臺灣雲林地方法院民事判決 97年度訴字第107號原 告 甲○○被 告 乙○○上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國97年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段段○○○○○○號，地目旱，面積三一三三平方公尺土地中如附圖（即雲林縣斗六地政事務所土地複丈成果圖）編號Ｂ部分所示面積五六三平方公尺返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用新台幣叁仟陸佰肆拾元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○號，地目旱，面積3,133 平方公尺土地（下稱系爭土地），為伊與訴外人陳騰塏、陳騰榆、陳騰燦、陳騰亮、陳騰光、陳騰焱、陳騰祥、陳騰瑞、陳紅嫺、陳順卿、陳韓彩桑、陳政廉、陳政國、蔡為圭、蔡碧姬等所共有，被告無權占用系爭土地部分面積種植綠竹，為此爰依民法第767 條、第821 條規定提起本訴。聲明：求為判決如主文第1 項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其前提出準備書狀聲明及陳述：
㈠系爭土地位於石牛溪旁，民國50年代因河道變遷，為溪水流
經，按土地法第12條規定，原告就系爭土地之所有權業已消滅；又伊居住系爭土地旁，於52年在此河川地，阻擋水流，辛苦建置才有土壤及地上農作物。
㈡系爭土地自52年恢復原狀以來，迄今已45年，原告皆未向地
政單位請求回復其所有權登記，其請求權因超過15年不行使而消滅。
㈢伊自52年起占耕系爭土地，至原告於95年底申請鑑界止，已有43年，合於民法有關取得地上權時效規定。
㈣聲明：駁回原告之訴。
三、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
四、得心證之理由：㈠按「所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之」；又「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767 條前段、第821 條分別定有明文。
再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、79年度台上字第1904號、82年度台上字第1441號、85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號裁判意旨參照）。
㈡原告主張：系爭土地為其與訴外人陳騰塏、陳騰榆、陳騰燦
、陳騰亮、陳騰光、陳騰焱、陳騰祥、陳騰瑞、陳紅嫺、陳順卿、陳韓彩桑、陳政廉、陳政國、蔡為圭、蔡碧姬等16人所共有乙節，業據其提出系爭土地登記謄本1 份附卷（見卷內第94－97頁）為證。惟為被告所否認；並以：系爭土地前於50年代即為石牛溪所淹覆，依土地法第12條第1 項規定，原告就系爭土地之所有權業已消滅等詞為辯，且提出照片3幀（見卷內第29、30頁）為佐。
⒈按私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其
所有權視為消滅，土地法第12條第1 項固有明文。而所謂所有權視為消滅，必須指私有土地因天然變遷成為「湖澤」或「可通運之水道」，致該筆土地於相當長久時日無法為原來之使用，且不適為私權之標的而言。查，系爭土地是否如被告所言，前為石牛溪河道變遷淹覆，並長期成為可通運之水道，依被告所提出之上揭3 幀照片尚難憑認，被告復未舉證以明，空言原告已喪失系爭土地之所有權云云，已無可採。
⒉其次，天然形成之湖澤及可通運之水道，依土地法第14條
第1 項第2 、3 款規定，不得為私有。故私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，依同法第12條第1 項規定，其所有權視為消滅而變為國有（同法第10條第2 項）。嗣後該土地不得為私有之原因一旦除去，又可做私有之標的時，依同條第2 項規定，於該土地回復原狀時，原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權，並得依土地登記規則第28條規定辦理回復所有權之登記（行政法院85年
5 月份庭長評事聯席會議酌參）。茲所謂該土地回復原狀時，原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權，乃係基於【法律規定】而原始取得，並非基於法律行為而取得，故不待登記即生效力。查，系爭土地現並非為可通運水道之事實，向為被告所不爭執，並有其前所提出之現場照片3 幀可憑，是系爭土地縱如被告所稱前曾為石牛溪河道變遷淹覆，然系爭土地現既已回復原狀，則依前揭規定，原告之系爭土地所有權亦已回復，被告猶仍空言否認原告享有系爭土地所有權云云，亦無可取。
㈢又原告主張：系爭土地如附圖編號Ｂ部分所示位置、面積（
563 平方公尺），現為被告占耕乙節，則為被告所不爭執，並經本院履勘現場，製有勘驗筆錄，及本院囑託雲林縣斗六地政事務所測繪土地複丈成果圖1 份在卷（見卷內第41、42、58、59頁）可稽，且有原告提出之現場照片2 幀在卷（第57頁）可憑，是原告此部分之主張，自堪信為真實。至被告雖以：伊自52年起即占耕系爭土地，迄至於95年底原告申請鑑界止，伊已占用系爭土地43年，合於民法有關取得地上權時效規定云云為辯。惟查，被告係【61年6 月29日】生，有原告提出之被告戶籍謄本1 份在卷可考，被告辯稱伊自52年間即占有系爭土地一節，已顯非事實，要無可取。其次，縱認被告因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第
772 條準用第769 條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議）。職故，被告此部分抗辯亦無可採。
㈣綜上，被告既未能證明其有占用系爭土地中如附圖編號Ｂ部
分所示位置、面積之正當權源。從而，原告本於共有人之物上請求權之法律關係，訴請被告將所占用之土地交還原告及其餘共有人全體，為有理由，應予准許。
㈤末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，
恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行，民事訟訴法第第390 條定有明文。本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當金額予以准許之。
㈥另本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦方法及調查
證據之聲請，經本院一一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不另為調查及論述，附此敘明。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
民事第一庭 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
書記官 賴成育