臺灣雲林地方法院民事判決 96年度重訴字第11號原 告即反訴被告 三禾田建設有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 林重仁律師
庚○○被 告即反訴原告 丙○○
乙○○丁○○兼上三人共同訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求返還保證金等事件，本院於民國96年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及將如附表所示之本票返還原告。
本訴訴訟費用新台幣壹拾壹萬壹仟肆佰陸拾陸元，由被告負擔。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新台幣壹萬柒仟柒佰叁拾壹元，由反訴原告負擔。
事實及理由
一、原告即反訴被告部分：㈠本訴部分主張：被告前於民國93年6 月19日與原告簽訂「房
屋合建分屋契約書」，約定被告提供坐落雲林縣斗六市○○段第1544地號土地，由原告於其上興建17棟樓房，雙方就土地、建物之分配比例為原告占百分之五十五、被告占百分之四十五；並約定原告應提供新台幣（下同）100 萬元為保證金，至核發使用執照及全部完工交屋完畢時，再由被告無息返還。簽約後，原告依約於93年7 月12日交付面額100 萬元之支票予被告，並經被告兌現。嗣原告亦旋即於93年8 月17日開工啟建；其後，被告為將原告分得之土地部分移轉歸原告所有，兩造乃復於94年2 月3 日簽訂協議書，由原告開立面額各500 萬元之本票4 紙共2000萬元交付被告作為擔保，約定日後再由被告依「於A2、A3、C1─C6 （按指建物編號，下同）取得使用執照時，退還500 萬元商業本票」、「於A1、B1─B8取得使用執照時，退還500 萬元商業本票」及「商業本票1000 萬元，依房屋合建分屋契約第8 條保證金返還方式於乙方（即原告，下同）全部完工交屋完畢時一併返還」等階段逐次返還。現原告已依約興建完成，但被告迄今卻僅返還其中2 紙本票，對於保證金100 萬元及如附表所示之2 紙本票，竟以原告興建之系爭建物存有社區圍牆施作高度未達1.65公尺、車庫與房屋間之平台未作、建物外觀腰帶未作、外觀秀面未貼版岩磚及斗六市（以下省略「斗六市」
3 字）文生路22-9號屋後未作八吋圍牆等為由，而拒不返還。然因系爭社區圍牆僅佔本件基地之一小段，且相鄰位置已有高約2 公尺之磚牆存在，原告在沿該鄰地圍牆施作1.45公尺高之磚牆後，再於其上另施作水泥板牆至2 公尺處而與鄰地圍牆等高，已無礙於社區安全之維護；至於文生路22-9號屋後之圍牆，因該建物並非分歸被告所有，且購買該號建物之所有權人亦未主張有何瑕疵；又被告所稱之車庫平台，係在一樓房屋欲往外推擴建時才有必要，而本件並無此情形；另被告所稱之外觀腰帶未施作及未貼附版岩磚部分，實際上原告均係按施工圖施作，並未違約。即使認原告興建完成之系爭建物存有部分瑕疵，但被告沒收保證金100 萬元及保證本票1000萬元共達1100萬元，並另反訴請求違約金100 餘萬元，亦屬過高。本件原告於95年農曆年前即通知被告交屋，但被告卻不願配合，又拒不依約返還保證金及部分保證本票，原告不得已始提起本件訴訟。爰依兩造間之合建契約關係，請求被告返還保證金及保證本票，並提出房屋合建分屋契約書、房屋土地分配表、協議書、本票影本、使用執照申請書、使用執照、存證信函、現場照片、施工圖、交屋通知書、掛號函件執據、郵件收件回執、不動產買賣契約書等件，及請求勘驗現場，並聲請訊問證人楊尚衡、己○○為證等語。
並聲明：如主文第一項所示。
㈡對反訴部分之答辯：
引用本訴之陳述，資為抗辯。
並聲明：如主文第三項所示。
二、被告即反訴原告部分：㈠對於本訴部分之答辯：兩造於系爭契約第3 條第2 項就「完
工標準」係以「核發使用執照及接通水電等管線一切運轉正常，與室內全部完工與道路完成鋪設及四週圍牆、排水溝等公共設施後通知交屋日為準」，但因原告尚有圍牆施作高度未達1.65公尺，被告分歸所得之文生路22-6、22-7、22-17、22-18、22-19號等5 棟房屋之屋外車庫與房屋間之平台未作，建物外觀腰帶未作，及文生路22-2、22-5、22-6、22-7、22-17、22-18、22-19及22-20號等8 棟房屋一樓外觀秀面未貼版岩磚，以及文生路22-9 號屋後未作八吋圍牆等工程未施作完竣，且經被告於95年10月30日以存證信函限期催告原告施作，原告仍未如期施作，被告乃再於95年11月28日（被告於反訴狀內誤載為95年1 月28日）以存證信函對原告為沒收系爭保證金及保證本票充作違約金之意思表示。系爭保證金及保證本票既經被告沒收，則原告之請求返還為無理由等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
