坐落雲林縣○○鄉○○段○○○號土地應有部分三分之○○○鄉○○段○○○ ○號土地之抵押權登記。被告知悉戊○○保有王仲正之新印鑑，認為有機可乘，竟與戊○○再基於盜用印章、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，委由戊○○於83年3 月18日向口湖鄉農會申請就上開433 、
452 地號土地之抵押權部分塗銷獲准，使被告於83年3 月25日取得口湖鄉農會開立抵押權一部清償完畢之債務清償證明書，再利用該印鑑尚未歸還王仲正之機會，未經王仲正同意，由戊○○於83年3 月25日將王仲正印章盜蓋在土地登記申請書之申請人欄、土地他項權利變更契約書之訂立契約人欄及土地標示欄，而接續偽造王仲正名義之土地登記申請書及土地他項權利變更契約書，旋於83年3 月26日上午9 時20分許，由戊○○持上開偽造之文件，以王仲正代理人身分，向北港地政事務所辦理將三姓段433 、45
2 地號土地之抵押權部分塗銷，使北港地政事務所之承辦人員於83年3 月31日將上開不實之土地登記申請書及土地他項權利變更契約書內容，登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書，足以生損害於北港地政事務所對於土地登記事項管理之正確性及王仲正，使被告得以於83年4 月23日，以三姓段433 、452 地號土地全部為擔保，設定本金最高限額4,800,000 元之抵押權予口湖鄉農會，由王中誠為連帶保證人，再向口湖鄉農會借得4,000,000 元。被告塗銷433 、452 地號土地部分抵押權後，原3,000,000 元之借款僅餘王仲正所有之432 、434 地號土地供擔保，若被告未清償該債務，口湖鄉農會得將上開二筆土地拍賣求償，不利於王仲正。且被告於不法塗銷抵押權後，再向口湖鄉農會增貸4,000,000 元，造成王仲正土地被拍賣之風險增加。
㈢、前述楊綉蘭之貸款額增加1,100,000 元，被告之貸款額增加1,000,000 元，王仲正名下之安北段536 、安南段259及三姓段432 、434 地號土地被拍賣之風險債務額合計增加2,100,000 元。又上開4 筆土地如以公告現值計算，其價值分別為1,720,000 元、303,428 元、2,149,800 元、1,999,200 元，若均被拍賣，損失金額高達6,172,428 元。雖然土地目前尚未被拍賣，但未經王仲正同意所承擔之債務及被拍賣之風險增加，殊難謂無任何損失。本件被告之侵權行為確已造成王仲正之權利受有損害，此種損害因土地尚未被拍賣而難以證明其數額，自應由院法依據民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定其數額。為此，依據損害賠償及不當得利之規定，請求被告給付2,000,000 元及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日即95年2 月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈣、被告為偽造文書之時間係在82、83年間，依民法第197 條第2 項規定，時效期間為15年，目前尚未罹於時效而消滅。
二、被告之答辯：
㈠、鈞院93年度訴字第165 號刑事判決尚未確定，且原審未審究楊綉蘭於偵查及審判從未到庭，且未具狀陳述，僅憑王仲正片面之詞，即逕採為不利於被告之判刑依據，違法情節遠較刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條第1 項傳聞法則嚴重，判決當然違背法令。又王仲正於刑事偵查及審判中之陳述，均未具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，屬絕對強制禁止規定，無從補正，刑事判決就王仲正無證據能力之供述證據，竟依同法第159 條之5 傳聞法則例外規定，逕採為被告有罪判決之依據，亦屬違背法令。再者，刑事庭將對被告有利核准送鑑定之檢察官所指偽造「楊綉蘭」印文與口湖鄉農會所檢送之楊綉蘭設於口湖鄉農會活期儲蓄存款之「楊綉蘭印文」遺失，卻對被告聲請鑑定此關係被告是否偽造文書之關聯性證據，於判決中隻字未提，屬刑事訴訟法第379 條10款規定之判決違背法令。另該判決對被告如何與戊○○犯意聯絡、犯行分擔等，並無任何具體證據證明，亦嫌臆斷。刑事判決有上開諸多可議之處，不得據以認定被告有為偽造文書之事實。
