臺灣雲林地方法院民事判決 96年度訴字第512號原 告 雲林縣私立永年高級中學法定代理人 王安順訴訟代理人 吳炳輝律師被 告 雲林縣土庫鎮公所法定代理人 張源鐘訴訟代理人 黃翎芳律師複代理人 陳姝樺律師
江銘栗律師上列當事人間請求出具土地使用權同意書事件，本院於民國97年09月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○ ○○○號土地出具同意供原告營造建築物申請建造執照之同意書。
訴訟費用新台幣壹萬捌仟肆佰伍拾伍元由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告於民國五十年間向被告承租坐落於雲林縣○○鎮○○段
32、32之1、33、33之1、33之2、33之3、33之4、34、34之1、34之2 號土地（以下簡稱系爭土地），此有租賃契約書及鈞院五十九年五月八日伍拾玖公字第肆玖柒號公證書可稽。依該契約（以下簡稱系爭契約）第二項所示，上開土地係供原告充建校基地之用，並已由原告於民國八十年間興建如起訴狀附圖所示之學校建物，詎被告違反上開契約規定之義務，不僅未出具土地使用權同意書供原告辦理建物之建造執照申請手續，且主張收回上開土地興建托兒所，濫用權利訴請拆屋返地，經鈞院判決敗訴在案。
二、原告承租上開土地興建校舍，依兩造間之契約被告即有配合出具土地使用權同意書之義務，此為兩造租賃契約必須配合之附隨義務，被告違反約定未提出附隨義務之同意書，造成原告於民國八十年間興建之校舍成為違章建物，面臨雲林縣政府拆除上開校舍之危機，亦係被告違反契約義務，濫用權利之不當行徑，違反誠實信用原則。
三、被告片面終止兩造合約無非以興建托兒所為由，然據被告所提出公有土地清冊中，目前閒置中之公共用地其中38筆均可作為托兒所之用，並非無其他土地可供運用，且該38筆土地均位在土庫鎮公所及土庫國小周邊，位置適中，交通便利，目前雖編為住宅區及商業區或自來水用地區，但衡其使用目的，依土地法第85條規定使用地編定後，上級地政機關認為有較大利益或較重要之使用時，得令變更之，故得報清使用編定改變。以此理由終止契約，顯係權利濫用，亦經鈞院於前案認定為無效，故其以此理由拒絕出具土地使用權同意書，亦有未合。
四、再查「源自誠實信用原則之非獨立性附隨義務一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行主給付義務，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為從給付義務，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之訴請履行或債務不履行之損害賠償。」有最高法院93年台上字第1185號判決意旨可參，又於債之關係中，債務人之義務可分為主給付義務，從給付義務及附隨義務三類，而所謂給付義務則包括主給付義務與從給付義務在內，給付義務可藉由履行請求權，透過給付之訴或不作為之訴達到履行之目的，而所謂從給付義務係為了準備，確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之獨立附隨義務，又被稱為「與給付有關之附隨義務」因僅持有得支配主給付義務之內容，通常無法滿足債權人普遍性及持續性對待給付結果之需求；因而債務人常同時負有隱定給付過程之從給付義務，簡言之，從給付義務未被履行時，可能導致主給付之履行無法達成目的，是從給付義務存在目的，乃為確保債權人利益能獲得最大滿足，經查本案租賃合約被告有提供系爭土地供原告興建合法校舍之給付義務及從給付義務，被告不出具土地使用權同意書致原告所建校舍成為不合法建物即有違誠實信用及給付義務之原則。
五、退步而言，縱認本件之合約為使用借貸之性質，亦因被告濫用權利未合於終止之事由，依約亦有出具使用權同意書之義務。兩造間之合約既係供永久使用而尚未屆期，則依民法第
128 條規定時效應自期限屆滿起算，目前顯尚未罹於時效，且教育部亦函知本案不同意原告與被告變更永久無償使用之契約內容，足見原告即應依私校法第493 條、第61條規定而為，被告依約應出出具土地使用權同意書。
六、原告是依據兩造在民國50年3 月5 日訂立之契約書為本件請求。不論該契約的法律性質為何，均是依據該契約請求。
七、原告曾經試圖向被告承租或購買系爭土地，但是原告的主管機關教育部不同意。教育部之所以不同意，因為全省很多私立學校都有這些問題，永年中學有能力承租或購買，其他私立學校不一定有此能力，教育部可能是考量如果同意原告承租或購買，是否會有骨牌效應，造成其他私立學校經營的困難。
八、原告的經營如果有盈餘，多做校務使用，並非營利之用。
乙、被告方面：
壹、聲明；
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、兩造間成立之契約，核其性質屬「使用借貸契約」，原告依租賃契約訴請被告提出土地使用權同意書，並無理由，應予駁回。
㈠兩造於民國五十年簽立公有土地租用契約書（詳被證一），
又於鈞院做成伍拾玖公字第肆玖柒號公證書（詳被證二）。該公證書特別註記「無租金屬借用性質」，可見二造間之系爭契約為使用借貸契約，並非原告所主張之租賃契約。系爭契約屬借用契約，亦經台灣高等法院台南分院95年度重上字第37號為相同之認定。
㈡既然兩造間並未成立租賃契約，原告依租賃契約訴請被告提出土地使用權同意書，並無理由，應予駁回。