㈡反訴部分主張：因原告存有如上所述之未完工情形，而依系
爭契約第3 條第2 項約定：「乙方應於領取建照之日起2 個月內開工，於開工之日起1 年6 個月之日曆天內完工，乙方未能依本約期限完成時，乙方每逾一天應賠償甲方（即反訴原告，下同）分得間數總售價金額千分之一逾期違約金」，本件合建工程係於93年8 月17日開工，須於1 年6 個月即95年2 月17日完工，但反訴被告卻迄未完工，若計算至本件反訴起訴日即96年2 月9 日止，反訴被告之工程逾期共357 日，又反訴原告於此合建關係分得之建物為7.56間，依每間售價470 萬元計算，總價值為35,532,000元，則反訴被告之逾期違約金即為12,684,924元（計算式：35,532,000×1/1000×357 ＝12,684,924），扣除反訴原告沒收反訴被告之保證金100 萬元及保證本票1000萬元共1100萬元後，反訴被告尚應給付反訴原告1,684,924 元（計算式：12,684,924－11,000,000 ＝1,684,924） 。爰提出現場照片、存證信函、郵件收件回執等件為證，依系爭合建契約關係提起反訴，請求反訴被告給付違約金等語。
並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,684,924 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。㈢反訴部分願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於93年6 月19日簽訂之房屋合建分屋契約書，及於94年
2 月3 日、94年2 月21日增訂之協議條款均為真正。㈡系爭建物均已取得使用執照。
㈢如附表所示之2 紙本票，現仍為被告持有。
㈣系爭建物之每棟售價為470 萬元，被告共分配7.56棟。
㈤兩造所提之書證均為真正。
四、本件之爭點：㈠原告所興建之系爭建物，是否已完工？如已完工，有無逾期
？㈡被告沒收原告提供之保證金及保證本票，並反訴請求原告給
付違約金，有無理由？
五、得心證之理由：㈠就兩造間系爭合建契約關係之定性部分：
原告主張兩造前於93年6 月19日簽訂房屋合建分屋契約書，約定被告提供坐落雲林縣斗六市○○段第1544地號土地，由原告於其上興建樓房17棟，雙方就建物之分配比例為原告取得百分之五十五、被告取得百分之四十五等節，業據原告提出房屋合建分屋契約書1 件為證，並為被告所不爭執，原告此部分之主張，堪信為實在。又兩造於該契約第2 條第5 項約定：「申請建照時，雙方同意就以個人所分配房屋名義申請」（見本院卷第10頁），亦即由原告在被告之土地上建屋，其分歸被告之房屋，係原告以被告所有之意思為被告興建；而分歸原告之房屋，則由原告為自己意思興建並原始取得房屋之所有權，此從卷附使用執照，就分歸原告之建物，載明起造人為原告；就分歸被告之建物載明起造人為被告乙○○一節（見本院卷第23頁至39頁），可徵甚明。再兩造並於第4 條第5 項約定：「甲方應於……一樓地基完成後即辦理合併暨分割事宜……94年1 月31日之前將乙方分得之基地產權過戶給乙方」（見本院卷第11頁），亦即被告應將原告分得建物坐落部分之土地所有權移轉歸原告所有，此部分土地權利之移轉，因原告並未另有買賣價金之支付，顯見原告係以其為被告興建房屋之承攬報酬，充作其買受分得部分土地之價金。準此，兩造所訂立之系爭合建契約，其性質屬承攬與買賣之混合契約，亦即就被告分歸之建物部分，屬承攬關係；就原告分得之土地部分，屬買賣關係（最高法院68年度台上字第750 號、86年度台上字第1019號判決參照），應堪認定。此部分因涉及下述兩造爭執問題之法律適用準據，茲先予敘明。
㈡就原告興建之系爭建物是否完工及有無逾期完工部分：
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。最高法院有85年度台上字第2280號判決可循。
⒉原告主張其承攬興建之系爭建物已依約如期完工，並未違約