㈡、王仲正名下之安北段536 、安南段259 及三姓段432 、43
4 地號土地，實際上均係王略所有，僅借名登記在王仲正名下，根據80年10月22日之分產協議書所載，上開土地分屬於被告及王中誠所有，王仲正對上開4 筆土地並無任何權利，縱該4 筆土地已遭拍賣，王仲正亦無任何損害可言。王略與王仲正所訂立之第三人利益契約，係以被告或王中誠為受益人，縱王仲正與王略間另有其他糾葛，與被告或王中誠無涉。換言之，就該第三人利益契約而言，上開4筆土地王仲正並無任何抗辯事由對抗王略，自無民法第
270 條對抗受益之第三人餘地。王仲正既未受有損害，原告三人為王仲正之繼承人，自無損害可言。又以楊綉蘭為借款人，向口湖鄉農會借2,000,000 元之債務，另有王略及王中誠擔任連帶保證人，該筆債務被告已清償1,000,00
0 元，僅欠1,000,000 元，楊綉蘭迄今仍是該筆貸款之借款人，王仲正所負之連帶債務並未因而增加，原告迄今未舉證王仲正因上開4 筆土地及因人之保證而受有損害及所失利益，即無適用民事訴訟法第222 條第2 項規定之餘地。
㈢、依民法第197 條規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。本件侵權行為損害賠償請求，王仲正曾於87年11月16日對鈞院就系爭土地拍賣提出抗告，可見王仲正當時即知悉有損害，原告遲至95年才提起本件訴訟，已逾2 年時效期間。且案發於82年9 月及83年3 月間，至今已逾10年請求時效，原告之請求權均罹於時效消滅，應予駁回。
㈣、答辯之聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
㈠、反訴被告於本訴主張因反訴原告不法塗銷抵押權登記，致使以反訴原告名義所借之3,000,000 元債務，僅餘王仲正所有之三姓段432 、434 地號土地供作擔保，若反訴原告將來未清償該借款債務，口湖鄉農會得聲請拍賣上開土地受償，故請求反訴原告賠償其等所受之損害。反訴原告則抗辯上開土地之真正所有權人為王略，依80年10月22日分產協議書之約定，上開土地應分配予反訴原告，故而提起反訴請求反訴被告應於辦理繼承登記後，將上開土地所有權移轉登記與反訴原告。倘若認定三姓段432 、434 地號土地為反訴原告所有，反訴被告即無任何損失可言，與反訴被告於本訴之標的及防禦方法均相牽連，依民事訴訟法第259 條、第260 條規定，反訴原告提起本件反訴，程序要件應屬具備而應准許。
㈡、王仲正於93年2 月13日死亡，反訴被告為王仲正之繼承人，已向法院辦理限定繼承。三姓段432 、434 地號土地為王略所有，於78年8 月5 日以買賣為原因借名登記在王仲正名下，真正所有權人為王仲正。依系爭分產協議書內容，王略將崙北段9 、10地號土地全部及同段16地號土地應有部分二分之一分配給王仲正，將三姓段432 、433 、43
4 、435 、451 、452 地號土地分配給反訴原告，但王仲正應承擔王略8,650,000 元之債務，反訴原告則應承擔6,650,000 元之債務。協議內容所載之土地所有權既均屬王略所有，王略一方面將土地分配給王仲正、王中誠及反訴原告等三子，一方面又由三子承諾負擔一定金額之債務，則就所分配土地與三子間，顯各自有附負擔贈與之合意存在。而由反訴原告與王略、王仲正及王中誠同於分產協議書上簽名可認，王略與王仲正間有王仲正應移轉借名登記於其名下之系爭土地與反訴原告之約定，反訴被告對此亦不爭執，僅以其他事由抗辯。足認，就系爭432 、434 地號土地而言，反訴原告依據與王略附負擔贈與之合意、王略與王仲正間之借名契約業因雙方死亡而消滅及王略與王仲正間應移轉土地所有權與反訴原告之合意，反訴被告繼承關於上開王仲正之權利義務關係，反訴原告自得依民法第406 條、第269 條、第1148條、第759 條等規定，請求反訴被告應將432 、434 地號土地辦理繼承登記後，將上開土地所有權移轉登記與反訴原告。為此，爰依契約之法律關係，請求反訴被告返還土地，並聲明如主文第3 項所示。
