臺灣雲林地方法院民事裁定 97年度訴字第93號上 訴 人 陳韻淇即陳芷誼
陳冠龍陳連春香被 上訴 人 蘇婕嫻即蘇俞瑱上列上訴人與被上訴人蘇婕嫻即蘇俞瑱間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年8 月19日本院第一審判決，提起第二審上訴，本院裁定如下：
主 文本院於中華民國九十七年十月六日核發，本院九十七年度訴字第九十三號損害賠償事件關於被告丙○○○○○○、甲○○部分之民事判決確定證明書，應予撤銷。
上訴人丙○○○○○○、甲○○應於本裁定送達後七日內，繳納第二審裁判費新臺幣壹萬陸仟陸佰肆拾柒元，逾期即駁回其上訴。
上訴人乙○○○之上訴駁回。
上訴人乙○○○上訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人乙○○○負擔。
理 由
壹、上訴人丙○○○○○○、甲○○部分：
一、按父母為其未成年子女之法定代理人；對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之，民法第1086條第1 項、民事訴訟法第127 條第1 項分別定有明文。又按對於在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之，亦為民事訴訟法第
130 條所明定。如當事人為在監所人，送達時未囑託監所首長為之，而逕向當事人之住居處所送達者，縱經其同居人或受僱人受領送達，亦不生送達之效力（最高法院69年台上字第382 號判例意旨參照）。準此，縱當事人之戶籍登記尚未變更，因當事人在監，故戶籍址即非應為送達之處所，自不得於該處所為送達，應囑託監所首長為之，始為合法。
二、經查，被上訴人丁○○○○○○於民國97年1 月17日對上訴人丙○○○○○○、甲○○、乙○○○提起本件訴訟，請求上訴人應連帶給付新臺幣（下同）1,112,000 元及法定遲延利息，本院以97年度虎簡調字第14號定於97年2 月20日及97年3 月7 日進行調解程序，嗣調解不成立，改分本院97年度訴字第93號損害賠償事件審理，本院分別定於97年4 月1 日、97年5 月20日、97年6 月24日、97年8 月5 日就本件訴訟進行言詞辯論，並於97年8 月5 日言詞辯論期日由被上訴人聲請一造辯論判決，而於97年8 月19日為第一審判決等情，有送達證書、調解程序筆錄、言詞辯論筆錄及上開判決等件在卷可稽。而上訴人丙○○○○○○係00年00月0 日出生，並由父親甲○○認領，並約定由父親甲○○為監護人，有其戶籍謄本在卷可證（見本院卷第21頁），故本院於97年2 月20日、97年3 月7 日進行調解程序，及於97年4 月1 日、97年5 月20日、97年6 月24日、97年8 月5 日進行言詞辯論時，上訴人丙○○○○○○皆尚未成年，依民事訴訟法第127條第1 項規定，上開通知均應向其法定代理人即上訴人甲○○為送達。又上訴人甲○○於95年12月30日即因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件被判處有期徒刑3 年9 個月而入法務部矯正署雲林第二監獄（下稱雲林第二監獄）執行，嗣於97年4 月28日移送法務部矯正署嘉義監獄（下稱嘉義監獄）執行，並於100 年11月28日縮短刑期假釋出獄等情，有上訴人甲○○提出之出監證明書影本2 件可證，並經本院查詢臺灣高等法院被告前案紀錄表核屬相符。依民事訴訟法第130 條規定，本件訴訟應送達予上訴人丙○○○○○○、甲○○之開庭通知與判決書，均應囑託前開監所首長為之，惟本件訴訟送達予上訴人丙○○○○○○、甲○○之97年3 月7 日調解期日、97年4 月1 日言詞辯論期日、97年5 月20日言詞辯論期日、97年6 月24日言詞辯論期日、97年8 月5 日言詞辯論期日通知及第一審判決書，均係由郵務人員寄存送達於上訴人甲○○之戶籍地即「雲林縣○○鎮○○里00鄰○○000號」所在之雲林縣警察局虎尾分局虎尾派出所，皆未囑託雲林第二監獄或嘉義監獄首長代為送達，有送達證書在卷可憑，上開送達自非合法。而本院於97年8 月19日所為之97年度訴字第93號第一審判決書既未經合法送達於上訴人丙○○○○○○、甲○○，該判決有關上訴人丙○○○○○○、甲○○部分，即不能認為已經確定。從而，本院於97年10月6 日所核發之97年度訴字第93號關於上訴人丙○○○○○○、甲○○部分之民事判決確定證明書，自應予撤銷。爰裁定如主文第1 項所示。
三、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力，民事訴訟法第
440 條定有明文。又提起上訴，應繳納上訴費用，此為必備之程序要件。上訴人丙○○○○○○、甲○○與被上訴人丁○○○○○○間請求損害賠償事件，本院於97年8 月19日所為之97年度訴字第93號第一審判決未經合法送達於上訴人丙○○○○○○、甲○○，尚未確定，已如前述，上訴人丙○○○○○○、甲○○提起上訴到院，未據繳納上訴費用。查本件訴訟標的金額為1,012,000 元，應徵第二審裁判費16,647元，未據上訴人丙○○○○○○、甲○○繳納。茲依民事訴訟法第442 條第2 項規定，限上訴人丙○○○○○○、甲○○於收受本裁定後7 日內，如數逕向本院補繳，逾期未繳即駁回其上訴，爰裁定如主文第2 項所示。