二、又，被告已終止兩造間系爭契約，契約終止後，原告自無依據系爭契約主張權利之理。
㈠被告已於94年04月29日，以土鎮民字第0000000000號函，終
止雙方之使用借貸契約（詳被證三）；於94年6 月9 日因恐被上訴人誤解前開終止契約之意思表示，特再以土鎮民字第0000000000號函為終止契約之意思表示，並有回執乙紙可稽（詳被證四）。故系爭契約業經終止。
㈡被告依據民法第四百七十條，終止契約請求返還借用物，說
明如下：被告於民國50年間，因地方交通不便，學風不盛，地方學子升學不便，斯時原告亦願共襄盛舉，至土庫鎮設校，嘉惠鎮民學子，故由被告提供土地借給原告作為校地之用，雙方並簽定系爭契約。惟今日土庫鎮交通發達，附近學府林立，當年之時空已不復存在，且原告多年亦未對土庫鎮及土庫鎮學子有具體回饋，現在實際上是從事教育營利行為，雙方之使用借貸目的已完成，故被告終止二造之借貸契約，請求返還借用物。
㈢被告亦依據民法第四百七十二條第一項第一款終止使用借貸契約，說明如下：
１土庫鎮鎮立托兒所共十四班，分散在各里，皆利用社區活動
中心，實施混合大、中、小班混齡教學，現有設備無法滿足土庫鎮幼教需求，不僅設備老舊，廚房設備狹窄簡陋，幼兒廁所不符規定及不敷使用，幼兒寢室擁擠，午休空間嚴重不足，亦有地點地勢低窪經常積水，欠缺活動場所且缺乏遊樂設備之情形，因此被告急需興建「鎮內聯合托兒所」以解決此一幼教困境，提升幼教品質及課後輔導，以嘉惠土庫鎮鎮民。
２本案經被告多方評估，以系爭土地為最理想用地，故被告依
據土庫鎮鎮民代表會第十七屆第六次定期大會決議，終止兩造間借貸契約，收回系爭土地設立聯合托兒所以嘉惠鎮民，而此乃民國50年立約當時所無法預見，故被告終止契約，請求返還借用土地，應屬合法有據。此有，雲林縣土庫鎮聯合托兒所興建計畫書一份（詳被證五）、計畫書中多張照片為憑。
３設立托兒所一案，經土庫鎮鎮民代表會第17屆第6 次定期大
會臨時動議議決在案（詳被證六）、嗣於94年8 月雲林縣土庫鎮民代表會第17屆第4 次臨時大會，再次議決要求土庫鎮公所關於設立聯合托兒所一案，應儘速辦理，此亦有民國94年8 月雲林縣土庫鎮民代表會第17屆第4 次臨時大會議案為憑（詳被證七）。被告亦編列二千萬元之預算，用於興建聯合托兒所（詳被證八）。
４於民國50年簽立系爭契約當時，土庫鎮人口稀少，工商不甚
繁榮，而今人口增加，幼兒人數增多，且民國50年代之幼兒教育多由家庭婦女擔任，而今家庭主婦走出家庭進入職場之比例大幅升高，因此幼兒急需由鄉鎮設立托兒所加以照顧，而此情形為簽約當時所不可預知，今貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物，故被告終止契約，應屬合法。
㈣被告亦依據民法第四百七十二條第一項第二款終止使用借貸契約，說明如下：
１被告當初將系爭土地借予原告使用充建校基地，既然為建校
基地，則二造自是有建築物應確保學生安全無虞之明示及默示約定使用方法；且必須符合相關建築法規之約定使用方法。惟系爭土地上之建築達三分之二以上皆屬違章建築，顯然原告已違反當時約定之使用方法，被告自得終止契約，依民法第472 條第1 項第2 款，請求返還借用物。
２系爭土地既是借予原告充建校基地使用，則依該基地之使用
性質，該基地之使用方法自然必須符合相關建築、教育等法令之規定，此乃當然之理。惟系爭土地上之建築達三分之二以上皆屬違章建築，違反建築法第二十五條及實施區域計畫地區建築管理辦法第三條規定，顯然原告已違反依物之性質而定之方法使用借用物。
３被告依民法第472 條第1 項第2 款終止與原告間之使用借貸
關係，並於台灣高等法院台南分院95年度重上字第37號（吉股）案件中以準備書（六）狀繕本之送達表示終止使用借貸契約之意思表示（詳證九）。
㈤兩造契約既經終止，則原告自無權再主張契約上權利。
㈥原告雖主張被告終止兩造合約，經鈞院認定無效云云，然而
二造間拆屋還地訴訟，日前經最高法院發回高等法院審理中，原告主張終止契約無效云云，實屬未定之事實，況且先前之判決並未確定，亦無任何既判力，自無從拘束本案。
三、被告主張：系爭契約為「土庫鎮公所」與「游再浮」所簽定，卷內未見有游再浮將將其因與土庫鎮公所簽立「公有土地租用契約書」而取得之權利移轉給原告之文件，原告無權占有系爭土地，自不得訴請被告出具土地使用權同意書。退步言，縱使鈞院認為原告有權取得契約之權利，被告亦主張已依民法第470 條原告已使用完畢、472 條第1 項第1 款因不可預知之情事自己需用借用物、472 條第1 項第2 款借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，被告終止使用借貸關係。綜上，被告自無須出具土地使用權同意書給原告。
四、對原告主張被告有權利濫用部份，被告答辯如下：㈠原告主張被告有權利濫用之情形，對此原告自應舉證證明之，否則不能認為本件有權利濫用之情事。
㈡關於權利濫用，最高法院見解如下：
１「民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為
主要目的，」民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。出租人出售租賃物，因承租人出價過低，乃轉售他人，圖多得售價三四千元，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主要目的，依上說明，顯無該條適用之餘地。」45年台上字第105 號判例可供參照。
