臺灣雲林地方法院民事判決 98年度簡上字第33號上 訴 人 甲○○兼訴訟代理 乙○○人視同上訴人 丙○○被上訴人 丁○○訴訟代理人 劉烱意律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國98年7月30日本院斗六簡易庭97年度六簡字第215 號第一審判決提起上訴，本院於民國99年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。本件被上訴人依民法第787 條第1 項規定，訴請確認對於上訴人所有之土地有通行權，經上訴人等否認，則被上訴人對上訴人所有之土地是否有通行權之私法上地位確實存有不安，而有受侵害之危險，且該危險得以提起確認之訴除去之，故被上訴人提起本件確認訴訟，應認有確認利益，合先敘明。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體。民事訴訟法第56條第1 款定有明文。本件請求確認通行權存在之訴，其訴訟標的對於供通行之土地所有人各人必須合一確定，為必要共同訴訟，而有民事訴訟法第56條第1 款之適用。本件原審判決原審被告甲○○、乙○○及丙○○等3 人敗訴後，甲○○、乙○○等2 人提起上訴，原審被告丙○○雖未提起上訴，然依上開說明，原審被告甲○○等2 人上訴之效力，應及於丙○○，爰視同丙○○亦提起上訴。
三、視同上訴人丙○○，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠緣被上訴人之父親王萬定、上訴人甲○○、乙○○之父親王
榮輝及視同上訴人丙○○之父親王水看等3 人原共有坐落日治時期斗六郡斗南街大東字新崙232 番地，嗣於昭和18年（即民國32年）分割上開土地，因王萬定分配取得之232 之8番地【○○○鎮○○段新崙小段232 之8 地號土地（下稱系爭232 之8 地號土地），現為被上訴人所有】未臨公路，為公平起見，故共有人間於32年1 月30日立下契約書（下稱系爭契約），約定王榮輝需將其取得之土地即232 之9 番地【即同段232 之9 地號土地（下稱系爭232 之9 地號土地），現為上訴人甲○○、乙○○2 人共有】、王水看需將其取得之232 之10番地【即同段232 之10地號土地（下稱系爭232之10地號土地），現為視同上訴人丙○○所有】等部分土地作為道路供共有人永久通行使用，王萬定則將232 之8 番地移轉2 分之1 所有權給王榮輝等語，此永久通行權之約定為當初土地分割之附帶條件，而王萬定將232 之8 番地移轉2分之1 所有權給王榮輝，則為永久通行之代價。系爭契約書訂立後原共有人皆履行其內容，且興築水溝並設立水泥板圍牆，迄今已逾50年，而兩造皆為立約人之繼承人，當繼受系爭契約之法律關係。詎上訴人甲○○、乙○○於95年8 月12日為妨礙被上訴人之通行，在原有道路（下稱系爭道路）轉彎處設置鐵製圍牆（系爭鐵製圍牆），並占有系爭道路約3平方公尺。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人，得通行周圍地以至公路；又有通行權人於必要時，得開設道路，民法第787 條第1 項、第788 條分別定有明文。系爭232 之8 地號土地為袋地，被上訴人居住於其上蓋有建物，並經營養豬事業，故大型飼料車及運豬車，須經由系爭道路進出，使土地發揮通常效用，因上訴人甲○○、乙○○興建圍牆之行為，致上開車輛無法進出，造成被上訴人及家人出入之不便，增加許多經營成本。又系爭契約書雖約定道路之寬度為9 尺（按：指台尺，下同），但系爭道路現狀已超過9 尺，且已使用四、五十年，若道路寬度僅有9 尺，消防車亦難以通過，故請求依現況通行。又因系爭道路路面破碎，有礙被上訴人通行之安全，上訴人應同意被上訴人於系爭道路上鋪設柏油或水泥。另系爭鐵製圍牆係上訴人甲○○、乙○○為侵害被上訴人通行之便利而強行設置，自應予拆除，並將土地供被上訴人通行。綜上，爰依系爭契約及袋地通行權之法律關係提起選擇合併之訴，請求擇一為被上訴人勝訴判決。
㈢對上訴人抗辯所為之陳述：
⒈系爭契約約定永久通行並非使用借貸關係，且系爭契約所