㈢、反訴被告雖抗辯其等拒絕移轉432 、434 地號土地所有權，係因應分配給王仲正之土地，反訴原告亦未辦理過戶，甚至移轉登記與反訴原告之配偶等語。然就本件反訴而言，王略與反訴原告間之法律關係為民法第406 條贈與契約，王略與王仲正間係民法第269 條第三人利益契約，既非屬同一契約，何有同時履行抗辯之適用？再者，王略為分配財產而各自與王仲正、王中誠、反訴原告為附負擔贈與之合意，王仲正、王中誠、反訴原告間則僅就王略分配於己而借名登記於他方名下之土地，對他方有請求移轉登記之權利，反訴原告並未因契約而與王仲正互負債務，反訴被告同時履行之抗辯顯無理由。況王仲正所受贈之土地原即登記於王略名下，王略因王仲正不履行負擔而撤銷上開附負擔贈與，反訴原告並無置喙餘地，縱反訴原告日後再受讓原應分配給王仲正之土地所有權，亦係王略與反訴原告間之約定，與王仲正無涉，反訴被告以未獲王略移轉土地所有權為由，拒絕系爭432 、434 地號土地之移轉，顯無理由。退萬步言，縱王仲正與王略另有其他糾葛，概與反訴原告無關。
㈣、王仲正於88年度曾自訴反訴原告偽造文書，業經鈞院88年度自字第87號及臺灣高等法院臺南分院90年度上易字第1277號刑事判決諭知反訴原告無罪確定。上開確定判決理由中並認定王仲正所以無法取得受分配之土地，係因王仲正屢屢違約，拒不依分產協議書約定於81年4 月22日前清償其所承諾應承擔王略為借款人向口湖鄉農會及臺灣土地銀行北港分行所借之3,500,000 元、2,000,000 元貸款。可見王仲正無法取得受分配之土地，肇因於其毀約在先，與反訴原告無涉。
㈤、反訴被告陳稱王略生前曾表示暫不依分產協議書內容處理，俟日後兄弟意見一致時再處理等語，乃臨訟瞎掰。蓋從王中誠於86年5 月6 日將王仲正名下之安北段536 地號土地，以所有人地位簽立承諾書予訴外人王素貞、林須美及王瓊花，表明上開土地絕不出售予外人，並將王仲正名下之安南段259 地號土地出售予反訴原告，積極處理其所分得之土地可知，反訴被告上開辯解，並非實在。
㈥、鈞院95年度訴字第469 號民事判決及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官95年度偵字第2869號不起訴處分書中，亦認定
432 、434 地號土地應登記於反訴原告所有。
㈦、崙北段9 、16地號土地原登記在王略名下，之後移轉登記予訴外人即反訴原告配偶鄭金麗及王顯能名下，係因王略以上開二筆土地及崙北段19地號土地向臺灣土地銀行借2,000,000 元之債務，約定應由王仲正負責清償，但王仲正均未按期繳息，後由反訴原告清償，王略才將崙北段9 地號土地過戶給鄭金麗，將崙北段16地號土地過戶給長孫王顯能（其中反訴原告持分二分之一、王顯能四分之一、王略次子王鹿兒子王河川等繼承人公同共有四分之一）。
二、反訴被告之答辯：
㈠、反訴之標的須與本訴之標的及其防禦方法相牽連，始得提起。所謂有牽連關係者，必其法律關係本身同一，或發生原因相同，或其他類似之密切關係存在，依其中某一法律關係之調查，他法律關係亦得自然明瞭，始足以當之，若僅法律關係之主體相同，尚不得謂有牽連關係。本件原告係以侵權行為之法律關係請求賠償損害，被告則以物上請求權之法律關係請求移轉登記，反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法難謂有牽連關係，則雖合併辯論，仍須各自提出不相牽連之攻繫或防禦方法，不但不能達到互相利用之目的，且反使訴訟程序歸於複雜，與民事訴訟法第260條所規定之要件不符，應予駁回。
㈡、反訴原告主張三姓段432 、434 地號土地僅係借名登記在王仲正名下，王仲正並非真正所有權人，與土地法第43條之規定不符，反訴原告應舉出借名登記之信託關係存在之經過及證據。
㈢、分產協議書在王略生前即未履行，蓋因應分給王仲正之崙北段10地號土地由王仲正、王中誠及反訴原告三兄弟各持有三分之一，反訴原告甚至將其三分之一權利移轉登記與其妻鄭金麗。而應分給王仲正之崙北段10地號土地既未移轉給王仲正，王仲正當然就可以繼續保有432 、434 地號土地。又分產協議書上載明「同段390 至395 號、406 號分別為王仲正、王中誠、乙○○三人平均登記產權」等字，反訴原告竟獨吞其中6 筆土地，僅將392 地號土地登記給王中誠，王仲正1 筆也沒分到。準此，反訴被告基於同時履行抗辯原則，主張在反訴原告未清償債務及履行移轉義務前，反訴被告得加以拒絕。
㈣、鈞院88年度自字第87號及臺南高分院90年度上易字第1277號刑事判決不能作為有利於反訴原告之認定，理由如下：⒈刑事卷是以「衡情若非王略已有允諾轉讓土地予乙○○，
乙○○在情理上何須代繳王略名下貸款？」作為認定基礎，應屬推測擬制之詞，不能作為王略確有同意之直接證據。何況大部分之現金繳息究係何人所繳，該刑事判決亦無從判斷，不能證明為反訴原告所繳納。
