臺灣雲林地方法院民事判決 98年度再易字第1號再審原告 嘉笙企業有限公司法定代理人 乙○○再審被告 佳宥營造股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，再審原告對於本院民國98年02月19日確定判決（97年度簡上字第46號）提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：原確定判決廢棄，再審被告於第一審之訴駁回，再審及前審之訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：㈠再審原告前與再審被告請求確認本票債權不存在事件，經貴
院於民國98.02.19，以97年度簡上字第46號判決確定。判決理由是以兩造既於共同投標協議書第5 條明文約定：「各成員所占契約金額比率：第一成員：60% 、第二成員40% 。」則關於共同事務所產生之費用，自以共同投標成員所主辦工程項目各占契約金額之比率計算，最能符合公平原則，故應依此比率計算兩造應分擔之數額。」㈡原判決具有判決理由與主文顯有矛盾之再審理由：
查原判決既然認定雙方投資比為「各成員所占契約金額比率：第一成員：60% 、第二成員40% 。」並依此而做判決，但本案係以再審原告為出名人之合夥事業，原約定投資比例因追加工程之變更而使投資比例亦跟著變更，此為原判決書所承認。投資變更，盈餘暨支出分擔亦應跟著變更，此乃權利義務所當然，但原判決書卻認義務之分擔依舊比例（投資比例為60% ：40%） ，而盈餘（即工程款）分配則依新投資比例（盈餘即工程款之比例確是45.4% ：54.6%） ，顯有主文與理由矛盾之違法。
㈢原判決具有不適用法規之違法：
民法第148 條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」再審被告主張權利享受而不願依義務對等分攤費用，已違反此規定，原判決未引用此規定駁回其主張，有不適用法規之違法。
㈣原判決具有適用法規錯誤及理由不備之違法並有就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審理由：
１查據最高法院九十七年度台上字第九○一號民事判決明揭：
「所謂共同投標，係指兩家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為（政府採購法第二十五條第二項）。共同投標承攬契約令各共同投標廠商間就該承攬契約所定之工作均負全部履行之責任，具有法定連帶債務之性質。該共同投標廠商與定作人間之權利義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，應於共同投標廠商均無法依約給付時（無論工程之全部或某特定部分），始符合債務不履行之要件。準此，被上訴人與德寶公司等共同投標廠商間就系爭工程契約之全部債務既均應負連帶履行之責任，上訴人所稱各成員就其各自負責之工程與上訴人間係屬各自獨立之權利義務關係，即與上述共同投標承攬之本旨不符，難予採信。」而由
95.08.21台中市政府開標記錄（再證一）及95.11.07台中市政府開標記錄 (再證二）可知本工程為再審原告公司所投、得標，而再審被告與原告之間則為合夥關係，依約定比率投資並依比例取得工程款。
２原判決書第7 頁倒數第9 行「一般慣例，業主通知的函會給
雙方，意思就是受文者的正、副本會給兩家聯合承攬的廠商，應該是沒有需要另外聘人與業主聯繫。」但由98.03.19府建築字第0980062659號函說明「二、機關對代表廠商之通知，與對共同投標所有成員之通知具有同等效力。」（再證三），由此可知，對共同投標其他成員之通知並非是必然且有必須之通知，原判決書第8 頁倒數第2 行「是業主就與上訴人及被上訴人利害相關之事務，必定發函使兩造均知悉」之心證，與「隱名合夥之事務，專由出名營業人執行。」為相反之認定，己與民法第704 條第01項及第705 條規定相違，並有違釋字第217 號「盡調查證據之結果」與「對於事實證據之判斷，其自由裁量必須保持其合理性，如其證據與事理顯然矛盾，原審予以採用，即於經驗法則有所違背。」之違法。
３兩造間既約定出資比為60% 與40% ，則再審被告依出資比例
只有40% 工程款取得權利，超領部份5.4%即$2,430,218元，乃屬再審原告應取得之權利，至於被告向原告代工之報酬，通常原告最少亦有5%之管理費報酬可取得。