載「右述土地日後將雙方平均分割之後，在王萬定所有持有之區域內必須新開道路。但在王榮輝所有區域內絕對不開設道路」等語，並非系爭契約約定永久通行之解除條件，其真意係因系爭契約已約定系爭道路作為永久通行之用，系爭232 之8 地號土地由王萬定、王榮輝各持分2 分之
1 保持共有，因王萬定分配取得之系爭232 之8 地號土地已通行系爭道路，為避免日後王萬定主張系爭232 之8地號土地分割時通行新分割出來王榮輝取得之部分，故約定王萬定於系爭232 之8 地號土地不得通行王榮輝新取得之土地（即日後王榮輝取得之同段232 之14地號土地）。而系爭232 之8 地號土地於82年間經訴請裁判分割，由鈞院以82年度訴字第128 號審理，本件上訴人甲○○並於82年04月27日代理該案原告王榮輝出庭，兩造當場表示「前面Ｃ部分保持共有作為巷道」（即目前同段232 之15地號土地），日後於臺南高分院亦依此方案而和解，是系爭232之8 地號土地分割後，王榮輝取得同段232 之14地號土地，並依雙方約定新增同段232 之15地號土地作為系爭232之8 及同段232 之14地號土地之通行道路而連接系爭道路，同段232 之15地號土地目前淨空，亦維持出入巷道使用，且與同段232 之7 地號土地無法連接。由此可證，被上訴人主張履行契約更屬事實，否則無需約定同段232 之15地號土地作為巷道使用。
⒉上訴人甲○○、乙○○所指另外3 條道路均無法通行，通
行方案①路邊有被上訴人所有之豬舍、倉庫等3 棟建物存在而擋住通路，且道路狹窄，消防車及飼料車無法進出，不適於通行；通行方案②須經過同地段232 之7 地號土地，方可與巷弄連接，且同地段232 之7 地號土地為私人土地，所有權人並非本件契約當事人，且可隨時變更，該地並非供公眾通行之既成巷道，被上訴人從未通行該處，且經由該處通行至外圍道路使用之面積高於系爭道路，被上訴人亦不便通行，況系爭道路如附圖編號Ｂ所示部分97平方公尺兩造皆須通行使用，同段232 之14地號土地亦可通行全部系爭道路，故上訴人之抗辯顯然損人而不利己。㈣並聲明：⒈確認被上訴人就上訴人甲○○、乙○○共有系爭
232 之9 地號土地如附圖編號Ａ所示部分面積22平方公尺、編號Ｃ所示部分面積108 平方公尺之通行權存在；上訴人甲○○、乙○○不得在上開土地上設置圍牆或為其他防礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人舖設柏油或水泥開設道路。⒉確認被上訴人就視同上訴人丙○○所有坐落系爭232之10地號土地如附圖編號Ｂ所示部分面積97平方公尺之通行權存在；視同上訴人丙○○應容忍被上訴人在上開土地上舖設柏油或水泥開設道路。⒊上訴人甲○○、乙○○應將坐落系爭232 之9 、232 之10地號土地上如附圖編號Ｄ所示部分之鐵製圍牆拆除。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人方面：㈠上訴人甲○○、乙○○則以：
⒈關於被上訴人依系爭契約書主張通行權部分：
⑴依民法第99條第2 項規定「附解除條件之法律行為，於
條件成就時，失其效力。」觀被上訴人主張之契約內容記載：右述土地（即系爭232 之8 地號土地）日後將雙方平均分割之後，在王萬定所有之區域內必須新開道路，但在王榮輝所有區域內絕對不開設道路等語，可知王萬定與王榮輝為弭爭端已於系爭契約書中載明如何解決上開土地分割後之事宜，即系爭232 之8 地號土地分割後即不可在上訴人甲○○、乙○○所有之土地上開設道路，此為附解除條件之法律行為，而系爭232 之8 地號土地已於82年7 月21日經鈞院裁判分割，當時對於通行權問題已可預見，且王萬定已於其所有權範圍內開設道路，同地段232 之15地號土地係為提供被上訴人作為迴轉通行至同地段232 之7 地號土地上之道路之用，故被上訴人主張之通行契約之解除條件已經成就，此通行契約已當然失其效力，無待於撤銷之意思表示。被上訴人一再主張系爭契約之通行權約定，己身卻不受拘束，顯已悖離契約之約定。
⑵鈞院82年度訴字第128 號判決書雖記載：Ｃ部分面積0.