２「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人
因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」71年台上字第七三七號判例可供參照。
３「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第一百四十八條第一項定有明文。原審以被告如取回系爭九平方公尺土地，需拆除原告所有六層樓房中央部分，勢必影響大樓結構安全，被告取回該土地又難供建築，其為本件之請求，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形，爰為被告敗訴之判決，核無違背法令之情形。」最高法院86台上字第一八四０號判決亦可參照。
４綜上，可知權利濫用的情形，必須以損害他人為「主要」目
的，且一方之利益「極小」而他方之損害「甚大」之情形，具體情形例如欲取回系爭九平方公尺土地而需拆除他方六層樓房中央部份，而此將影響大樓結構安全，而取回之土地又難供建築之情形，於此情形始認為是權利濫用。否則當事人行使權利雖足以使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，行為僅圖利己而已則不屬權利濫用。
㈢權利的社會化固應強調，但個人權利之保護，仍不得輕易剝奪：
１權利的社會化固應強調，但個人權利之保護仍為現行民法之
基本原則，倘為了公共利益而必須剝奪私權，則此必須在極為不公平之情形下，司法機關始得為此認定，因此對於權利濫用之不確定法律概念，適用上自應力求嚴謹慎重。
２憲法第十五條即明定人民之財產權應予保障。因此倘權利濫
用之認定標準過於寬鬆，輕易為了維護一方之利益而去限制、犧牲了他方財產權利，此將違反憲法之規定。
㈣原告為一財團法人，為一私立學校，其完全免費占有系爭土
地長達46年之久，不需支出任何成本，其向學生收取之學雜費等利益，全數歸該財團法人所有，可謂財源廣進。因此，實際上是土庫鎮公所所受的損失甚大！而永年中學所得的利益甚豐！細細觀察本件，即不難發現一個富有的私立學校免費使用鎮民的土地，已長達46年之久了，還有什麼利益比這個更大呢？若本案還要認定土庫鎮公所權利濫用、還要認定土庫鎮公所不得終止契約請求返還土地，則土庫鎮公所的財產權又要如何保障呢？難道公告現值一億零四百多萬元的系爭土地供財團法人永遠免費使用，這才符合公共利益嗎？㈤目前土庫鎮公所債務舉借金額已高達00000000元（包括89年
9 月向內政部貸款公共造產基金00000000元，尚未償還金額00000000元；96年向財政部貸款地方建設基金00000000元，尚未償還金額00000000元；及96年度總預算債務之舉借金額00000000元）。鎮公所財政窘困情況也表現在總預算數方面，以最近95、96、97三個年度總預算之歲出預算數、歲入預算數及歲入歲出收支餘絀三個方面來比較分析財政狀況，上開三個年度均出現資金缺口、預算數短絀情形，而且有日愈擴大現象。被告因財源困窘，於經費使用上不得已實施裁減措施，經費需按七成分配，此有雲林縣土庫鎮公所95年12月11日土鎮主字第0000000000號函為憑（詳證十二）。被告因財政困難雇用員工人數亦經控管減核，自94年度之188人，96年度降為138人，詳人事室製作之附表（詳證十三）。
㈥綜上，若系爭土地由原告繼續永久無償使用，私立財團獲利
甚豐，而財源窘困之土庫鎮公所將損失甚大。又，系爭土地為被告所有，被告在自己所有土地上興建托兒所，是成本最低之方案，實無理由要求財源困窘之被告另向他人租地使用以改善幼兒教育。又土庫鎮現有幼兒收托場所為借用鎮內各「社區活動中心」（影響鎮民使用活動中心權益甚大），因限於場地面積限制，無法有效充實與規劃相關設施，更無法滿足幼兒教育需求，環境擁擠不堪，致長久以來績效不佳，鎮民怨聲四起，急需收回系爭土地以興建聯合托兒所，以符合「台灣省托兒所設施規範」第二章托兒所環境設施中每名幼兒應有之活動空間要求，並規劃具有專用場所兼具安全性、教育性的室內活動空間與戶外遊戲場所，讓幼兒在安全又舒適的環境中成長。被告終止契約並無權利濫用之情形。
五、原告任由自己之建築物成為違章建築，此乃可歸責於原告自己之事由所致，被告據此終止契約，合情合理，亦無權利濫用。
㈠依建築法第30條、71條、台灣省建築管理規則第11條規定，
申請建造執照、使用執照必須提出土地使用同意書。原告早已興建違章建築在先，嗣於民國92、93年始向被告申請出具「土地使用同意書」，用以向雲林縣政府申請「部分違章建築」之「建築執照」及「使用執照」，被告於92、93年亦出具該土地使用同意書（詳證十四）。然而原告於92、93年間取得土地使用權同意書後並未就所有建物申請補照，原告任由自己建築物成為違章建築，此乃可歸責於原告自己的事由所致，況且縱被告出具土地使用同意書，老舊建物亦難通過縣政府之安全鑑定。被告於94年4 月29日、94年6 月9 日分別發函原告終止契約，請求返還借用物，至此，原告已無使用土地之權源，被告當然不再發給原告土地使用同意書。
㈡系爭土地上之建物成為違章，乃是因原告違法在先，其一是
自行違法建築，其二是因可歸責於自己之事由未於92、92年間將所有建物完成申請建築執照及使用執照之程序，任由建物成為違章建築。並非因被告於終止契約後不發給土地使用同意書始成為違章建築。原告違法使用系爭土地，被告終止契約後，自無須再發給土地使用權同意書。