⒉該案許義文之供述不清楚，沒有任何證據價值。
⒊戊○○供稱：本件是否王略交給我印章，已無法確定等語
，亦無法證明反訴原告所主張之事實，況戊○○與反訴原告是偽造文書之共犯。
⒋楊綉蘭及王中誠均出庭證稱王略並未同意將原分配給王中誠之土地，改分配給反訴原告。
⒌反訴原告在該案曾表明，王略事後陸續將部分土地移轉他
人，系爭分產協議客觀上已無法履行，無庸再將土地相互移轉，自此兄弟各不相干。
㈤、反訴原告已分別於82、86年間將其名下之崙北段390 、安南段263 及安北段510 地號土地出售給他人，由他人繳納銀行貸款及塗銷抵押權登記，反訴原告本身已違反分產協議書求內容，如何能要求王仲正之繼承人須將432 、434地號土地移轉登記給反訴原告？
㈥、從80年10月22日之分產協議書內容，無法看出王略與王仲正間有借名登記、委任、附有負擔之贈與或第三人利益等契約存在，反訴原告就其主張之事實，應負舉證責任。該分產協議書內容，似應較類似民法互易之性質，若屬互易契約，應準用買賣之規定，則王仲正既未取得應分得之土地，反訴原告也未依協議清償債務，反訴被告自得行使同時履行抗辯權。
㈦、鈞院95年度訴字第469 號民事判決縱認432 、434 地號土地應分配予反訴原告，然因該案與本件訴訟之當事人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，尚不得據為有利於反訴原告之判斷。
㈧、王略、王仲正、王中誠、反訴原告及村長王準成簽立分產協議書後，王仲正等三兄弟對協議結果均有爭執，故未依照協議書內容辦理所有權登記，王略生前亦表示暫不依協議內容處理，俟日後兄弟意見一致時再處理。反訴原告利用大家爭執期間，設計母親楊綉蘭教他開王略之保險箱，偷走裏面之所有權狀及印章，從82年2 月24日起，即陸續將王略名下之土地變更登記為自己所有，並於82年間將39
0 、391 、393 、394 等地號土地出售給王素貞及訴外人王淑梅、楊長利，還謊稱幫王仲正清償欠款。反訴原告以偷賣土地之價金清償其應負擔之債務，難道就無違反分產協議書之約定嗎？
㈨、反訴答辯之聲明：反訴原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事項
一、本訴部分：
㈠、楊綉蘭於78年12月21日向口湖鄉農借款2,000,000 元，由王略、王仲正及王中誠擔任連帶保證人，並由王中誠就其所有三姓段435 、451 地號土地全部；王仲正就其所有安北段536 地號土地應有部分二分之一、安南段259 地號土地應有部分二十八分之十六、安南段261 地號土地應有部分二十八分之十六、安南段263 地號土地應有部分二十四分之四，共同設定本金最高限額2,400,000 元之抵押權予口湖鄉農會，嗣王仲正於79年2 月28日將上開安南段261、263 地號土地分別移轉與王中誠及被告。80年10月22日，王略、王仲正、王中誠及被告訂立家產協議，約定由被告負責清償楊綉蘭上開2,000,000 元借款，被告乃於82年
4 月18日、82年6 月1 日分別清償口湖鄉農會550,000 元及450,000 元。被告於82年11月16日經王中誠之授權，以王中誠名義，再向口湖鄉農會借款3,100,000 元，由被告為連帶保證人，並以三姓段435 、451 地號土地全部及安南段261 地號土地應有部分二十八分之十六、安南段263地號土地應有部分二十四分之四，設定本金最高限額3,720,000 元之抵押權予口湖鄉農會。
㈡、被告於79年1 月24日向口湖鄉農會借3,000,000 元，由王仲正與王略擔任連帶保證人，並由被告提供其所有三姓段
433 、452 地號土地全部及王仲正所有432 、434 地號土地土地全部，共同設定本金最高限額3,600,000 元之抵押權予口湖鄉農會。被告於83年4 月23日，以上開433 、45
2 地號土地為擔保，設定本金最高限額4,800,000 元之抵押權予口湖鄉農會，再向口湖鄉農會借4,000, 000元，並由王中誠擔任連帶保證人。
㈢、王仲正名下之安北段536 地號土地應有部分二分之一、安南段259 地號土地應有部分二十八分之十六及三姓段432、434地號土地全部，到目前為止，均尚未被拍賣。
二、反訴部分：
㈠、三姓段432 、434 地號土地為王略所有，於78年8 月5 日以買賣為原因，借名登記在王仲正名下，真正所有權人為王略。
