臺灣雲林地方法院民事判決 95年度訴字第404號原 告 甲○○訴訟代理人 張雯峰律師複代理人 張蓁麒律師被 告 丙○○上列當事人間確認最高限額抵押權不存在等事件，於中華民國95年12月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示土地之最高限額抵押權所擔保之本金、利息及違約金債權均不存在。
被告應塗銷前項最高限額抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠被告於原告所有如附表所示之土地，設定如附表所示之最高
限額抵押權，然原告於設定之前僅借款新台幣（下同）35萬元，清償日期自民國75年9 月17日起，依最高限額抵押權之權利證明所載，兩造所約定之利息應依中央銀行放款利率計算，又原告在82年9 月27日已還款140 萬元，故被告於鈞院95年度拍字第211 號聲請抵押權裁定時，應無積欠任何金錢，詎被告仍主張原告尚有金錢未清償，並據以行使最高限額抵押權已有未合。為此提起本件訴訟，並聲明：求為判決如
主文所示。㈡對被告抗辯所為之陳述：
①依證人乙○○之證詞，原告於76年4 月28日為承擔原告之子
乙○○於70年向被告所借款項及其利息，方與被告簽訂100萬元之借據，是以，該筆100 萬元債務，應如原債務人乙○○所言，乃成立於70年間。縱認其非成立於70年間，依借據所載，亦應為76年4 月28日，是借款時間既非於系爭抵押權存續期間，即75年3 月17日至75年9 月17日之間所發生，故非抵押權擔保之範圍。
②被告聲請抵押權裁定，係以76年4 月28日之借款證明為據，
然該借款時間在75年3 月17日至75年9 月17日存續期間外發生，亦非系爭抵押權擔保之範圍。
③縱認原告係於76年4 月28日向被告借款100 萬元，且係在抵
押權存續期間內發生，亦應依兩造所約定之中央銀行放款利率計算，被告抗辯月息為2 分，與書面約定不符，且其抗辯利息起算日為存續期間之始日即75年3 月17日，又與76年4月28日之借款證明不合。故自76年4 月28日計算至原告還款
140 萬元之82年9 月27日，其本息應為1,449,480 元，依民法第323 條所規定之抵充次序，僅餘49,480元之本金債權；又被告遲至95年7 月19日始聲請裁定拍賣抵押物，其對原告於90年7 月18日前之利息債權應已罹於時效，原告自得拒絕給付。是本件被告對於原告之債權為本金49,480元及自90年
7 月18日至95年9 月起訴時之利息5,701 元，合計55,181元。
二、被告抗辯意旨：㈠原告於75年間向被告借款100 萬元，並於同年3 月17日以附
表所示之土地設定最高限額抵押權予被告，惟因借款時原告未簽發收據予被告，乃於76年4月28日補開收據。
㈡當初兩造係約定利率為月息2 分，且以複利計算，是原告雖
曾於82年9 月27日返還140 萬元，然計算自95年9 月27日止，原告尚欠本息2,871,218元。
㈢縱使依兩造於抵押權設定契約書所約定之中央銀行放款利率計算，原告亦積欠被告1,074,859元。
㈣當時被告向土地銀行貸款後，再借錢給原告，所以不可能以中央銀行放款利率之標準約定利息。
㈤原告之前曾向被告借款60萬元並設定最高限額抵押權，原告
於清償借款後立即塗銷，故系爭借款如已全部清償完畢，兩造當會立即塗銷抵押權。
㈥被告之前曾借錢給證人乙○○，乙○○以他人之土地設定抵
押權時，即於設定契約書上載明債務人為乙○○，是如系爭借款之借款人為乙○○，當會於設定契約書上記載債務人為乙○○，而非記載債務人為原告。並聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告於原告所有如附表所示之土地上，設定最高限額抵押權
，並於設定契約書上記載：「存續期間自75年3 月17日至75年9 月17日，清償日期為75年9 月17日，依照中央銀行放款利率計算利息，無遲延息及違約金之約定」。
㈡原告曾於76年4 月28日開立「收到向丙○○抵押貸款100 萬元」之收據予被告。
㈢原告於82年9月27日還款140萬元。
四、兩造之爭點：㈠本件借款人為乙○○或原告？㈡原告於76年4 月28日所立之借據上所稱100 萬元的借款債務
，是否為系爭抵押權擔保效力所及？㈢系爭抵押權借款所約定之利息為何？㈣原告就系爭抵押權未清償之本金金額為何？㈤原告於82年還款後所餘未清償本金迄今之利息，是否為抵押
權擔保效力所及？㈥如為抵押權擔保效力所及，利息部分是否罹於時效而消滅？
五、得心證之理由：㈠本件抵押借款人為原告：
①證人乙○○雖到庭證稱：系爭抵押權是其向被告借款後所設定云云，然證人之證詞有下列前後矛盾之處，不足採信：
⑴就本件借款時間，證人先證稱：「在70年左右有借，但是
70年時沒有辦法還，一直滾利息，才在75年間設定110 萬元的抵押權。」（見本院卷95年12月5 日言詞辯論筆錄第
2 頁），後經本院詢問：「為何75年設定，76年才寫借據？」，又改稱：「我是設定以後才拿到錢。」（見上開筆錄第3 頁），嗣經本院質問：「為何說70年就向他借錢？」時，又改稱：「我只有向他借一次，從70年到76年本金加利息總共100 萬元。」（見上開筆錄第3 頁），前後所述互相矛盾，已有可疑之處。