六、原告於97年04月09日具狀主張土庫鎮鎮有土地清冊上有十六筆土地可供被告建立托兒所使用，97年06月03日所提辯論意旨續狀中復主張依被告所提之土庫鎮公有土地清冊，目前閒置中之公有土地另有22筆可做為托兒所之用，惟該部分土地絕對無法作為設立托兒所之用：
㈠原告97年04月09日所主張其中坐○○○鎮○○段○○○○○號，
為墳墓用地，實際位置亦 緊鄰在土庫公墓區旁，又為狹長型地形，因此完全不適合作為托兒所之○○○鎮○○段03地號土地為排水用地，且為狹長型土地，實際上無法作為托兒所之用。越港段06、09、91、10、10-1、12、14地號土地，為道路用地，且亦為狹長型土地，實際上億無法作為托兒所之用。菜園段1159、1160、1573、1601地號土地，面積僅分別為02、50、33、177 平方公尺，且不相鄰，面積太小，無法作為托兒所之用。另1573地號土地目前為既成道路供住戶進出；1601地號土地旁為水圳，地處內僻，亦無道路進出，均非合適之地。菜園段1603、1630、1632地號土地，為土庫鎮老人會公園，為公園用地，亦無法再做為托兒所之用。
㈡原告97年04月09日所主張其中坐落土庫文化段905 、1038、
1054、1054-1地號，面積狹小，僅89、61、5 、2 平方公尺，且不相連接，不足以作為托兒所使用。坐落文化段1163、1163-1、1173、1173-1、1173-2、1173-3 、1173-4、1175、1177地號，面積狹小，僅1 平方公尺至48平方公尺不等，且四面建築物包圍，無道路進出，不足以作為托兒所使用。文化段1191、1195地號土地，因為被告財政拮据，故經過鎮民代表會決議通過，為雲林縣政府核准在案公告標售處分之土地。且二筆土地不相連，單獨面積亦不足夠作為托兒所使用。菜園段1576地號土地，為承租戶承租之土地，面積僅28平方公尺，不足夠作為托兒所使用。菜園段1577、1577-1地號土地，因為被告財政拮据，故經過鎮民代表會決議通過，為雲林縣政府核准在案公告標售處分之土地。面積亦不足夠作為托兒所使用。菜園段1586地號土地，面積僅54平方公尺，四面住戶建築物包圍，無道路進出。菜園段1599、1600地號土地，地處內僻，四面住戶建築物、水圳包圍，無道路進出。附帶說明，菜園段1604地號即為水圳。該土地位置，並非原告所述位於土庫鎮公所與土庫國中周邊，原告所述非實情。越港段552-1 地號土地，目前為承租戶承租地，面積僅16平方公尺，亦不足以作為托兒所使用。
㈢又「貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契
約。」民法第四百七十二條第一款定有明文。所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，非訂立契約時所能預見者而言。而所謂自己需用借用物，祇須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，不以貸與人別無其他與借用物同類之物存在為必要。」最高法院77年台上字第1111號判例可供參照。故只需被告有自己需用借用物之原因事實即為已足（亦即被告需該土地以興建托兒所，且該決議亦已經土庫鎮民代表大會通過），不以被告別無其他與借用物同類之物存在為必要，因此無需審酌被告是否尚有其他土地。
七、本件原告請求被告出具土地使用權同意書，所依據者為租賃契約之附隨義務，其主張並無理由。
㈠原告引用最高法院93年台上字第1185號判決而主張。該判決
指出「按源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」（獨立性之「附隨義務」），倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償。」㈡依上開最高法院之見解，附隨義務必須「經當事人約定」始
成為從給付義務，債權人始能獨立訴請履行。而本件，縱使認為契約成立於兩造之間，然而兩造間並「未約定」被告必須出具土地使用權同意書，因此出具使用權同意書並不構成從給付義務，即被告並不存在有出具土地使用權同意書之給付義務，故原告之訴，並無理由。
㈢又不論為附隨義務或從給付義務，民法均無明文得以之作為
請求權基礎，況且本件原告訴請被告出具土地使用權同意書，則是否為從給付義務抑或為附隨義務，均有疑義，亦未見最高法院有相似之判決承認，原告據此主張應無理由。
八、原告主張依據二造間契約關係，請求被告出具土地使用權同意書，然縱使原告有請求權（假設語氣），該請求權亦已時效消滅。
㈠原告主張系爭土地上建物為民國八十年所興建，而民國八十
年所興建之建築乃實施建築管理後之建築，原告於興建時必須申請建築執照，而申請建築執照時即必須提出土地使用權同意書。然而，原告於八十年興建建築時，並未申請建築執照，亦未請求被告出具土地使用權同意書，直至本件起訴，原告始請求被告出具同意書。
㈡依民法第125 條規定，請求權時效為十五年。縱使本件原告
得依契約向被告請求，然原告於民國80年興建建物時應向原告請求而未為請求，至今請求權已逾十五年時效，原告不得再向被告請求之。
九、設立托兒所為自治機關之自治事項，依地方自治法應受雲林縣政府之監督而非司法審查。退步言縱認為得由司法審查，然在三權分立之架構下，司法審查應有其界限，不應越俎代庖介入行政機關之選擇空間。
㈠大法官釋字第550 號蘇俊雄協同意見書即指出：「地方自治