㈡、王仲正於93年2 月13日死亡，反訴被告三人為其繼承人，已辦理限定繼承。
㈢、對反訴原告所提出原證一至原證七之真正不爭執，對原證八至原證十九之形式真正不爭執。
㈣、依照80年10月22日協議書內容，王略將崙北段9 、10地號土地全部及崙北段16地號土地應有部分二分之一分配給王仲正，將三姓段432 、433 、434 、435 、451 、452 地號土地全部分配給反訴原告，但王仲正應承擔王略所積欠之8,650,000 元債務，反訴原告應承擔王略之6,650,000元債務。
㈤、崙北段9 、16地號土地於簽訂協議書時，登記在王略名下，崙北段10地號土地則登記在王仲正、王中誠及反訴原告名下各三分之一。目前崙北段9 地號土地登記在鄭金麗名下，崙北段10地號土地登記在王仲正、王中誠及鄭金麗名下各三分之一，崙北段16號則登記在王顯能名下。
㈥、崙北段390 、391 、392 、393 、394 、395 、406 地號土地於簽訂協議書時，登記在王略名下。
肆、本件之爭點
一、本訴部分：
㈠、被告是否與戊○○共同為本院93年度訴字第165 號刑事判決犯罪事實欄所載之偽造文書等不法行為？
㈡、原告是否因被告上開不法行為而受有損害？損害之金額為何？
㈢、原告之損害賠償請求權是否因罹於時效而消滅？
二、反訴部分：
㈠、反訴原告得否依據其與王略、王仲正、王中誠間所成立之財產分配協議，請求反訴被告應將三姓段432 、434 地號土地全部辦理繼承登記後，移轉所有權予反訴原告？
㈡、反訴被告得否以反訴原告亦未依上開協議內容，將王略分配給王仲一之土地，辦理所有權移轉登記予反訴被告為由，主張同時履行抗辯？
伍、法院之判斷
一、本訴部分：
㈠、原告主張被告與戊○○共同為前述偽造文書等不法行為之事實，固據其提出楊綉蘭之擔保放款分戶卡，三姓段432、433 、452 、451 、435 、261 、263 、259 、536 等地號土地登記簿手抄謄本，北港地政事務所82年9 月20日北地普字第13820 號土地登記申請書、78年12月21日北地普字第12118 號土地登記申請書及土地他項權利變更契約書、82年9 月20日北地普字第13819 號土地登記申請書（含口湖鄉農會所出具之債務清償證明書、北港地政事務所登記案件補正通知書），統一農貸放款分戶卡，78年10月26日授信約定書，王仲正之印鑑登記申請書，83年1 月7日抵押權設定契約書，戊○○受理案件登錄簿，被告與王仲正、王略之擔保放款分戶卡，北港地政事務所79年1 月12日北地普字第437 號土地登記申請書（合土地抵押權設定契約書，雲林縣警察局口湖鄉戶政事務所被告、王仲正之印鑑證明）、83年3 月26日北地普字第4473號土地登記申請書（含83年3 月25日口湖鄉農會債務清償證明書）、83年3 月26日北地普字第4474號土地登記申請書（含土地他項權利移轉契約書）、83年4 月22日北地普字第5885號土地登記申請書及抵押權設定契約書，口湖鄉農會主辦李昆樂製作之「口湖鄉農會辦理部分塗銷作業程序說明」，79年1 月19日授信約定書等附於刑事卷可證，並經本院刑事庭以93年度訴字第165 號刑事判決判處被告有期徒刑8月在案。惟按因侵行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。本件原告主張之前開事實縱認屬實，然因被告所為侵權行為之完成時間分別為82年11月16日、83年4 月23日，原告遲至95年2 月21日始提起本件訴訟，已逾10年之時效期間，被告為時效完成之抗辯，核屬正當。
㈡、原告雖另主張民法第197 條第2 項之不當得利返還請求權時效期間為15年，尚未罹於時效而消滅等語。但民法第19
7 條第2 項規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」，前提須損害賠償之義務人因侵權行為而受有利益，同時致被害人受有損害，始足該當。所謂受有利益，謂財產總額因有一定之事實而增加之意，包含財產之積極增加（指財產權之取得、擴張及債務之免除）及財產之消極增加（指本應減少而未減少之情形），而所謂受有損害，則兼指既存財產之積極減少及應得利益之喪失二種情形。經查：
⒈有關以楊綉蘭名義向口湖鄉農會借款2,000,000 元部分，
係以王略、王仲正、王中誠為連帶保證人，並提供安北段