等節，業據其提出現場照片、使用執照、施工圖、交屋通知書等件，並請求勘驗現場，及聲請訊問證人楊尚衡、己○○為證。惟被告則予否認，並以上開情詞置辯。本件被告爭執原告未施作完成之部分為①部分社區圍牆施作高度未達1.65公尺、②被告分得部分之建物於車庫與房屋間之平台未作、③建物外觀腰帶未作、④建物一樓外觀秀面未貼版岩磚，及⑤文生路22-9號屋後未作八吋圍牆等項，經查：
⑴兩造固於系爭契約第3 條第2 項後段以括號加註約定：「完
工標準：核發使用執照及接通水電等管線一切運轉正常，與室內全部完工與道路完成鋪設及四週圍牆、排水溝等公共設施後通知交屋日為準」（見本院卷第11頁），但因此項除取得使用執照屬建物本體外，其餘則屬建物之週邊設施，是關於建物本體有無完工，即應按照兩造於系爭契約第2 條第1項就建築設計所約定之「以政府主管建管機關核准之施工圖為準」（見本院卷第10頁），而定其是否完工之標準。
⑵本院前於96年3 月30日會同設計、監造系爭建物之建築師即
證人楊尚衡至現場勘驗，就其中之屋外平台、建物外觀腰帶及貼附版岩磚等3 項，經證人楊尚衡於當場對照設計、施工圖說及建物興建完成情形，證稱：「（問：現場勘驗被告所述車庫平台與施工圖是否符合？）現場施作是有符合施工圖，因當時申請建照所送剖面圖就沒有平台」、「（問：現場建物裝飾腰帶與施工圖是否符合？）正面符合，側面部分在剖面圖上並未繪製」、「設計圖上標示的版岩磚是指磁磚，但是表面做成版岩的質感，並不是像被告所說的是版岩，本身是石頭，現場施作所貼版岩磚與施工圖標示版岩磚質感是一致的」等語，有本院當日之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第80頁至82頁），亦即原告就此部分之施作，已依約完工，並未有違反設計圖說之情事。證人楊尚衡此部分之證述，核與兩造於系爭契約所附「建材設備說明」第2 項「外觀」約定：「正面側面精貼高級磁磚」（見本院卷第15頁），及卷附之設計圖所示情形相符，自堪採信。準此，原告就此部分之施作，並未存有被告所稱未完工之情形，可堪認定。
⑶至於文生路22-9號屋後之圍牆部分，證人楊尚衡於本院勘驗
時，證稱：「設計圖8 吋沒錯，現場作4 吋，地主建商當時到現場有協調減少牆厚度，當時大家都同意」等語（見本院卷第83頁），亦即減少該道圍牆之厚度，係經兩造所同意。
按此，兩造就此部分顯係變更原契約之約定內容，原告既已依變更後之約定施作，即無未完工之情事。再就被告所指社區另道圍牆高度未達1.65公尺部分，查兩造於上開「建材設備說明」第11項「圍牆」係約定：「採加強磚造，高度1.65米」，而經本院之現場勘驗，原告以加強磚造方式施作部分之高度僅1.45公尺，其上則另以水泥板施作至2 公尺處，且該道加強磚造圍牆高度不足部分之長度為10.3公尺，有本院勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷第80頁、92頁、93頁），復為兩造所不爭執，是原告就此部分確存有未依約施作之情形。惟衡諸社區週邊之築造圍牆，其目的乃在阻隔外人之隨意侵入，以維該社區之安全，對建物本體之使用功能及價值，尚不生影響；何況，系爭圍牆係緊連鄰地之磚牆而築造，有卷附現場照片可參（見本院卷第92頁），是系爭圍牆之磚造部分即使高度不足20公分，但實際上對該社區之安全維護，亦未有妨礙。準此，參諸上開最高法院之判決意旨，原告此部分圍牆之施作高度不足，應屬瑕疵，而非所承攬之工程未完成。從而，被告辯稱系爭建物尚未完工一節，自無可採。
⑷系爭工程之開工日期為93年8 月17日，有原告提出之使用執
照申請書在卷可佐（見本院卷第97頁）。又兩造於系爭契約第3 條第2 項約定應於開工之日起1 年6 個月內即95年2 月17日之前完工並通知交屋，否則即屬逾期，亦有系爭契約書附卷足參（見本院卷第11頁）。本件原告主張於系爭建物完工後，曾於95年農曆年前（按95年之農曆春節為95年1 月29日）通知被告交屋一節，業據原告提出交屋通知書1 件、掛號函件執據5 件及郵件收件回執3 件為證（見本院卷第116頁至118 頁），被告甲○○雖否認伊曾接獲書面通知，但從上開郵件收件回執蓋有甲○○之子即被告丁○○之印章代為簽收（見本院卷第118 頁），應認原告該交屋通知之意思已到達被告甲○○；再參諸協助兩造簽訂系爭契約之代書即證人己○○到院證稱：「蓋好後通知交屋，我在95年2 月份時，有通知當事人甲○○交屋」、「（問：為何是你通知交屋？）因為三禾田建設有限公司第一次通知甲○○要交屋，是在95年農曆年之前，雙方有連絡交屋，因為甲○○的兒子沒有回來，所以就沒有交屋，這是建設公司告訴我的，後來建商就委託我，打電話給甲○○要交屋，時間是在95年2 月中旬時，我就通知了甲○○先生」等語（見本院卷第106 頁正背面），亦即原告曾於95年農曆年前通知被告交屋，但因被告未到場，乃委託證人己○○再行通知被告交屋，並於95年