係具普遍性價值的理念，雖無法否認其內容會隨歷史發展而在概念上有所變異，但終有其在理論及實務上共同承認之內容，包括自治立法權、自治事項執行權、自治財政權、自治組織與人事權等，此皆構成地方自治制度上之核心領域，國家法規範不得任意對各該權限予以剝奪，如欲限制該權限之行使，亦應視其所涉自治權限之類型，而有不同之規範密度。就本件所涉自治財政權而言，各地方自治團體，關於其自治施政所需之經費，享有財政自主原則之適用，即中央立法應賦予地方為執行自治事項，得享有自主財源收入以負擔之權限，此即地方政府之財稅高權。」㈡本件被告設立托兒所一案，依地方制度法第20條第1 項第4
款規定，為地方自治事項，且經土庫鎮民代表會第17屆第6次定期大會臨時動議決議通過，依同法第38條規定，土庫鎮公所，對於鎮民代表會之議決案自應予執行。若鎮民代表大會之決議有違法之情形，依同法第43條第4 項規定，應由雲林縣政府予以函告；而若土庫鎮公所辦理設立托兒所之自治事項有違法者，依同法第75條第6 項，亦由雲林縣政府予以撤銷、變更、廢止或停止執行。不論土庫鎮民代表大會之決議是否有違法情形或土庫鎮公所辦理自治事項是否有違法者，均應由雲林縣政府予以函告或撤銷，而非由司法機關介入審查。
㈢另外，最高行政法院92年度判字第1426號判決指出：「行政
法院基於權力分立之原則，僅能審查行政機關之決定是否合法，而不能審查行政機關如何決定始更符合行政目的，否則無異於以行政法院取代行政機關行使裁量權。此參行政訴訟法第四條第一項之規定，人民僅得對於違法行政處分提起行政訴訟，即臻顯灼。原審認上訴人法務部於其行政執行官預算員額核減部分，雖得裁量減額錄取行政執行官，但並非毫無範圍之限制，仍應於預算員額核減必要範圍內始得為之，無非司法權介入行政裁量之選擇空間，對於上訴人法務部甄審錄取名額之多寡進行實質審查，顯已逾越司法審查之權限，核無足採。」則本件縱使認為司法機關得審查被告機關之決定，然而亦不能審查行政機關如何決定始更符合行政目的。因此，土庫鎮公所欲在系爭土地上興建托兒所，並且依據民法規定終止契約，自屬於合法之行為，司法機關不能代替土庫鎮公所決定應在另筆土地上興建托兒所，否則即逾越司法審查之權限。
㈣綜上，原告分別主張16、22筆土地得以興建托兒所，被告不
應收回系爭土地，然而設立托兒所以及在何地點設立此乃自治團體之自治事項，亦可認為是政策的一部分，應由自治團體自行決定並負完全之行政責任，若有不當，應由上級機關予以監督，而非司法審查，縱認為司法機關得審查被告機關的決定，然而亦不能越俎代庖替土庫鎮公所決定應在何筆土地上興建托兒所始為適當，否則即屬逾越司法審查之權限。故本件原告主張被告另有他筆土地得設立托兒所一事，鈞院不應審查原告之主張，亦即不應審查被告機關是否應在原告主張之土地上興建托兒所，否則即逾越了司法院審查之權限，越俎代庖介入行政機關之選擇空間。
十、被告終止契約，並未對原告造成任何損害，難認為被告終止契約即為權利濫用。被告終止契約於法有據，原告訴請出具同意書無理由。
㈠原告主張被告以興建托兒所為由終止契約為權利濫用，並引
用二造另外拆屋還地訴訟之二審判決（台灣高等法院台南分院95年度重上字第37號判決）為據。然而，台灣高等法院台南分院95年度重上字第37號判決並未具體敘明究竟被告終止契約即為權利濫用抑或拆屋還地始為權利濫用。被告認為本件僅是標的物價值高，而與權利濫用無涉。
㈡「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人
因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然所必然之解釋。」最高法院71年台上字第七三七號判例可供參照。基此，是否構成權利濫用，必須衡量行使權利之結果被告所受之利益為何，以及因該權利之行使，原告所受之損害為何。本件，姑且不論被告訴請原告「拆屋還地」是否構成權利濫用，然就被告為「終止契約」之法律行為而言，被告所受之利益為對於原告取得「所有物返還請求權」及「無權占有之不當得利請求權」，被告所取得者，僅為二請求權而已。而原告所受之損害亦僅為「有被請求返還所有物之可能性」及「有被請求不當得利之可能性」而已。原告是否真要返還所有物以及返還不當得利，二造都還必須透過其他訴訟始能取得執行名義，因此，終止契約並不立即使得原告面臨拆屋還地。就被告終止契約之法律行為而言，僅是讓被告取得請求權而已，而被告取得該請求權尚不能逕為強制執行，因此原告「未」面臨拆屋還地之損害，二造間所受損害及所得利益，並未有所受損害甚大以及所得利益甚小之權利濫用情形。
㈢「權利之社會化固應強調，但個人權利之保護乃為現行民法
之基本原則，為公共利益而限制私權，應力求嚴謹審慎，妥為衡量公益與私權之衝突，就個案予以具體化，使法律之事用趨於合理、客觀。」最高法院92台上字第2414號判決可資參照。姑且不論被告訴請原告拆屋還地是否有可能構成權利濫用而敗訴，然而權利濫用之適用，應該在極為嚴謹審慎之狀態下始得為之，也才能取得限制他人權利行使之正當化基礎。本件，被告依民法470 條、472 條規定終止契約，且興建托兒所一事業經鎮民代表大會決議，並編列有預算，被告執行鎮民代表大會之決議而終止契約於法有據，且終止契約之法律行為並未對原告造成任何損害，難認為被告終止契約即為權利濫用。原告訴請出具同意書無理由。
㈣或有認為被告終止契約，無需出具土地使用權同意書，將造