536 地號土地應有部分二分之一、安南段259 地號土地應有部分二十八分之十六、安南段261 地號土地應有部分二十八分之十六、安南段263 地號土地應有部分二十四分之四及三姓段435 、451 地號土地全部為擔保。倘若被告確未經王仲正同意，擅自盜刻及盜用王仲正之印章、印文，以取得王仲正同意為名義辦理抵押權部分塗銷，之後再向口湖鄉農會借得3,100,000 元，使得原借款部分之抵押物由6 筆土地變更為2 筆土地，致王仲正名下之安北段536及安南段259 地號土地被拍賣之風險增加，然因被告嗣後所增貸之3,100,000 元，係以上開安南段261 、263 及三姓段435 、451 地號土地為擔保，安北段536 及安南段25
9 地號土地所擔保之債權金額並無變動，所設定之最高限額抵押權金額仍為2,400,000 元（見本院卷一第107-110頁）。同理，以被告名義向口湖鄉農會借款3,000,000 元部分，被告塗銷其名下之三姓段433 、452 地號土地部分抵押權登記，再以該2 筆土地為擔保，向口湖鄉農會借得4, 000,000元，王仲正名下之三姓段432 、434 地號土地所擔保之債權金額亦無變動，所設定之最高限額抵押權金額仍為3,600,000 元（見本院卷一第111-112 頁）。準此，即難謂被告塗銷部分抵押權登記之行為，對王仲正確已造成損害。
⒉再者，被告塗銷部分抵押權登記之目的，係為能再向口湖
鄉農會貸得款項，上開以王中誠名義增貸3,100,000 元部分，係以被告為連帶保證人，以被告名義增貸4,000,000元部分，係以王中誠為連帶保證人，被告均因此而負有3,100,000 元及4,000,000 元之債務，被告並未因其為上開塗銷部分抵押權之行為，而使其總財產增加，揆諸前開說明，不得謂被告受有利益。
⒊又楊綉蘭貸款部分，除了以王仲正名下之安北段536 及安
南段259 地號土地供擔保外，尚以王中誠為連帶保證人，經本院於95年10月23日以稅務電子閘門系統查詢結果，王中誠名下尚有土地6 筆及汽車、投資，財產總值約有6,171,102 元（見本院卷一第193-194 頁），倘若系爭借款債務未獲清償，口湖鄉農會尚得就王中誠之財產拍賣求償，王仲正名下之安北段536 及安南段259 地號土地未必會被拍賣。而以被告名義貸款部分，被告名下有薪資所得及房屋1 筆、土地9 筆，財產總值約5,998,274 元（見本院卷一第204- 205頁），倘若被告未按期清償借款本息，口湖鄉農會尚得強制執行被告名下之財產受償，王仲正名下之
432 、434 地號土地亦未必被查封拍賣。原告徒以王仲正名下之安北段536 、安南段259 及三姓段432 、434 地號土地被拍賣之可能性增加，即謂王仲正受有損害，繼而依繼承之法律關係，請求被告賠償損害，尚非有據。
⒋此外，依王略、王仲正、王中誠及被告所簽訂之協議書及
經王仲正與被告簽名之王略財務清理及其子女權利義務要點草案所載（見本院卷一第30-31 頁、33-39 頁），王略已將安北段536 地號土地應有部分二分之一及安南段259地號土地二十八分之十六分配予王中誠，將三姓段432 、
434 地號土地全部分配予被告，只是尚登記在王仲正名下而已，真正所有權人為王中誠及被告（詳如後述）。準此，亦足證原告主張其等受有損害一節，為不可採。
⒌綜上所述，被告塗銷安南段261 、263 及三姓段435 、45
1 、433 、452 地號土地部分抵押權登記，再分別向口湖鄉農會貸得3,100,000 元、4,000,000 元之行為，並未使自己因而受有利益，致原告受有損害。從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告返還2,000,000 元及法定遲延利息，亦非有據。
㈢、原告三人既未因被告為塗銷部分抵押權登記之行為而受有損害，已如前述，本件即無須再審酌一切情況，依所得心證決定賠償金額之必要，併此敘明。
二、反訴部分
㈠、三姓段432 、434 地號土地為王略所有，於78年8 月5 日以買賣為原因，借名登記在王仲正名下，真正所有權人為王略；王略、王仲正、王中誠及反訴原告於80年10月22日簽訂協議書，約定將崙北段9 、10地號土地全部及崙北段16地號土地應有部分二分之一分配給王仲正，將三姓段43
2 、433 、434 、435 、451 、452 地號土地全部分配給反訴原告，但王仲正應承擔王略所積欠之8,650,000 元債務，反訴原告則應承擔王略之6,650,000 元債務；崙北段
