臺灣雲林地方法院民事判決 97年度訴字第278號原 告 丙○○被 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求第三人異議之訴事件，經本院於民國97年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒仟陸佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠訴之聲明：本院96年度執字第13440 號強制執行事件，就原
告所有坐落雲林縣○○鎮○○段1329-4、1329-54 地號土地及其上建物即門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○ 號5 樓之1及同號2 樓之1 之加強磚造住宅所有權全部，所為查封之強制執行程序應予撤銷。
㈡原告主張：
①被告曾與訴外人興福營造股份有限公司（下簡稱興福公司）
、林紀芳等人因拍賣抵押物強制執行事件而就興福公司及林紀芳名下財產為拍賣之聲請，並經鈞院96年執字第13440 號受理在案，未料，原告所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○ 號5 樓之1 及2 樓之1 之建物（下稱系爭建物）遭被告聲請併附拍賣，被告顯有誤拍第三人財產之情事。
②訴外人興福公司前曾於86年2 月間向被告貸款，並因而提供
雲林縣○○鎮○○路273 房地設定抵押權與被告，當時抵押權之標的範圍為1-5 樓，經查，系爭建物於96年4 月間所增建，為一樓挑高之夾層及頂樓加蓋之增建物，換言之，系爭建物係於抵押權設定後方增建之建物。按抵押權之效力應以設定抵押權時之範圍為限，系爭建物既於抵押設定後方增建即不受本件抵押權效力所及；又系爭建物有獨立門牌外，並有單獨之進出門戶，獨立水電設備，且系爭二樓之一建物系夾層，但事實上系爭房地實為使用及經濟效用均獨立之建物，系爭建物難謂為從物，既非從物，即不受本件抵押權效力之所及。
③又系爭建物於96年4 月27日完成增建，其中5 樓之1 係林紀
芳出資建造，2 樓之1 則為興福公司建造，興福公司旋將2樓之1 轉讓與林紀芳，林紀芳嗣後於96年11間將系爭建物全部出售予原告，則原告始為系爭建物之真正所有權人，被告卻於96年12月6 日一併查封系爭建物，並向釣院聲請併付拍賣，被告顯有錯誤查封之情事，系爭建物既非興福公司與林紀芳所有，被告不得聲請併付拍賣，亦無併付拍賣之必要。④被告所提之拍賣抵押物強制執行事件之執行標的應僅限於當
時抵押權所設定之範圍內之不動產，效力不得擴張於嗣後方增建完成之獨立增建物，且本件系爭建物之所有權人為原告，並非興福公司或林紀芳或與被告間存有任何債務關係之人，被告除錯誤查封外，亦不得聲請併付拍賣，為此依強制執行法第15條規定提起本件訴訟。
二、被告方面：㈠答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡被告抗辯：
①按未保存登記建物之所有權人應為原始起造人，事後稅籍變
更為原告，亦不能以此認定原告即取得系爭標的之所有權，故被告不得提起本件訴訟。
②又系爭2 樓之1 之建物，經執行法院會同地政機關現場測量
得知其係一樓夾層增建而來，而一樓夾層包含在北港段4249建號內，該建號為被告抵押物之一部分，有建物登記謄本可證，故該夾層及夾層之增建物為被告抵押權效力所及。另5樓之1 為6 樓加蓋，係作為「神明廳」使用，應屬常助主建物之用並無獨立之用途，且前述二建物均須使用該棟抵押物之樓梯作為出入口，應屬被告整棟抵押建物之附屬建物。
③另系爭建物早於90年即已增建完成，並非96年4 月始完成，
且原告與林紀芳等在本件執行前變更稅籍，顯係其等為了拖延執行程序及為財產被執行而與原告所為之通謀虛偽意思表示之行為。
④又系爭5 樓之1 之未保存建物，係屬各層住戶所有人所共有
，依附合之規定，該5 樓之1 加蓋部分所有權應屬各層住戶所有人所共有，非加蓋人林紀芳所有，林紀芳擅自將此出售予原告屬無權處分，買賣行為無效，原告並未取得該建物之所有權或事實上之處分權。
三、本件不爭執事項：㈠訴外人興福公司於86年2 月向被告借款並提○○○鎮○○段
1329-4、1329-54 地號土地及其上門牌號碼273 、273 之2、273 之3 、273 之4 、273 之5 號房屋設定抵押權給被告，目前訴外人並未返還被告借款，被告遂提起本件96年執字第13440 號拍賣抵押物強制執行事件，執行系爭不動產。
㈡系爭不動產建物是於84年間建造完成，86年設定抵押權予被
告，設定時系爭2 樓之1 及5 樓之1之建物已存在。㈢訴外人興福營造股份有限公司等人係提供整棟不動產予被告設定抵押權。
㈣訴外人林紀芳於96年間將系爭2 樓之1 及5 樓之1 建物出賣予原告。
四、本件爭執事項為：㈠原告所主張大同路273 號5 樓之1 及2 樓之1 的建物，是否
為被告抵押權效力所及？㈡若法院認為非抵押權效力所及時，本件原告提起第三人異議
之訴，是否有權利保護之必要？（被告答辯：因為整棟建物是整棟設定，並非是分層，因為土地並無分割給各層持分，而五樓之一要經過的都是整棟建物，並沒有獨立出入口，若法院認為是分層的話，五樓之一應該是屬於各層共同所有，那林紀芳將五樓之一單獨賣給原告，屬於無權處分，既然是無權處分，那原告就沒有取得所有權，因為原告非所有權人，所以原告提出第三人異議之訴，是沒有權利保護必要；原告主張：抵押權應該是一層一層設定抵押，二樓之一以及五樓之一沒有設定抵押，應該不在其抵押權效力所及的範圍內。）