成原告無法補照而使建物成為違章建築致被拆除之損害。然而，原告於民國八十年興建時，自應依據法律規定申請建築執照後始能興建，原告興建當時並未申請建築執照即違法搭建違章建築，原告蓄意興建違章建築物所產生之不利益，本來即應自行承擔遭拆除之後果。建築物在民國80年興建之當時，即當然構成違章建築，並非被告終止契約後，始讓建物成為為違章建築，因此不能認為原告無法補照之損害為被告終止契約所造成，故在被告終止契約是否構成權利濫用之衡量上，原告無法補照之損害，不能認為是被告終止契約所造成原告之損害。
㈤本件惟有認為被告終止契約合法有據，二造關係始可能進入
另一更為公平之階段，否則若被告連終止契約都不可為之，契約永永遠遠無法解除，原告可大方免費使用，安心營利，而全體土庫鎮民皆永久無法使用屬於土庫鎮公所之公有財產，鎮上的幼兒必須分散在各個活動中心中成長，設備老舊、活動空間不足，嚴重影響未來主人翁之成長與學習。此外，因幼兒占用活動中心，又使得一般民眾無法使用活動中心，如此連環影響，對鎮民公共利益之損害才是真正巨大，在公益與私益之衡量上，實無法漠視該層面。
十一、系爭契約為「土庫鎮公所」與「游再浮」所簽定，原告無權占有系爭土地，自不得訴請被告出具土地使用權同意書。㈠系爭契約為土庫鎮公所與「游再浮」所簽定，既然被告是與
游再浮簽立系爭契約，故契約存在被告與游再浮之間，依債之相對性，原告無權占有土地。被告為系爭土地之所有權人，依據民法第767 條，得請求被被告拆屋還地，原告起訴請求被告出具土地使用權同意書為無理由。
㈡且依私立學校法第14條規定「創辦人應於法人主管機關核定
第一屆董事後三個月內，將籌設學校法人之一切事項移交第一屆董事，並將捐助之所有財產移轉為學校法人所有。」既然財產必須移交、移轉為學校法人所有，可見創辦人所為之法律行為，其法律效果並不當然歸屬於成立在後之學校，若創辦人之行為直接歸屬於成立在後之學校，上開法條即無規定之必要。本件綜觀卷證，未見原告提出有創辦人將因簽立系爭契約而取得之權利移轉予原告之證據，故原告占有土地，屬無權占有，自無權訴請被告出具土地使用權同意書。
叁、聲請調查證據：
一、關於原告是從事教育營利行為部分，被告請求鈞院向教育部函調民國95、94、93、92年度雲林縣私立永年高級中學之決算報告文件。說明如下：
㈠私立學校法第53條規定「學校法人及所設私立學校應於會計
年度終了後四個月內完成決算，連同其年度財務報表，自行委請符合法人主管機關規定之會計師查核簽證後，分別報法人或學校主管機關備查。」㈡私立學校建立會計制度實施辦法第12條第2 項規定「會計年
度終了，應即編制決算，將財務報表委請經教育部認可之會計師查核簽證，並提經董事會通過後，於每年十一月三十日前函報主管教育行政機關備查。」㈢待證事實：原告之決算報告，依上開規定必須函報教育部備
查，故被告聲請向教育部調閱上開決算資料，即可證明原告實際從事教育營利行為。
二、請求鈞院向教育部函詢：原告籌設學校之相關文件中，是否有創辦人游再浮將其因與土庫鎮公所簽立「公有土地租用契約書」而取得之權利移轉給原告之文件？理 由
壹、兩造不爭執事項：㈠被告與原告或其創辦人游再浮於民國50年3 月5 日訂立公有
土地租用契約書，約定被告所有之系爭土地交付予原告作為校地使用，使用期限為永久，被告使用土地不須支付任何租金。
㈡系爭土地目前為原告使用之校地，其上有原告興建之如附圖
所示編號Ａ至Ｍ部分建物，上開建物尚未取得建造執照及使用執照。
㈢被告曾於94年4 月29日、94年6 月9 日以函文通知原告終止契約並請求收回系爭土地。
前開事實，為兩造所不爭，並據原告提出公有土地租用契約書原本、影本、系爭土地登記謄本為證，且經本院審理94年度重訴字第52號被告訴請原告拆屋還地事件時會同雲林縣虎尾地政事務所履勘現場並囑託該所測量建物，製有該所94年12月20日複丈成果圖附卷可稽，自堪信為真正。
貳、兩造爭執事項：㈠被告究竟是與原告或其創辦人游再浮於民國50年3 月5 日訂
立系爭契約？㈡系爭契約之法律性質究為租賃或使用借貸？㈢被告於94年4 月29日、94年6 月9 日以函文通知原告終止契
約，及於本件抗辯原告借貸系爭土地之目的已完成，且其違反約定之使用方法，被告並因不可預知情事，自己需用借用物，而終止系爭使用借貸契約，是否可認合法發生終止契約之效力？㈣如被告所辯已終止系爭使用借貸契約，不能認為成立，被告
有無出具土地使用權同意書予原告之義務？㈤若原告得請求被告出具土地使用權同意書，其請求權是否已
因罹於時效而消滅？
叁、法院的判斷：
一、觀之原告所提民國50年3 月5 日訂立之公有土地租用契約書，其前言已經載明「公有土地租用人土庫鎮私立永年初級中學今向土庫顉公所租用公地七筆．．．」；其契約書後署名處亦記載「租用人雲林縣土庫鎮私立永年初級中學創辦人游再浮」，可知該契約之租用人為雲林縣土庫鎮私立永年初級中學，而游再浮則是以創辦人之身份代表簽約。則被告辯稱系爭契約為土庫鎮公所與「游再浮」所簽定，既然被告是與游再浮簽立系爭契約，故契約存在被告與游再浮之間，依債之相對性，原告無權占有土地。被告為系爭土地之所有權人，依據民法第767 條，得請求被被告拆屋還地云云，顯非可採。被告請求本院向教育部函詢：原告籌設學校之相關文件中，是否有創辦人游再浮將其因與土庫鎮公所簽立「公有土地租用契約書」而取得之權利移轉給原告之文件？本院認無必要。