0065公頃（即同地段232 之15地號土地）兩造同意保持共有供為巷道使用，但並無言及系爭232 之9 、232 之10地號土地同意供為巷道使用。且上開判決書中所指「
C 部分面積」本欲供被上訴人做為車輛迴轉之用，雙方口頭約定被上訴人改通行系爭232 之8 、同地段232 之
15、232 之14等地號土地，連接同地段232 之7 、23 2之9 、233 之1 等地號土地以至公路，此乃何故同地段
232 之14地號土地邊緣有級配、碎石之鋪設及兩側圍籬拆除之故。詎料被上訴人卻於此「Ｃ部分面積」建築廁所乙間，且系爭232 之8 土地於82年間分割後，被上訴人於87及95年分別取得同地段231 與231 之1 地號土地之應有部分，被上訴人已可以上開土地與防汛道路相接。另系爭232 之8 地號土地可由同地段231 、232 之7、232 之9 、233 之1 等地號土地與公路相連，則上開判決書中所指「Ｃ部分面積」即不負通行之義務自明。
⑶被上訴人並非系爭契約書之立約人，如何求得契約當事
人之真意？而依王萬定之認證聲明書中記載：王萬定在系爭契約書簽定之後，隨即於昭和18年2 月8 日（民國32年）將斗六郡斗南街大東字新崙232 番之8 地號土地應有部分2 分之1 移轉登於王榮輝所有等語；且系爭契約書亦記載：「右述貳參貳番之八號土地先登記共有地分割，而將其二分之一所有權移轉登記為王榮輝所有」等語，然上揭文書中均未載明系爭232 之8 地號土地移轉2 分之1 所有權予王榮輝之原因，而依土地登記簿謄本之記載，王榮輝於昭和18年2 月8 日取得系爭232 之
8 地號土地所有權2 分之1 之登記原因為「買賣」，足證王榮輝係因買賣而取有上開土地，故系爭契約書應屬無償之使用借貸契約。而依民法第472 條第4 款規定「借用人死亡者，貸與人得終止契約」。借用人王萬定已於97年2 、3 月間死亡，上訴人甲○○、乙○○及訴外人王景鴻曾於97年3 月31日書立存證信函，告知被上訴人縱有使用借貸契約事實，使用借貸關係自借用人王萬定死亡時，契約即行終止。且依民法第470 條之規定，被上訴人之使用目的應已達成，爰於本件訴訟中一併請求終止通行權。縱鈞院認定系爭契約非屬使用借貸契約，則依民法第450 條第2 項亦許各當事人有終止契約之權，上訴人甲○○、乙○○若與被上訴人間有任何形式之契約或意思表示，均全數終止，並以原審98年7 月14日庭呈之答辯狀為憑。
⒉關於被上訴人主張袋地通行權部分：
⑴被上訴人所有之系爭232 之8 地號土地有下列3 條道
路可以聯外，並無土地與公路無適宜之聯絡致不能通常使用之情況，非屬袋地，自無請求鄰地通行權之必要：
①系爭232 之8 地號土地毗鄰同地段231 地號（被上
訴人應有部分9 分之4 ）及232 之7 地號等2 筆土地，而同地段231 、232 之7 、232 之9 、233 之1等地號土地上，即有一通行道路與公路相連，目前供斗南鎮新崙里溝心47、49、51號等居民為通常之使用，又同地段232 之7 地號土地雖為訴外人所有，然路面已舖設水泥，現供多數住戶通行，且通行年代久遠，業經鈞院及地政人員陪同指界勘查，是上開道路已屬既成道路，被上訴人通行此處之公眾利益高於通行系爭道路，況同地段232 之7 地號土地所連接之同地段23 2之9 地號土地亦為上訴人王景洲、乙○○所有，公眾尚通行無礙，何獨被上訴人不便通行？故被上訴人只要將系爭232 之8 地號土地上之老舊豬舍拆除，即可通行此處（下稱通行方案①）。
②系爭232 之8 地號土地與同地段232 之15（被上訴
人應有部分2 分之1 ）、232 之14（上訴人甲○○、乙○○2 人所有）地號土地相鄰，而同地段232之14地號土地邊緣即有一空地，與同地段231 、232之7 、232 之9 、233 之1 等地號土地相連可達公路（下稱通行方案②）。