貳、上訴人乙○○○部分：
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；又提起上訴，如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440 條、第442 條第1 項定有明文。次按送達應於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136 條第1 項、第137 條第1 項定有明文。又送達不能依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達自寄存之日起，經10日發生效力，此觀同法第138 條之規定自明。復按民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首時，為送達之時；應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響（最高法院89年度台聲字第13號裁定意旨參照）。末按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，一人同時不得有兩住所；以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條、第24條規定甚明。我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證，足認當事人已無久居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院10
0 年度台上字第1373號判決意旨參照）。
二、本院之判斷：㈠上訴人乙○○○自82年6 月28日起即設籍於雲林縣○○鎮○
○里00鄰○○000 號，有其戶籍資料在卷可明（見本院卷第20頁），是以戶籍登記處推定為上訴人乙○○○之住所地。
上訴人乙○○○固主張其於86年至104 年3 月間，因工作原因居住於南投縣○○鎮○○里○○路○ 巷○○號，實際上未居住於戶籍登記地，惟依其所提出之其於虎尾郵局開設帳號00000000000000號郵政存簿儲金簿交易往來明細、其於合作金庫銀行東埔里分行開設帳號0000000000000 號存款存摺、電信費繳費證明等件證據，至多僅能證明上訴人乙○○○有暫居或寄居於南投縣埔里鎮之事實，尚不足以證明上訴人乙○○○有變更以南投縣○里鎮○○里○○路○ 巷○○號為其住所之意思，上訴人乙○○○復未提出其他證據證明其有廢止雲林縣○○鎮○○里00鄰○○000 號之住所，另設定南投縣○○鎮○○里○○路○ 巷○○號為其住所之事實，難認其主張為真實。況上訴人乙○○○亦自承其配偶即訴外人陳添發居住於址設於雲林縣○○鎮○○里00鄰○○000 號之住所，上訴人乙○○○於陳添發死亡後，亦回到雲林縣○○鎮○○里00鄰○○000 號住所居住至今等語，益見上訴人乙○○○並無廢止雲林縣○○鎮○○里00鄰○○000 號為其住所之意思，僅因工作緣故而暫居在南投縣而已，堪信雲林縣○○鎮○○里00鄰○○000 號地址應為上訴人乙○○○所設定之住所無訛。
㈡綜上所述，雲林縣○○鎮○○里00鄰○○000 號既為上訴人
乙○○○之住所，則本件訴訟送達予上訴人乙○○○之97年
3 月7 日調解期日、97年4 月1 日言詞辯論期日、97年5 月20日言詞辯論期日、97年6 月24日言詞辯論期日、97年8 月
5 日言詞辯論期日通知及第一審判決書，均係送達至上訴人乙○○○之上開戶籍地，因均未能送達於上訴人乙○○○本人，而寄存於雲林縣警察局虎尾分局虎尾派出所，即均屬合法送達。又本院於97年8 月19日所為之97年度訴字第93號第一審判決係於97年8 月26日寄存送達於上訴人乙○○○，於00年0 月0 日生送達之效力，並於97年9 月26日確定，上訴人乙○○○遲至106 年11月28日始對原審判決提起上訴，有本院收狀戳章可稽，依前揭規定及說明，上訴人乙○○○提起本件上訴顯已逾20日之不變期間，自應予駁回。爰依民事訴訟法第442 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文第3、4 項所示。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 曾鴻文以上正本係照原本作成。
如不服本裁定關於撤銷確定證明書及駁回上訴部分，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元；其餘關於命補繳裁判費部分，不得抗告。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
書記官 沈怡君