二、按租賃契約與使用借貸契約均係以使用他人之物為要件，所不同者，在於契約中如有支付對價之約定，即屬租賃，與使用借貸契約應為無償，性質上並不相同。如係無償，不論其名稱如何，以及契約所用之文字如何，均不得謂為租賃。經查，兩造於50年3 月5 日簽訂之系爭契約雖名為「公有土地租用契約書」，然系爭契約第5 項已載明：「租用人（即原告）使用土地不向出租人（即被告）支付任何租金」，此外，兩造又於本院做成伍拾玖公字第肆玖柒號公證書（詳被證二）。該公證書特別註記「無租金屬借用性質」，上開契約書及公證書內復無原告應為其他給付以代租金之約定，有兩造不爭執之公有土地租用契約書及公證書影本各一紙在卷可憑。足見原告使用系爭土地並無支付任何對價，核該契約性質顯與需支付對價、有償使用之租賃契約有別，自應認係使用借貸契約。此亦經台灣高等法院台南分院95年度重上字第37號判決為相同之認定。惟本件原告於言詞辯論時已經陳明，原告是依據兩造在民國50年3 月5 日訂立之契約書為本件請求，不論該契約的法律性質為何，均是依據該契約請求，則該契約的法律性質為何，當不影響原告請求的事實依據。
三、又系爭契約第四條雖有：「無限期永久租用」一詞；參酌兩造訂立系爭使用借貸契約之目的，原在供原告使用，作為建校基地（第二條），則解釋兩造簽訂系爭契約之真意，堪信上揭條款所載：「永久租（使）用」一詞，應係指原告若在系爭土地上興辦學校，即得永久使用系爭土地之意。此項由原告興辦學校，而以系爭土地充作建校基地，即係系爭使用借貸契約之借貸目的。參酌兩造訂約目的之真意，本件使用借貸契約雖未定有明確期限，仍應依系爭契約之借貸目的使用完畢，即原告終止在系爭土地上興辦學校之日為止。被告雖稱原告多年來並未對土庫鎮及鎮內學子具體回饋，僅從事教育營利行為，其中百分之九十以上學生並非土庫鎮民，足認系爭契約之使用借貸目的已完成云云；惟按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第四百七十條第一、二項分別定有明文；查：系爭使用借貸契約第四條所載：「土地為無限期永久租用」一詞，係指原告若在系爭土地上興辦學校，即得永久使用系爭土地之意，堪認系爭土地充作建校基地，即係系爭使用借貸契約之借貸目的，已如上述。本件原告現在仍繼續在系爭土地上興辦學校，為兩造不爭執之事實，難認原告使用系爭土地之借貸目的已完成。至於原告是否確未對土庫鎮或其轄內學生為具體回饋，是否係以從事教育為其營利行為等等，無關系爭使用借貸契約之使用借貸目的是否已完成，被告辯稱原告使用系爭土地之借貸目的已完成，應負返還借用物義務云云，要無足採。被告請求本院向教育部函調民國95、94、93、92年度雲林縣私立永年高級中學之決算報告文件，以查原告是否從事教育營利行為部分，本院認無必要。
四、被告復辯稱：原告在系爭土地上興建之建築物，高達三分之二以上屬於違章建築，其使用系爭土地違反約定之使用方法云云，並提出雲林縣政府違章建築物勘查結果通知書四紙為證。惟查：原告之建築物經查屬於違章建築者，係指：①增建鋼架餐廳採光罩、②增建採光罩及ＲＣ造走道、③宜德大樓、圖書館之ＲＣ、鋼架造增建，面積一一六八．０五平方公尺、④宿舍及回收室之磚木、ＲＣ造增建，面積一一二七．二五平方公尺等情，此觀上開卷附勘查結果通知書自明；則原告在系爭土地上增建之上開建物，均係作為校舍使用，與兩造訂立系爭使用借貸契約時，由被告交付系爭土地供原告興辦學校之使用目的並無不合。另據證人甲○○（雲林縣政府建設局技士）於97年02月26日言詞辯論時到庭結證稱：
（法官問：原告所有的上開建物經貴府勘查認定為違建（提示），是否有何程序可以補正？）證人答：「如果勘查時，程序違建可以依照建築法規定補正，從法官提示的公文看，當初本府是給原告壹個月的補正期間，但實際上只要在還沒拆除建物前補正就可以。依照建築法規定提出建築執照申請，土地使用同意書只是申請建築執照的一個要件（如果起造人與土地所有權人不同就要提出）。」（法官問：原告如果就上開建築物申請建築執照應提出何種土地使用權同意書？）證人當庭提出內政部營建署製作之土地使用權同意書範本乙件，閱後附卷。（法官問：這件是否為同意他人在自己所有土地上營造建築物的同意書？）證人答：「是的。」（法官問：有無必要在各筆土地上明確限定建築的位置？）證人答：「沒有必要，土地使用同意書沒有限定明確的位置。」（法官問：是否立同意書人可以指定特定位置？沒有指定的意思，就是同意使用整筆土地？）證人答：「是的。」（以上見該日言詞辯論筆錄），由以上的證詞可知，原告所建校舍是屬於程序違建，並非實質違建．只要被告出具土地使用權同意書，並非不許補正成為合法校舍。且原告在系爭土地上增建之上開建物，均係作為校舍使用，與兩造訂立系爭使用借貸契約時，由被告交付系爭土地供原告興辦學校之使用目的既無不合，自難認原告之使用土地有何違反約定使用情事。被告主張依民法第四百七十二條第二款規定，終止系爭使用借貸契約云云，亦嫌無據，而不足採。
五、被告又辯稱：兩造訂立系爭使用借貸契約後，因不可預知之情事，自己需用借用物，已依民法第四百七十二條第一款規定，通知原告終止系爭使用借貸契約云云，並提出聯合托兒所興建計畫書、照片、雲林縣土庫鎮民代表會大會議案等件為證，依其所提上開證據資料，固堪信其有此興建計畫。
㈠惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一百四十八條第一項、第二項分別定有明文；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照）。是以其他於使用借貸關係占用土地，經斟酌當事人間之意思，交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有權人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或有權利濫用之情形者，仍應駁回其請求，自屬當然（參照最高法院九十五年度台上字第二八九七號判決要旨）。