③系爭232 之8 地號土地與被上訴人與他人共有之同
地段231 、231 之1 地號等2 筆土地（被上訴人應有部分各9 分之4 ）相鄰，而與防汛道路即同地段
231 之4 、218 之6 地號土地相接。又土地之分筆僅係地籍管理之方式，被上訴人對同地段231 、231之1 地號土地既有應有部分，則系爭232 之8 地號與同地段23 1、231 之1 地號等3 筆土地可視為一整體土地而使用、收益及處分，故被上訴人可自行在同地段231 、231 之1 地號土地開路，至國有財產局管理之同地段231 之4 地號土地及農田水利會管理之同地段218 之6 地號土地之邊緣，而與公路聯絡（下稱通行方案③）。
⑵依民法第148 條規定，權利義務之行使應依誠實信用
方法，且不以損害他人為主要目的，又按袋地通行範圍應以通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益，最高法院92年度臺上字第1399著有判決可資參照。是通行權係指一般車輛之通行權，非指特殊車輛之通行權，養豬係被上訴人個人之利益，尚與公益無涉，且養豬之飼料車及載運豬隻之車輛並非僅有一式可供選擇，相鄰之地不得因個人之任意行為而加重負擔，以換取個人私益之極大化。況被上訴人之子已外出營生，並務有農地數甲，堪稱部落首富，被上訴人養豬與否，均無礙其個人生計。而上訴人王景洲、乙○○所有之系爭232 之9 地號土地非畸零地，面積有百坪之大，且地目為建地，將來可能於其上建築或耕作，被上訴人為一己之通行便利與其私利，而濫用權利，顯已損害上訴人甲○○、乙○○之權益。
且土地原與公路有適宜之聯絡，因其所有人之惡意行為而阻斷，則其不通公路之結果，應由土地所有人自己承受，自不能適用民法第787 條有關必要通行權之規定。被上訴人所有之系爭232 之8 地號土地已用使用多年，並建有破舊、毀損之圍籬、豬舍阻斷與同地段232 之7 間之聯外通路，自己坐享增值利益，卻要求上訴人甲○○、乙○○提供廣大土地供其通行，而加重鄰地所有人之負擔，顯不合理，系爭232 之9 、
232 之10地號土地之價值應高於破舊之豬舍，被上訴人之惡意行為不需受法律保護，故上訴人甲○○、王景福不負容許被上訴人通行之義務。
⒊綜上所述，被上訴人原審之訴顯無理由，並聲明：被上訴人原審之訴駁回。
㈡視同上訴人丙○○則以：系爭契約是上一代所簽訂，立約人
現均已去世，故主張終止契約。又被上訴人因經營養豬業而以大卡車進出系爭道路，致毀壞系爭道路之圍牆，其先前雖承諾欲修理，結果卻未處理，故不同意被上訴人有通行權等語資為抗辯，並聲明；被上訴人原審之訴駁回。
三、原審依被上訴人之聲明，判決被上訴人全部勝訴，上訴人甲○○、乙○○不服，對此提起上訴，除援用原審之陳述及舉證外，並於本院補稱：
㈠鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適
宜聯絡之土地的通行問題，自應限於必要程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。依民法第787 條規定，主張鄰地通行權者，必須符合「非土地所有人任意行為所致」之要件。本案被上訴人自承於通行方案①之路邊築有豬舍、倉庫等建物，原審漏未審酌本案係被上訴人自身任意行為致以不通公路，卻將全部之義務加諸於上訴人負擔。原審此一判決創造了被上訴人最大之利益，卻也造成上訴人最大之損害，亦扭曲袋地通行權之良法美意。
㈡原審既認通行方案①係屬私設巷道，而非既成道路。然私設
