臺灣雲林地方法院民事判決 95年度訴字第33號原 告 乙○○被 告 甲○○上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國95年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。原告於起訴狀請求判決被告應給付原告新台幣（下同）1,300,000 元，及自民國86年9 月30日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，嗣於95年 3月27日本院審理中，請求被告應給付原告1,300,000 元，及自86年10月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，乃屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。
二、原告主張：訴外人曾正雄邀集被告為連帶保證人，於86年 9月30日向原告借款1,300,000 元，約定清償期日為86年10月30日（下稱系爭借款），詎訴外人曾正雄屆清償期日未清償系爭借款，依法被告自應負連帶清償責任，縱認被告未擔任系爭借款之連帶保證人，惟訴外人曾正雄與被告係父子關係，且被告於借款當時明示代理權授與訴外人曾正雄辦理借款建築房屋一事，復於調解之際未曾否認借據之情，是被告仍應負表見代理之責任等語。並聲明：被告應給付原告1,300,
000 元，及自86年10月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告則以：被告並未擔任系爭借款之連帶保證人，且未於款項借用證上簽章及捺按指印，亦無原告所稱有授與代理權予訴外人曾正雄，及於調解之際未曾否認借據各情，被告自始均不知有擔任系爭借款之連帶保證人一事，依法自無庸負授權人之責任，原告主張之情要與事實不符，被告自無庸連帶負清償系爭借款之責等語置辯。並聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事實：訴外人曾正雄於86年9 月30日向原告借貸系爭借款，約定清償期日為86年10月30日，詎屆清償日，訴外人曾正雄未依約清償，系爭借款迄仍未清償。
五、本件兩造所爭執處，應在於被告是否擔任訴外人曾正雄借貸系爭借款之連帶保證人？或應負表見代理之授權人責任？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第277 條前段、第
357 條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年度上字第917 號著有判例可資參照。原告主張被告擔任訴外人曾正雄借貸系爭借款之連帶保證人等語，惟為被告所否認，則揆之上開判例意旨，原告自應就被告擔任系爭借款之連帶保證人乙節先負舉證責任。經查：
⒈原告主張上開情節，固據提出款項借用證為證，惟為被告所
否認，揆之上開規定可知，原告自應就款項借用證之真正負舉證責任。有關款項借用證簽訂過程，原告先係陳稱：被告於簽訂當時在服兵役，伊於曾代表處收到訴外人曾正雄所交付之款項借用證時，其上已有被告之簽章及所捺按之指印等語；復陳稱：訴外人曾正雄於86年9 月30日向原告借貸系爭借款時，因原告要求需有連帶保證人作保，訴外人曾正雄遂電告被告該情，經被告同意授權訴外人曾正雄代理簽訂連帶保證契約事宜，訴外人曾正雄乃返家拿取被告印章後，即在款項借用證上蓋章及簽名等語；繼又陳稱：訴外人曾正雄簽發發票人為雲林縣林內鄉農會之支票向伊借貸款項，惟屆發票日均未獲兌現，彼等遂在曾代表處協議善後事宜，在場人只有伊及配偶，與訴外人曾正雄、曾陳再花，被告並未在場，簽訂款項借用證之時，訴外人曾正雄告知其已得被告授權簽名，及擔任系爭借款之連帶保證人之情，伊並未打電話與被告確認，伊拿到款項借用證之時，該借用證上已有被告之簽名及指印，後彼等即交換票據及款項借用證等語；末再陳稱：訴外人曾正雄於84年間因興建被告現住之房屋亟需款項，乃陸續持支票向被告借貸款項，並於85年9 月5 日參加被告為會首之合會，同年12月5 日得標會款，因悉數用在裝潢，致訴外人曾正雄存款不足，遂遭銀行拒絕往來，訴外人曾正雄乃向原告要求取回支票轉換款項借用證，而於86年9 月30日北上與被告會面，並將過去情事告知借用證需以被告為連帶保證人，因該房地以被告名義登記，始於86年9 月30日簽訂款項借用證為據等語，可見原告就款項借用證簽訂過程前後陳稱之情節不一，則款項借用證之連帶保證人欄上「甲○○」之簽章、指紋是否係被告所為，即有可疑。
⒉原告於本院95年3 月27日審理時當庭自承款項借用證之連帶