五、經查：㈠按抵押權之效力及於抵押物之從物與從權利。非主物之成分
，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。民法第八百六十二條第一項、第六十六條第一項前段固分別定有明文。另按「所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同。是從物與附屬物雖均為抵押權之效力所及，惟兩者在概念上仍有不同。」（最高法院88年度台上字第485 號裁判要旨參照）。經查系爭5 樓之1 之建物係屬系爭整棟建物之頂樓增建物，面積有153.69平方公尺，係由此棟公寓公共樓梯獨立進出，有客廳、廚廁等，在使用上具有獨立性，且不須依賴其他各層樓之供應，亦不須經過其等內部，構造上亦屬獨立，可認為具有獨立經濟價值的不動產，有本院96年執字第13440號拍賣抵押物強制執行事件卷附雲林縣北港地政事務所建物測量成果圖及本院現場勘驗筆錄及照片可稽，前開頂樓增建物既構造獨立，有獨立之出入口及經濟效用，依上開判例見解，顯非該整棟建物之從物。故被告抗辯此建物為整棟建物之附屬建物或從物，實不足採。
㈡又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。本件兩造所設定抵押權之標的就建物部分僅登記門牌雲林縣○○鎮○○路273 、273 之2 、273 之3 、273 之4 、273 之
5 即建號4249、4250、4251、4252、4253，而頂樓之系爭5樓之1 建物並未包括在內，有被告提出之建築改良物抵押權設定契約書附卷可稽及建築改良物登記簿謄本、他項權利證明書、抵押權登記契約書附前開拍賣抵押物強制執行事件卷可憑。故雖本件抵押權設定時系爭5 樓之1 頂樓建物已增建完成且約定將之一併設定抵押權予被告屬實，然既未經合法登記，依前開規定，被告對該頂樓增建物即無抵押權。
㈢次按不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記不生效力
，民法第758 條定有明文，此項規定並不因不動產為未辦理建物所有權第一次登記之建物而有例外。又按強制執行法第15條前段規定「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」，及最高法院44年台上字第721 號判例「強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940 條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。」，可知提起第三人異議之訴，原告應對執行標的物有足以排除強制執行之權利，亦即對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權之一，倘無前開權利，其請求自屬無理。
㈣而系爭5 樓之1 頂樓增建物係屬未辦理第一次所有權登記之
建物，依法係出資興建人為所有權人，準此，原告主張其為所有權人，自應先證明其為系爭5 樓之1 增建物之原始出資興建人，惟查系爭5 樓之1 之建物，依本院勘驗時證人林福訓即興福營造股份有限公司之法定代理人表示：系爭整棟建物當初是其所興建，然後分層給其子女居住，設定抵押權時系爭5 樓之1 已建好，當初是一層一層設定抵押權予被告，因為有欠原告錢，所以才將之賣給原告，由其上證詞可知，系爭5 樓之1 之原始出資人為林福訓或興福營造股份有限公司而非林紀芳，縱其事後將之出賣予林紀芳，林紀芳所取得的僅是系爭5 樓之1 建物之事實上處分權而非所有權，而原告向林紀芳買受的亦僅是系爭建物之事實上處分權而非所有權，依第㈠點之法條規定及判例見解，原告即非系爭5 樓之
1 建物之所有權人，其提起本件異議之訴，自屬無據。㈤又查本件系爭2 樓之1 建物，經本院97年9 月26日勘驗之結
果：其有一門可通往外部公用樓梯間，但與門牌273 號即一樓間內部有樓梯相通，勘驗時該內部樓梯用木板隔開，而
273 號一樓尚有一地下室，從外部看來，該1 樓建物與2 樓之1 建物似為分別層之建築，但從內部看來，此2 樓之1 建物乃內部夾層，與1 樓及地下室具有不可分割性，此有勘驗筆錄及現場照片附卷可參。是系爭2 樓之1 建物顯係依附於
1 樓建物而興建而不具構造上獨立性，且係與1 樓係作為一體使用，故亦不具使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體。因此，原告與訴外人林紀芳就此不得獨立為物權之客體之建物所為之買賣行為自屬無效。所有權人應屬原所有權人興福營造股份有限公司所有，且依建物登記謄本所示，門牌號碼273 號之建物○○○鎮○○段4249建物其第一次登記時即有登記夾層部分之面積，而為被告抵押權效力所及，系爭
2 樓之1 建物既非原告所有，其提起本件第三人異議之訴亦非有理。
六、綜上所述，本件原告既非系爭2 樓之1 及5 樓之1 建物之所有權人，其依據強制執行法第15條前段之規定，提起本件第三人異議之訴，即無理由，自應予以駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、本件訴訟費用依職權確定為新台幣7,600 元，應由敗訴之原告負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
民事第一庭 法 官 黃瑞井以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
書記官 徐基典