巷道或既成道路其目的皆在於「通行」。又通行方案①道路上舖設水泥、柏油，道路可謂筆直，現由多數住戶通行，不僅農車、機具通行無礙，長久以來亦不曾有所紛爭。反觀系爭道路未鋪設水泥、柏油，係屬泥路，且有一彎道，該彎道處有上訴人為排除被上訴人不法之侵害，於彎道處設有鐵製圍牆，其通行寬度為272 公分，餘寬度與通行方案①之300公分相當，長久以來兩造為圍牆不斷毀壞至紛爭不斷。兩路相衡，通行方案①之道路無論安全性、便利性及公共性均遠高於系爭道路。再觀上訴人自95年4 月11日設置鐵柱以來，彎道處之通行寬度皆維持272 公分，3 年多來，被上訴人依然通行無阻，且養豬事業未曾中斷。若被上訴人通行方案①之道路，整體通行寬度不亞於系爭道路，且可避免舖設水泥、柏油之經濟損失，又可使上訴人免於損害。復其通行長度、路程、寬度亦屬相當，不僅可進一步創造被上訴人自身之利益，更可避免上訴人之損害，可謂利己、利人。被上訴人捨此不為，實有變相侵占上訴人土地之意圖，原審疏於詳察，致認定上有所違誤。
㈢系爭232 之9 地號土地因長期處於不確定狀態，已嚴重限縮
上訴人對該土地作通盤規劃與利用，上訴人書立存證信函予被上訴人旨欲重新規劃土地之利用。原審遽認被上訴人通行系爭道路，並未加重上訴人之負擔及影響上訴人對系爭232之9 地號土地之利用，實為「倒果為因」，已對上訴人產生重大之不利益。
㈣臺南高分院82年度上字第443 號和解筆錄中載有同地段232
之15地號土地同意供為巷道使用，但查232 之15地號土地能夠發揮巷道功能，僅能使用通行方案②之道路，否則即須依附系爭道路。原審既認系爭契約之使用借貸法律關係已不存在，則232 之15地號土地即失所附麗，原審先採臺南高分院82年度上字第443 號和解筆錄，再引契約內容，論定被上訴人有通行系爭道路之權利，則原審之判決顯有互相矛盾之處。次上開和解筆錄，上訴人之父王榮輝僅同意232 之15地號土地供為巷道使用，但未言及系爭232 之9 、232 之10地號土地，原審臆斷之測已損及上訴人之權益。又如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地。最高法院85年臺上字第1781號判例意旨可參。被上訴人已有通行方案①、③，則232 之15地號土地之使用目的已然達成。
㈤通行方案③之系爭232 之8 地號土地及同地段231 、231 之
1 地號土地可視為一整體土地，被上訴人可自由處分，且23
1 之4 、218 之6 地號土地之所有權人國有財產局及臺灣省農田水利會並未向農民收取租金，則通行方案③足供被上訴人開設5 公尺以上之直線道路以供其通行，且周圍地之所有人並不會因此受有損害，至涉國有財產局及臺灣省農田水利會之部分無經濟價值之畸零地，民法就袋地通行權所生鄰地所有權人之損害應如何處理，已定有相關規範可供解決。原審以為開闢通行方案③之道路以供被上訴人通行，不利於周圍地之利用，明顯有所違誤。上訴人以為通行方案③不僅可以滿足被上訴人之需求，亦不需與他人共用道路，周圍地之所有人也不會因此而受有損害，同時亦可提升國有財產局及臺灣省農田水利會之土地使用效益與經濟價值，可謂利己、利人又利國。今被上訴人怎可將自己可以掌握，且應作為之所有義務，全部歸責於上訴人？此乃事理之平？㈥經查通行方案①經過之系爭232 之9 地號土地及同地段233
之1 地號土地均為上訴人甲○○、乙○○共有，系爭道路經過系爭232 之9 地號土地亦為上訴人所共有，即系爭232 之
9 地號土地事實上已被兩條道路所切割，於土地之利用已產生重大之不利益與損害，且土地之所有負擔（如：賦稅或其他法令之負擔）皆歸於上訴人甲○○、乙○○，利益卻由他人所享，權利、義務顯不相當！觀被上訴人主張之通行面積，即232 之15地號土地及複丈成果圖之面積共達292 平方公尺【計算式：65＋22＋97＋108 ＝292 】，此尚不包括系爭