保證人欄上「甲○○」之簽章係訴外人曾正雄所為之情，是有疑義者，乃款項借用證之連帶保證人欄上「甲○○」之指紋是否係被告所為。本院為明瞭款項借用證之連帶保證人欄上「甲○○」之指紋是否係被告所為，遂當庭採捺被告指紋，並檢附款項借用證原本囑託法務部調查局鑑定上開2 文件之指紋是否相符，法務部調查局鑑定完畢，並於95年8 月4日函覆稱：「送鑑資料及分類：一、『款項借用證』原本乙份；其上連帶保證人甲○○簽名下方指紋編為甲類。二、甲○○95年7 月31日前來本局捺印之指紋卡片乙張；其上十指指紋編為乙類。鑑定方法：照相放大、特徵比對。鑑定結果：甲類指紋與乙類指紋不同。．．」有該局95年8 月4 日調科貳字第09500359740 號鑑定通知書附卷可參，復為兩造所不爭執，自堪信該鑑定結果為真實。上開鑑定既認款項借用證之連帶保證人欄上「甲○○」之指紋與被告之指紋不符，原告自難持該款項借用證為有利於己之主張。
⒊原告雖再舉證人張雅惠為證，惟據證人張雅惠到庭結證稱：
「伊參加原告召集之合會，該合會因故未能繼續，伊遂請求原告給付合會金，原告告知伊因訴外人曾正雄持票據向其借款約130 多萬元，俟訴外人曾正雄還款即予清償，惟伊並未向訴外人曾正雄求證此事，伊亦未參加該2 人之協調債務事宜。」等語，顯見證人張雅惠係自原告處聽聞訴外人曾正雄欠款其約130 多萬元一事，且未參加原告與訴外人曾正雄等人協調債務事宜，是原告亦難持證人張雅惠之證詞為有利於己之主張，自難認原告主張被告擔任系爭借款之連帶保證人之情為真。
⒋此外，原告迄今仍未舉證證明被告擔任系爭借款之連帶保證
人乙情為真，其空言主張，顯無可採，則揆之上開判例，要難認原告就其上開主張已盡舉證責任，故原告依連帶保證之法律關係請求被告清償系爭借款，於法無據，不應准許。
㈡又按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授
與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。再民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責，最高法院40年度台上字第1281號、68年度台上字第1081號判例可資參照。原告復主張訴外人曾正雄與被告係父子關係，且被告於借款當時明示代理權授與訴外人曾正雄辦理借款建築房屋一事，復於調解之際未曾否認借據之情，是被告亦應負表見代理人責任等語，惟為被告所否認，則揆之上開判例意旨，原告自應就上開情節先負舉證責任。經查：
⒈有關原告就款項借用證簽訂過程前後陳稱之情節不一乙節，
已如前述，則被告究有何表示之事實，足以使原告認定其業已將代理權授與訴外人曾正雄訂定系爭借款之連帶保證契約，即有可疑，何況原告就其主張之上開各情亦自承無法舉證證明，自難認原告主張上開各情為真實，是原告尚難持上開主張之各情，遽而主張被告應負授權人之責任。
⒉原告雖再持雲林縣林內鄉調解委員會通知，主張被告於調解
之時未為系爭借款之反對意思表示，被告自應負表見代理授權人之責任等語，而被告並不否認有參加調解之情，惟辯稱該次調解僅係瞭解系爭借款緣由等語，而按民法第一百六十九條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任，最高法院86年度台上字第1199號判決可資參照，本件姑不論原告主張之上情是否為真實，縱被告於兩造調解之際未對款項借用證為反對之意思表示，然此要難認被告有何表見事實足以認定應負授權人之責任，則揆之上開判決意旨可知，自難令被告負授權人之責任，是原告此部分之主張，尚無足採。⒊原告又持照片、合會單，主張訴外人曾正雄因興建被告現住
房屋，而四處借貸金錢，因該屋係以被告為起造人，且為被告占有使用，當使原告信賴訴外人曾正雄已得被告授權代理訂定系爭借款之連帶保證契約，依法被告應負授權人責任等語，然為被告所否認，且參之訴外人曾正雄係被告之父，而依我國社會一般情形，父母出資購買不動產或興建建築改良物，為節省日後父母子女間所有權移轉登記之相關行政規費、稅賦等費用，父母常以子女之名義為該不動產所有權之登記名義人，乃事所多見，但不能因此即謂該不動產之登記名義人即有擔任連帶保證人之情，或謂該不動產之登記名義人有表見代理之事實，而應負授權人責任，是原告據該房屋起造及登記名義人為被告一事，即認定被告有默示擔任系爭借款之連帶保證人，或被告占有使用該房屋時，應知係原告與其成立系爭借款之連帶保證契約，卻不為反對之表示，被告因此須負連帶保證人之責任等語，顯無可採。
⒋此外，原告迄今仍未舉證以實其說，則揆之上開判例，尚難
認原告主張之上開各節為真，則原告主張被告應負表見代理授權人之責任，亦顯無可採，不應准許。
六、從而，原告依連帶保證、表見代理之法律關係請求被告應給付原告1,300,000 元，及自86年10月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 王秀如