４由經驗法則可知我們在做一件事情常會因應事實的需要而會
修修改改或者局部變動，而本工程金額高達四千五百萬元，於施作上更難免有需修正、更改的地方，而這些事情則需專人溝通、連繫，並非如判決書所言「非經常性之工作…無須持續聘專責人員負責之理或以文書往來作業」取代。退萬步言，縱如判決書所言「非經常性之工作」，但因是專業性之工作，不可能以部分工時聘僱，因為部分工時對一位工作者完全無生活之保障，且依臺灣高等法院97年度勞上字第72號民事判決「勞工應忠誠履行勞務給付之義務」，則已在工作者自不可能兼差，由此可知原判決已違反經驗法則。
５原判決書謂，若有工程瑕疵，而雙方未履行保固責任，則業
主自行僱工修繕，再從保固金扣除，然此保固金之60% 為原告所有，原告不應因被告之行為而負此損失及信譽損失，並因而影響將來可投標之權利（工程投標人為原告），此種為保護將來之權利，原告自有權行使留置權及請求權。
６工程合約須至保固完成始失效，故於保固期間合夥事業仍須
存在，並盡力維護工程合於所約定之品質（民法第492 條）；而由「工程保固切結書」（再證四）約定保固期限為5 年（95.12.25起至100.12.24 止）及「右列工程：自驗收合格日起算，在保固期內，如有本工程局部或全部損壞時，承包商願負完全修復責任，如經通知乙方逾期不為修復者，甲方得動用保固保證金逕為處理，若有保固金不足修復，乙方必須補足金額，決無異議，且拋棄先訴抗辯權，謹具切結。」等語可知，保固期間仍為工程合約期間，故承攬者仍負有保持所交付之設備合於所約定之品質，維護人員仍須派駐且做檢查與保養，此在「工程保固切結書」已表列責任之必要程度至「若有保固金不足修復，乙方必須補足金額」，故保固期間之責任非如想像，僅於受通知始派人辦理即可，因為淹水了，損害發生了，所造成之賠償及修繕可能非淺淺數額可解決，否則保固書不會註明「若有保固金不足修復，乙方必須補足金額」。故專人負責定期巡查並與使用者保持連繫以維持約定之工程品質乃是保固之要件，且此責任亦為工程之常態。再審原告因相信法官為仲裁者，必具有豐沛經驗必知之，且亦不知將工程保固切結書就此應負責任程度之記載提供庭上參酌。迨接獲判決後始知，法官對工程領域之認知實遠離此行業之感情，故所做之解釋亦遠離事實（經驗法則）；再審原告乃重新檢視所有合約文件始發現本證物具有明確書明合約失效（除斥）期間及責任規定而可做本案履約行為之拘束 (效力、期間及再審原告之責任）證據，故提出作為有利判決之證明。
７民法第678 條規定「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請
求償還。」原告為本工程之投標人，從投標至保固工程結束，均須派專人負責本工程，而此專責人員之薪資及為此而產生之行政費用均屬合夥費用，應由雙方按比例分攤，此乃承攬工程之必然。按「工程保固切結書」既已切結「若有保固金不足修復，乙方必須補足金額」，則身為具名之合夥代表，即有責任維護工程保固階段之設備合乎約定之性能，而固定派駐人員作此保全乃是必須（因此時仍屬合約期間），且是合夥事業之必需支出，故可確定此費用為合夥人應共同分攤之費用，且應按實際承攬工程金額之比率分攤此費用。茲提出台中市政府98年07月02日府教體字第0980166473號函，該函為台中市政府就爭訟標的物於保固期間因標的物之使用【2009中華職棒紅白明星對抗賽及世界青少棒錦標賽場地會勘】而為會勘通知，所通知之對象並無再審被告，足證本件爭訟標的物是由再審原告負保固責任，故因此責任而產生之專責人員費用自屬合黟支出而應全體合夥人依實際取得之工程款比率分攤之。
㈤綜上可知，原確定判決有適用法規顯有錯誤及不適用法規（
未依合夥規定、權利濫用違反）、判決理由與主文顯有矛盾及就足影響於判決之重要證物漏未斟酌（民事訴訟法第497條）等再審理由。
乙、再審被告方面：因本件未經言詞辯論，再審被告並未提出異於原確定判決所載之聲明或陳述。
理由
一、兩造在原第一、二審之聲明陳述及第一、二審法院之判斷，已俱見各該判決，不再重複敍述。
二、本院對聲請再審意旨的判斷：㈠關於指摘原確定判決理由與主文矛盾部分：