232 之9 地號位於複丈成果圖Ｃ部分面積之西南側位於訴外人圍牆內之畸零地。再觀被上訴人主張袋地之系爭232 之8地號土地面積為370 平方公尺，與供通行之土地所差之面積僅78平方公尺。被上訴人之請求實踰越必要之程度，不符比例原則。原審慮及系爭232 之8 地號土地之利用，卻未通盤考量上訴人整體土地利用之潛在價值，實屬不當。綜上所述，原審既認契約之法律關係已不存在，再參酌事實、學說及民法規定，系爭232 之8 地號土地實非全無進出通路可言，關鍵在於「任意行為」及「不作為」。另被上訴人所為其他之抗辯與「通行契約」、「232 之8 地號土地是否為袋地」二大爭點無涉，自不足取，故被上訴人之請求顯無理由。
㈦並聲明：⒈原判決廢棄。⒉第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，除援用原審之陳述及舉證資為抗辯外，並於本院補稱：
系爭土地北方之同地段232 之7 地號土地係第三人私有之土地，其上之道路並非既成道路。並聲明：⒈上訴駁回。⒉上訴費用由上訴人負擔。
五、本件主要爭點：㈠訴外人王萬定、王榮輝及王水看所訂立系爭契約約定道路供
通行之法律關係為何？㈡系爭契約所載「右述土地日後經雙方平均分割之後，在王萬
定所持有之區域內必須新開道路，但在王榮輝所有區域內絕不開設道路」等語，是否系爭契約約定通行權之解除條件？㈢上訴人主張終止系爭契約之通行權約定有無理由？㈣系爭232 之8 地號土地是否為袋地，若為袋地，有無通行上
訴人土地之合法權源？且通行上訴人土地是否為對上訴人損害最小之方式？
六、本院之判斷：㈠被上訴人依系爭契約主張系爭道路之通行權，有無理由？
⒈系爭契約約定設立道路以供通行之法律關係為何？⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義，最高法院96年度臺上字第286 號著有判決可資參照。
⑵查被上訴人之父親王萬定、上訴人甲○○、乙○○之父親
王榮輝及視同上訴人丙○○之父親王水看等3 人原共有日治時期上開新崙232 番地，嗣於昭和18年1 月30日立下系爭契約書後，上開新崙232 番地旋於同年2 月8 日辦理分割登記，由王萬定、王榮輝、王水看分別取得新崙232 之
8 、232 之9 、232 之10番地之所有權，王萬定再於同日移轉新崙232 之8 番地所有權2 分之1 予王榮輝等情，為兩造所不爭執，又對照王萬定、王榮輝、王水看等3 人於系爭契約訂立後旋即辦理土地分割登記，且登記之內容與系爭契約所約定原共有人間如何分配土地所有權之內容完全一致，足見其等係依系爭契約之約定內容而為共有土地之分割登記，是系爭契約主要部分乃王萬定、王榮輝、王水看等3 人就共有土地之協議分割契約甚明。
⑶又王萬定、王榮輝、王水看等3 人於前揭協議分割契約中
同時約定：於各自取得之土地內，新設自行指定之道路，以便各自通行使用，但禁止各方所有人以外之他人通行，立約人本人得自由通行，即使互相交惡也不得阻礙其通行，若違反契約而阻礙其通行，讓對方蒙受損失，另一方須負損害賠償責任，該道路之通行屬永久性質等語，自係為解決共有土地分割之後，原共有人間之通行問題。惟就此一通行契約之法律關係，被上訴人主張王萬定係以移轉新崙232 之8 番地所有權2 分之1 予王榮輝作為永久通行之代價，即屬有償契約乙節；上訴人甲○○、乙○○則予以否認，辯稱：王榮輝係因買賣而取得上開土地，此一通行契約乃無償之使用借貸關係等語。經查：
①上開新崙232 之8 番地所有權2 分之1 於昭和18年2 月