9 、16、390 、391 、392 、393 、394 、395 、406 地號土地於簽訂協議書時，登記在王略名下，崙北段10地號土地登記在王仲正、王中誠及反訴原告名下各三分之一等情，為兩造所不爭執，並有反訴被告所不爭執之協議書、王略財務清理及其子女權利義務要點草案在卷足憑（見本院卷一第30-31 、33-39 頁）。通觀上開協議書與王略財務清理及其子女權利義務要點草案之全文內容，該協議書係王略與其三子王仲正、王中誠、反訴原告就王略所有之財產及債務達成之協議，約定將崙北段9 、10地號土地全部、崙北段16地號土地應有部分二分之一分配給王仲正；將安南段259 、260 、261 地號土地應有部分二十八分之十六，安南段263 地號土地應有部分二十四分之四，安北段508 、509 地號土地應有部分十六分之五，安北段509地號土地應有部分十六分之二，安北段536 地號土地應有部分二分之一，崙北段19、埔北段731 地號土地全部及安北段225 、226 、219 、248 、249 、250 地號土地及無登記產權之土地11,551平方公尺分配給王中誠；將三姓段
432 、433 、434 、435 、451 、452 地號土地分配給反訴原告；崙北段390 、391 、392 、393 、394 、395 、
406 地號土地則平均登記予王仲正、王中誠及反訴原告，但王仲正、王中誠、反訴原告應各承擔8,650,000 元、所有民間債務（合利息在內）及6,650,000 元之債務。由此可知，上開協議應係王略與王仲正、王中誠、反訴原告間所成立之契約，為無名契約之一種，其真意實含有王略、王仲正、王中誠及反訴原告同意依協議內容將自己名下非分配給自己之土地，辦理所有權移轉登記予他方之意思，就協議書上所載之土地部分，王略、王仲正、王中誠及反訴原告間互負有移轉所有權之義務。而崙北段9 、16 、
390 、391 、392 、393 、394 、395 及406 地號土地於簽訂協議書時，係登記在王略名下，崙北段10地號土地登記在王仲正、王中誠、反訴原告名下各三分之一，三姓段
432 、434 地號土地登記在王仲正名下，為兩造所不爭執，依上開協議之約定，王略即負有將崙北段9 地號土地全部及崙北段16地號土地應有部分二分之一移轉登記予王仲正，將390 、391 、392 、393 、394 、395 、406 地號土地移轉登記予王仲正、王中誠、反訴原告各三分之一；王中誠及反訴原告負有將崙北段10地號土地各三分之一移轉登記予王仲正；王仲正則負有將432 、434 地號土地全部移轉登記予反訴原告之義務。準此，反訴原告依據契約之法律關係，請求王仲正返還432 、434 地號土地，將上開土地所有權移轉登記予反訴原告，即非無據。王仲正於93年2 月13日死亡，反訴被告三人為其繼承人，依民法第1148條規定應承受王仲正財產上之一切權利義務，故其三人因繼承而取得432 、434 地號土地所有權，並負有返還上開土地予反訴原告之義務。又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條定有明文。本件反訴被告欲履行對反訴原告之移轉登記返還義務，依前開法條規定，自需先經登記始得處分移轉。從而，反訴原告本於契約及民法第1148條、第759 條之規定，請求反訴被告就其被繼承人王仲正名義所有之432 、434 地號土地辦理繼承登記後，將上開土地所有權移轉登記予反訴原告，為有理由，應予准許。
㈡、反訴被告雖以反訴原告未將崙北段9 、10地號土地全部、崙北段16地號土地應有部分二分之一及崙北段390 至395、406 地號土地應有部分各三分之一土地之所有權移轉登記予反訴被告為由，主張同時履行抗辯等語。惟查，崙北段9 、16、390 、391 、392 、393 、394 、395 、406地號土地於簽訂協議書時，係登記於王略名下，前已敘及，故負有將崙北段9 地號土地全部、崙北段16地號土地應有部分二分之一及崙北段390 、391 、392 、393 、394、395 、406 地號土地應有部分各三分之一所有權移轉登記予王仲正義務之人，係王略而非反訴原告，反訴原告並無移轉上開土地所有權予王仲正之義務，反訴被告此部分抗辯理由，洵屬無據。至於崙北段10地號土地應有部分三分之一，於協議成立時登記在反訴原告名下，依約反訴原告固負有移轉該部分土地所有權予反訴被告之義務，然因反訴原告已於87年1 月21日，以買賣為原因，將上開土地移轉登記予鄭金麗，並於87年2 月23日辦妥登記，有土地登記謄本在卷可按（見本院卷一第186 頁），顯然反訴原告已無法再依協議內容將該土地移轉登記予反訴被告，如該給付不能係因可歸責於反訴原告之事由，反訴被告只能依民法第225 條第1 項規定，請求反訴原告負損害賠償責任，而不得以此為由，拒絕履行返還432 、434 地號土地之義務。