2 月中旬通知被告甲○○，此情並為被告所不爭執，則證人己○○之證言，自堪採信。至於兩造迄今雖尚未完成交屋，但此實係被告以上開瑕疵為由而拒不受領所致，顯可歸責於被告，故自難以此為原告逾期完工之論據。準此，原告主張曾於95年2 月中旬以前通知被告交屋，並未逾期完工等節，應屬可採。
㈢就被告沒收保證金及保證本票，並反訴請求原告給付違約金部分：
⒈承上所述，原告並未逾期完工，則被告依系爭契約第3 條第
2 項約定反訴請求原告給付伊逾期違約金，為無理由。至於原告完成之系爭建物，固存有上開瑕疵，且被告亦曾定期通知原告修補，而原告未予修補。然對該瑕疵，係屬被告得循民法第493 條第2 項或第494 條等承攬瑕疵擔保規定，自行修補並向原告請求償還修補之必要費用，或請求減少承攬報酬之問題，與逾期違約金無涉。
⒉查兩造關於保證金之返還方式，於系爭契約第8 條第1 項約
定：「雙方約定於核發使用執照及全部完工交屋完畢時，保證金全部無息返還予乙方」，另就最後1000萬元保證本票之返還，則於94年2 月3 日之協議書第6 條約定：「依合建分售契約第8 條保證金返還方式於乙方全部完工交屋完畢時一併退還乙方」，有系爭契約書、協議書在卷可憑（見本院卷第13頁、19頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。本件如上所述，原告就系爭建物已依約完工，並未逾期，至於原告未能交屋完畢，則係可歸責於被告之事由所致，按諸民法第
101 條第1 項規定之旨趣，應認被告應返還保證金及保證本票予原告之條件已成就。從而，原告請求被告返還保證金10
0 萬元及如附表所示之本票，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，本訴部分原告依合建契約，請求被告給付100 萬元，及返還如附表所示之本票，為有理由，應予准許。至於反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付逾期違約金，於法無據，應予駁回。又反訴原告之反訴，因受敗訴判決，則其假執行之聲請，即因其反訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論列。
八、原告就本件本訴部分，支出裁判費110,900 元，及證人旅費
566 元，合計為111,466 元，有繳費收據2 紙及領據1 紙在卷可稽。另被告即反訴原告因本件反訴支出裁判費17,731元，亦有繳費收據1 紙附卷可參。因本件被告即反訴原告就本訴及反訴部分均受敗訴判決，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段規定，此等訴訟費用，自應全部由被告平均負擔。爰依民事訴訟法第87條第1 項規定併予裁判。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
民事第二庭 法 官 陳銘壎以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
書記官 王秀如┌────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬─────────┬─────┬───┬──────┬────┬───┬──┤│編│ 發 票 人 │發 票 日│票 號│票 面 金 額 │ 到期日 │受款人│備考││號│ │（民國） │ │（新台幣） │ │ │ │├─┼─────────┼─────┼───┼──────┼────┼───┼──┤│1 │三禾田建設有限公司│94年2月1日│11327 │5,000,000元 │ 未記載 │甲○○│ │├─┼─────────┼─────┼───┼──────┼────┼───┼──┤│2 │三禾田建設有限公司│94年2月1日│11328 │5,000,000元 │ 未記載 │甲○○│ │└─┴─────────┴─────┴───┴──────┴────┴───┴──┘