8 日移轉予王榮輝之登記原因固為「買賣」，惟此乃與新崙232 番地分割為232 之8 、232 之9 、232 之10番地於同日辦理登記，且均係依系爭契約之約定內容所為之土地登記，業如前述，而系爭契約中除分配王萬定、王榮輝、王水看等共有人間如何取得分割後之土地及新設道路通行外，完全未提及王萬定與王榮輝間買賣土地事宜，此與一般土地買賣之情形迥異，況且，不動產權利變動之登記原因與實際原因不一致之情形，在社會上亦十分普遍，尚難以登記原因為買賣，即認定王萬定與王榮輝間就此筆土地所有權之移轉有買賣關係存在，上訴人甲○○、乙○○此部分主張尚不足採。
②至被上訴人主張王萬定係以移轉新崙232 之8 番地所有
權2 分之1 予王榮輝作為永久通行之代價乙節，惟由系爭契約書之條文排列及文字內容，尚不足以認定「各訂約人於各自取得之土地內，新設自行指定之道路，以便各自通行使用」與「王萬定移轉新崙232 之8 番地所有權2 分之1 予王榮輝」之約定間有對價關係存在。且系爭道路所坐落之土地，除原王榮輝取得之系爭232 之9地號土地外，尚有王水看取得之系爭232 之10地號土地，為兩造所不爭執，設若「王萬定移轉新崙232 之8 番地所有權2 分之1 予王榮輝」係上開通行契約之代價，何以王水看亦提供如附圖編號Ｂ所示面積97平方公尺之土地以供通行，卻未獲得任何代價？顯無法合理說明，是被上訴人主張王萬定移轉新崙232 之8 番地所有權2分之1 予王榮輝係道路永久通行之代價，亦難以採信。
則回歸王萬定、王榮輝、王水看3 人當初訂立系爭契約之目的，既係就共有土地為協議分割，應認「王萬定移轉新崙23 2之8 番地所有權2 分之1 予王榮輝」之約定，亦係共有人間之分割協議之一環。
③又系爭契約中雖約定立約人於各自取得之土地內設立道
路以供立約之各方通行乙節，惟實際上僅王萬定所分得之土地為與公路無適宜聯絡之裡地，故系爭道路僅有王榮輝及王水看提供之土地以供通行，王萬定並未提供土地供立約之各方通行，亦可認定系爭契約就通行之約定應屬就土地分割後土地通行之權利義務關係為適當之安排及約定。況此等通行權之約定又與民法第789 條第1項：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」之規定相符。訴外人王萬定、王榮輝、王水看為該等約定時雖為日據時代，民法尚未在臺灣施行，惟由該條之立法理由：「查民律草案第1010 條理由謂因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。此本條所由設也。」，顯見土地因分割造成與公路無適宜聯絡之袋地產生，為當事人之任意行為所致，當不允許土地分割時不就袋地如何通行為約定，嗣後再由袋地所有人主張通行其他鄰地至公路，而任意侵害其他鄰地之權益，此立法理由於民法施行前亦應作為法理看待，始符合公平、正義及社會通念，故系爭契約內「各訂約人於各自取得之土地內，新設自行指定之道路，以便各自通行使用」、「依上述約束而決定的道路，不管發生任何情事，立約人本人得自由通行，即使互相交惡，也絕對不得阻礙」之約定，應解為王萬定、王榮輝、王水看因土地分割而為之通行權約定，屬民法未列舉之無名契約，而非使用借貸契約，始符合訂約當事人間之真意。
⒉系爭契約中約定系爭道路之通行屬永久性質，應係立約當
事人即王萬定、王榮輝、王水看等於立約時無法預見土地分割後之系爭232 之8 地號土地何時將與公路有適宜之聯絡，故未就通行權之期間為約定，然倘日後系爭232之8地號土地已與公路有適宜之聯絡，仍允許系爭道路供永久通行，則使提供土地供通行而未受償之王榮輝、王水看等所分得之土地受有不合理之負擔，應非當事人立約本意，故系爭契約所謂「該道路之通行屬永久性質」，應解為未定通行期限，而以系爭232 之8 地號土地與公路有適宜之聯絡，而可供通常利用，為通行權之解除條件，即如系爭23