㈢、反訴被告另以反訴原告未清償6,650,000 元債務，主張同時履行抗辯。依民法第264 條第1 項「因契約互負債務者，於他方當事人未為對給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限」之規定可知，同時履行抗辯之成立，須因雙務契約而互負債務為要件。前述80年10月22日之協議，雖約定王仲正、王中誠及反訴原告應各負擔王略所積欠之8,650,000 元、所有民間債務（含利息在內）、6,650,000 元之債務，惟因上開消費借貸契約係各別成立於借貸人與貸與人之間，並非存在於王略、王仲正、王中誠與反訴原告間，王略、王仲正、王中誠及反訴原告間，並無請求他方履行清償債務之權利，可見清償債務與移轉土地所有權，並非因同一雙務契約所發生，反訴被告以反訴原告未清償債務而主張同時履行抗辯權，自非可採。何況協議書上亦無王仲正、王中誠及反訴原告等人未履行清償債務之義務，即不得取得所分配土地之記載，反訴被告以反訴原告違反協議約定，而抗辯其等無須將
432 、434 地號土地移轉登記予反訴原告，所辯亦不足採。
㈣、至於反訴被告辯稱王略生前即表示暫不依協議書內容處理部分：經查，王仲正於88年9 月23日對反訴原告、鄭金麗及訴外人許義文提起偽造文書等案件時，於自訴狀中即以80年10月22日協議書為證，有本院88年度自字第87號刑事卷附卷可稽，反訴被告此部分辯解，顯然與事實不符。再佐以王中誠於協議書簽立後之81年10月2 日、86年5 月6日出具承諾書予王素貞、林須美、王瓊花，表示其於78年與86年間將安北段508 、509 、536 地號土地各出售300坪、300 坪、200 坪予王素真、林須美及王瓊花，其承諾除上開已出售之部分外，其餘土地絕不出賣給外人，且日後有關該土地之規劃及使用，須徵得王素真、林須美及王瓊花之同意，有反訴被告所不爭執之承諾書在卷可參（見本院卷一第43頁背面、44、45頁）。而安北段536 地號土地應有部分二分之一目前仍登記在王仲正名下（見本院卷一第107 頁），倘若80年10月22日分產協議未生效力，王中誠何以有權將該土地之部分權利出售給王素真、林須美及王瓊花？亦足資證明反訴被告陳稱王略生前曾表示暫不依協議內容處理等語，並非實在。更何況，已經成立之契約關係，並不得任由一方無端解除、終止或撤銷之，縱有為解除、終止或撤銷之意思表示，該意思表示亦須到達他方當事人，始生效力。反訴被告復未舉證證明王略曾為解除、終止或撤銷系爭協議之意思表示，所陳自非可信。反訴被告雖向本院聲請傳喚證人王素真到庭作證，欲證明其等陳稱王略曾表示暫不依協議內容處理等情為真。惟本院審酌證人王素真並非系爭協議之當事人，王略縱有解除、終止或撤銷協議之意思，無庸對其為之，其無從知悉。且王仲正向本院自訴反訴原告等人偽造文書時，即以該協議書為證明方法，已如前述，實無再傳喚證人王素真之必要。此外，反訴原告是否將崙北段390 地號土地出售予王素真、王淑梅，登記在王淑梅名下；將同段391 地號土地出售予王秀華；將同段393 、394 地號土地出售予楊長利等情，均核與反訴之待證事實無關，而無再為調查之必要，附此敘明。
三、綜上所述，本訴原告依據侵權行為損害賠償及不當得利之規定，請求被告給付2,000,000 元及自95年2 月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。反訴原告依據契約及繼承之法律關係，請求反訴被告應將被繼承人王仲正名義所有之三姓段432 、434 地號土地辦理繼承登記，將上開土地所有權移轉登記予反訴原告，為有理由，應予准許。
陸、本件本訴及反訴之事證均已臻明確，兩造於本訴及反訴所提出之其餘攻擊防禦方法及證據，與本訴及反訴之判決結果不生影響，不另論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
民事第一庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），並應繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
書記官 蔡嘉萍