⑵就本件借款利息，證人先證稱：「在70年左右有借，但是
70年時沒有辦法還，一直滾利息」（見上開筆錄第2 頁），後又證稱：「（利息）是從76年開始算，因為76年我才拿到錢」（見上開筆錄第4 頁），證人如係借款人，就借款利息何時起算應有所知悉，而非無法清楚說明，益徵證人非本件借款人。
②綜上所述，本件借款人確為原告無誤，原告主張本件借款人
原為證人乙○○，原告係於76年4 月28日承擔債務云云，應不足採。
㈡原告於76年4 月28日所立借據上所稱100 萬元的借款債務，非系爭抵押權擔保效力所及：
①按依最高法院66年度台上字第1097號判例意旨，最高限額抵
押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。最高法院87年度台上字第727 號判決參照。是定有存續期間之最高限額抵押權，於存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，而債權人主張債權係於存續期間內所發生者，依民事訴訟法第277 條舉證責任分配之原則，即應就此有利於己之事實負舉證責任。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力；又最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可；是最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及。最高法院84年台上字第1967號判例、86年度台上字第3002號判決、90年度台抗字第302 號判決參照。
②經查：被告雖提出借據1 紙證明兩造間有100 萬元之借款債
權存在，然該借據係記載：「茲收到向丙○○抵押貸款新台幣壹佰萬元正. 甲○○. 中華民國76年4 月28日」，依其文義，應係指原告於76年4 月28日向被告借款100 萬元，是上開借據僅能證明兩造於76年4 月28日成立借貸契約。被告雖抗辯：兩造間之借款於設定抵押權時已發生，惟因借款時原告未簽發收據予被告，乃於76年4 月28日補開收據云云，然
100 萬元於75年間並非小數目，兩造亦非至親，如於設定抵押時確已借款，應無忘記開具收據之可能；且如上開借據果真於事後補開，亦應記載「『於75年3 月間』收到向丙○○抵押貸款... 」，而非全無附註說明。再者，最高限額抵押權係擔保將來可能發生之不特定債權，於設定時尚無債權存在更屬常事，參以原告亦曾於72年11月29日以其所有之土地設定最高限額抵押權予被告，此有兩造所不爭執之抵押權設定契約書1 份在卷可佐，足證兩造間非僅有本件抵押權之設定，是尚難以該借據記載「抵押貸款」，即認係於本件抵押權存續期間所發生之債務。
③至原告於訊問證人乙○○之前，雖曾自認於設定本件抵押權
之前曾借款35萬元，然本件抵押權設定時並未約定擔保設定前已發生之債權，此觀之系爭抵押權設定契約書，於「聲請登記以外之約定事項」欄內並未就抵押權設定前已發生之特定債權約定為擔保債權等情可知，是本件最高限額抵押權之設定，其約定抵押權所擔保之範圍，應僅限於抵押權存續期間內所發生之債權，而不及於抵押權設定時已發生之債權。縱本件抵押權設定前原告曾向被告借款35萬元，亦非抵押權效力所及。
㈢綜上所述，被告既無法證明上開借據所稱100 萬元之抵押貸
款係於系爭抵押權存續期間，即75年3 月17日至75年9 月17日止發生之債權，而原告於抵押權設定前向被告借貸之35萬元亦非擔保效力所及，又本件抵押權早於75年9 月17日因存續期間屆至而歸於確定，其於確定時既無擔保之債權存在，從而，原告請求確認系爭最高限額抵押權不存在，並予以塗銷等情，即屬有據，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
民事第二庭
法 官 吳錦佳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
書記官 林美鳳附表┌───┬───────┬───────┬────┬────┐│所有人│設定抵押權標的│設定抵押權字號│權利價值│存續期間│├───┼───────┼───────┼────┼────┤│甲○○│共同擔保地號：│雲林縣北港地政│本金最高│自75年3 ││ │⑴雲林縣水林鄉│事務所75年北地│限額新台│月17日至││ │水南段1070地號│水字第000736號│幣110 萬│75年9 月││ │土地 │ │元 │17日 ││ │⑵同上段1130地│ │ │ ││ │號土地 │ │ │ ││ │⑶雲林縣水林鄉│ │ │ ││ │東興段321 地號│ │ │ ││ │土地 │ │ │ ││ │⑷同上段326 地│ │ │ ││ │號土地 │ │ │ ││ │⑸同上段333 地│ │ │ ││ │號土地 │ │ │ ││ │⑹雲林縣水林鄉│ │ │ ││ │埔尾段225 地號│ │ │ ││ │土地 │ │ │ ││ │⑺同上段285 地│ │ │ ││ │號土地 │ │ │ ││ │⑻同上段315 地│ │ │ ││ │號土地 │ │ │ │└───┴───────┴───────┴────┴────┘