據原確定判決「本院之判斷」欄之㈡記載：『上訴人主張兩造共同投標承包臺中市政府發包之臺中市國際標準棒球場計分板工程所產生之費用，應由兩造依工程結算證明書所示各自領得工程款金額比例分攤乙節，雖於兩造所簽訂之共同投標協議書內就此部分並未明文約定，但參酌卷附共同投標協議書第1條 約定：「共同投標廠同意由嘉笙企業有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商成員之通知具同等效力。」文意旨趣觀之，兩造約定由上訴人擔任兩造於該工程中之代表廠商，就投標及履行工程契約之共同事務，對外所為之法律行為，視為全體之行為，該行為對被上訴人亦發生法律上效力，但僅限於共同事務之範圍，則上訴人於執行共同事務範圍內所產生之費用，既屬有益於共同投標廠商之行為，自應由兩造共同負擔，方符公平原則，要無責由上訴人單獨負擔之理，至於兩造應如何負擔費用，證人吳慶豐於原審到庭證述略謂，關於投標工程所產生之費用，應該共同分擔，一般合約裡面都有約定，如果合約沒有約定，一般就是照合約金額比例來分擔等語在卷；證人葉輝義於原審審理時亦到庭結證略謂，結構工程與水電工程在共同簽訂承攬契約時，依得標金額的比例去分擔管理費等語明確，酌以卷附共同投標協議書第5 條明文：「各成員所占契約金額比率：第一成員：60 % 、 第二成員40% 。」之約定，自以共同投標成員所主辦工程項目各占契約金額比率計算之，最能符合公平原則，從而，上訴人因執行共同事務所產生之費用，自應依此比率計算兩造應分擔之數額。』（見原確定判決第五頁）並依此比率計算再審原告確認之訴有理由之範圍，宣示於主文，此外未見就再審原告執行共同事務所產生之費用，有不同分擔比率之認定，足認原第二審確定判決於認定兩造各應分擔費用（雜費）之比率時，始終採用「第一成員：60% 、第二成員40% 。」之比率計算，並無再審意旨所指摘另又採用「第一成員：54.6%、第二成員45.4% 。」計算之情形，故再審意旨此部分之指摘，並無事實根據，顯不可採。
㈡關於指摘原確定判決具有不適用法規之違法部分：
按「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，依司法院大法官會議釋字第一七七號解釋意旨所示，固屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。惟如確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，即不得遽為再審理由。」（最高法院96年度台再字第54號裁判意旨參照）又「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。」（最高法院80年度台再字第64號裁判意旨參照）本件原確定判決依其所確定之事實，並不包括「再審被告主張權利享受而不願依義務對等分攤費用，已經違反民法第
148 條規定」在內，則其未適用民法第148 條規定為判決基礎，自無「不適用法規之違法」可言。
㈢關於原判決使用「共同投標」之用語與最高法院九十七年度
台上字第九○一號民事判決意旨不符，是否適用法規錯誤部分：
１查最高法院前揭判決所稱之「共同投標」，係指政府採購法
第二十五條第二項規定之「共同投標」，至於政府採購法第二十五條第二項規定以外之情形，是否不許使用「共同投標」一詞，最高法院前揭判決並未明示不許。再查，就卷附兩造共同投標協議書第1 條約定：「共同投標廠商同意由嘉笙企業有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商成員之通知具同等效力。」文意旨趣觀之，兩造約定由再審原告擔任兩造於該工程中之代表廠商，就投標及履行工程契約之共同事務，對外所為之法律行為，視為全體之行為，該行為對再審被告亦發生法律上效力，條文中屢用「共同投標廠商」一詞，雖據再審原告自陳，兩造實係合夥關係，此用語顯與最高法院前揭判決明示之意旨不符，但無礙於規範兩造權利義務之效果，兩造此一用語，不問是否精確，當無違背法令可言，原確定判決於論述時，引用當事人約定條文之用語，自亦無適用法規錯誤可言。
２按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯
有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決結果者而言。並不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七０號、同院六十三年度台上字第八八０號、七十一年度台再字第二０九號判例參照）。故事實審法院依卷內所附或調查所得之證據資料，加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規顯有錯誤之情形有間。再審意旨所引之最高法院九十七年度台上字第九○一號民事判決，並非判例，原確定判決所採用語，其意涵與最高法院九十七年度台上字第九○一號民事判決相同用語之意涵不問是否相符，應無「適用法規顯有錯誤」之問題。
㈣關於指摘原確定判決具有理由不備之違法部分：
依前引最高法院80年度台再字第64號裁判意旨：「事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。」則本件以原確定判決具有理由不備之違法為由提起再審之訴．亦顯非可採。
㈤關於主張原確定判決有就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審理由部分：
按依民事訴訟法第四百六十六條規定不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，依同法第四百九十七條規定固得提起再審之訴，惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌，足以影響原確定判決之內容者而言。本件原確定判決（97年度簡上字第46號）是於民國98年02月19日宣判，有該判決正本一份在卷可證，而再審原告提出之台中市政府98.03.19府建築字第0980062659號函及98年07月02日府教體字第0980166473號函，顯然均是於原確定判決宣判後始成立之證物，再審原告不可能在前訴訟程序已經提出，自不合於「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審要件。至於「工程保固切結書」，雖於前訴訟程序言詞辯論絡結前已經存在，但再審原告並未於前訴訟程序言詞辯論絡結前提出，原確定判決自無從加以斟酌。且原確定判決除就再審原告執行共同事務所產生之費用，應由兩造按何種比率分擔加以認定外，對於再審原告所主張應由再審被告分擔之費用，何者可以認許，何者不應認許，亦已加以認定，其中包括再審原告主張工程驗收後必須保固5 年，由再審原告聘雇專門人員與業主聯繫及處理相關事務，其月薪為25,000元，共150 萬元，應由再審被告分擔680400元部分。再審原告雖提出「工程保固切結書」力陳在保固期間必須聘雇專門人員與業主聯繫及處理相關事務，但查由「工程保固切結書」之記載以觀，並無該等內容，堪認該「工程保固切結書」縱經斟酌，亦不足以影響原確定判決之認定。故難認原確定判決有就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審理由。
㈥再審原告復主張：兩造間既約定出資比為60% 與40% ，則再
審被告依出資比例只有40% 工程款取得權利，超領部份5.4%即$2,430,218元，乃屬再審原告應取得之權利，至於被告向原告代工之報酬，通常原告最少亦有5%之管理費報酬可取得云云。經查再審原告於前訴訟程序言詞辯論絡結前並未提出此等主張，自非原確定判決所得斟酌。且查再審原告亦未陳明此等主張是否合於民事訴訟法第四百九十六條及第四百九十七條規定之再審要件，自難據此認定原確定判決就此部分為有再審理由。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。本件聲請再審意旨所指摘原第二審確定判決有如上所述之再審事由，經核其指摘均屬不能成立，且不需進行言詞辯論，即可認定，故本件並無進行言詞辯論之必要，併予敍明。
四、綜上所述，本件原確定判決斟酌全辯論意旨，並依調查證據之結果，而為事實之認定，並依所確定之事實，而適用法律，經核並無聲請再審意旨所指摘之再審事由。本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
五、依民事訴訟法第502 條第02項、第78條判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 17 日
民事第一庭
審判長法官 紀文勝法 官 蔣得忠法 官 邱瑞裕以上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 17 日
書 記 官 賴成育