㈡觀被告所提雲林縣土庫鎮聯合托兒所興建計畫內載設施內容
為一樓部分設托兒所教保活動室八間、小可愛班托育室二間、自然科學室、值班室、配電室機房、戶外體能遊戲場、盥洗室、儲藏室、中央厨房；二樓設教保活動室六間、辦公室、保健室一間、教具資源室、盥洗室、儲藏室、美勞工藝室、音樂、舞蹈教室；三樓設室內大活動室兼集會所、親職教育諮詢室、教保人員研習室、視聽圖書室、盥洗室、儲藏室，應是計劃蓋三層樓建築。其服務項目內關於托兒服務：計劃收托十二班，每班約三十名，預計收托三百六十名；小可愛班托育服務：計劃收托二班，每班約十五名，預計收托三十名；課後托育服務計劃：收托二班，每班約三十名，預計收托六十名，有該聯合托兒所興建計畫書在卷可稽。其計劃規模較諸設有初、高中部，學校師生員額多達三、四千人之原告，尚有相當差距。以原告目前向被告借用之系爭十筆土地面積合計達31,257平方公尺，被告顯然不需使用如此廣大之土地。
㈢則被告主張兩造間訂立系爭使用借貸契約後，因不可預知情
事，自己須用土地，乃終止兩造間之使用借貸契約，供設立聯合托兒所之用，雖可藉由成立聯合托兒所以嘉惠鎮內學齡前之學生，而獲得一定之利益，然相較於原告因被告終止系爭土地之使用借貸契約後，需拆除所有校舍，返還借用之土地，並致就讀之學生流散外校，並因遷校事宜，無法專心於課業而損及原告及學校之全體三、四千名師生權益，所致公共利益之損害大至難以估計。堪認被告收回系爭土地所得利益，遠較原告使用系爭土地興辦學校所得之利益為低。況依被告所提聯合托兒所興建計畫之規模，即欲令原告拆除建於系爭土地上作為學生宿舍或教室使用之全部建物，並返還面積合計達31,257平方公尺之土地，衡量被告所欲達成之目的，較諸其所採取之手段，輕重之間，亦顯不相當，實有違反誠實信用原則之嫌。
㈣本件被告所辯因不可預知之情事，自己需用借用物，而對原
告終止系爭使用借貸契約，係屬濫用權利，且違反誠實信用原則，所辯為不可採，自難認已合法發生終止契約之效力。
六、按「源自誠實信用原則之非獨立性附隨義務一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行主給付義務，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為從給付義務，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之訴請履行或債務不履行之損害賠償。」有最高法院93年台上字第1185號判決意旨可參。是於債之關係中，為了準備，確定、支持及完全履行主給付義務，當事人可能約定一些附隨義務而成為從給付義務；縱使當事人並無約定，如債權人僅取得主給付義務之內容，通常無法滿足債權人依據契約所欲達成之法律目的，則本於誠信原則或法理上之解釋，債務人勢需履行某些附隨義務，以實現主給付義務之內容，換言之，附隨義務未被履行時，可能導致主給付之履行無法達成目的，此時附隨義務即屬必要，若債務人拒絕履行該附隨義務，債權人自非不得對之訴請履行。經查本件借貸契約被告雖提供系爭土地供原告興建校舍使用，卻因被告不出具土地使用權同意書致原告所建部分校舍成為不合法之違章建築，參諸證人甲○○所為前揭證言，其不合法之情形可由被告出具合乎格式之土地使用權同意書予以補正，且是在違章建築被主管機關拆除以前均可補正，則本乎誠實信用原則及就原契約為法理上之解釋，被告自有出具合乎格式之土地使用權同意書之附隨義務，此一附隨義務縱然未經兩造明訂，亦無礙於其存在，茲被告拒絕出具，原告自得對之訴請履行。
七、被告辯稱：依民法第125 條規定，請求權時效為十五年，縱使本件原告得依契約向被告請求出具合乎格式之土地使用權同意書，然原告於民國80年興建建物時應向原告請求而未為請求，至今請求權已逾十五年時效，原告不得再向被告請求云云。但本院認為出具合乎格式之土地使用權同意書乃屬兩造間使用借貸契約之附隨義務，其時效是否完成，應就使用借貸契約定之。設以下述情形說明之：原告借用之土地，有可能尚有可供建築之空間，然原告卻未必擁有一次可以全部規劃建築完成之資金；縱使目前建蔽率或容積率業已用滿，但將來非無放寬之可能，故分批分段規劃建築實是通常可見之情形，而時效之是否起算，當非繫於原告分批分段於何時規劃建築此等瑣碎易變之情事，兩造間之合約既係供永久使用而尚未屆期，則只要原告繼續在系爭土地上興辦學校，時效應不會起算，目前顯尚未罹於時效，故被告以原告之請求權已罹於時效為辯，亦非可採。
八、本件被告有出具合乎格式之土地使用權同意書予原告之附隨義務，已見前述，茲被告拒絕出具，原告自得對之訴請履行。從而原告本件訴訟為有理由，應予准許。本件既依上述理由而為判決，則關於被告財務狀况是否困難，有無其他閒置土地適合興建托兒所，及托兒所應設置於何處等兩造其餘主張及舉證，與上開論斷無涉或無違，不再一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
民事第一庭法官 邱瑞裕上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 9 月 27 日
書記官 賴成育