2 之8 地號土地與公路有適宜之聯絡，而可供通常利用，則通行權之解除條件成就，上訴人等即不再提供土地作為系爭232 之8 地號土地通行使用。經查，被上訴人主張其居住於系爭232 之8 地號土地，並於其上建有豬舍、倉庫以經營養豬事業乙情，為上訴人所不爭執。而系爭232 之
8 地號土地為同地段232 之15、232 之14、232 之7 、23
1 等地號土地所圍繞，並未直接與公路相連，此有地籍圖謄本在卷可查，並經原審會同兩造勘驗現場查核屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，自堪信為真實，則被上訴人為使系爭232 之8 地號土地可為通常之使用，自有通行周圍鄰地之必要，上訴人甲○○、乙○○雖主張被上訴人尚可通行其他3 條道路而與公路相連，應無通行系爭道路之必要云云，然查：
⑴上訴人甲○○、乙○○所提通行方案①、②均須經由同地
段231 、232 之7 、232 之9 、233 之1 等地號土地，始能與公路相連，此有地籍圖謄本在卷可查，並經本院會同兩造勘驗現場查核屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽。而同地段231 地號土地為被上訴人應有部分為9 分之
4 之共有地；系爭232 之9 及同地段233 之1 地號土地均為上訴人甲○○、乙○○所共有；同地段232 之7 地號土地則為訴外人所有，此有前揭土地之登記謄本在卷可憑，足見被上訴人如通行方案①、②，亦須經由同地段232 之
7 地號土地此一他人之私有土地。上訴人甲○○、乙○○雖稱：此處目前係供斗南鎮新崙里溝心47、49、51號等居民通行，路面已舖設水泥，且通行年代久遠，已屬既成道路云云，惟被上訴人否認此處為供公眾通行之既成巷道。
按所謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，其首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院大法官釋字第400號解釋意旨參照。依上訴人甲○○、乙○○上開所辯，前揭方案①、②既係供斗南鎮新崙里溝心47、49、51號等居民通行，顯已不具備既成巷道係供不特定之公眾通行所必要之要件，而屬私設巷道，並非公用地役關係之既成巷道甚明。且本院於98年12月15日至現場勘驗時發現同地段23
2 之7 地號土地目前遭人放置大型狗籠，使道路無法通行，製有勘驗筆錄及照片在卷可憑（本院卷第59頁、第64頁至第65頁），故上訴人所主張之通行方案①、②，顯已無法使系爭232 之8 地號土地與公路聯絡。
⑵上訴人甲○○、乙○○所指方案③，則須經由同地段231
、231 之1 地號等2 筆土地，再與同段231 之4 、218之6地號土地相接，始能與公路相連，此處目前並無道路可供通行，此有地籍圖謄本在卷可查，並經原審會同兩造勘驗現場查核屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽。而同段231 、231 之1 地號土地為被上訴人應有部分各為9 分之4 之共有地；另同地段231 之4 、218 之6 地號土地均為國有地，分屬財政部國有財產局及臺灣省農田水利會所管理，此有前揭土地之登記謄本在卷可憑。上訴人甲○○、乙○○雖稱被上訴人可於方案③所經之處自行開設道路及搭建橋樑以供通行，惟方案③既涉及國有土地之利用，非經管理機關之同意，被上訴人無合法之使用權限，自不得任意通行，則系爭232 之8 地號土地自無法以此通行方案與公路聯絡。
⑶綜上，系爭232 之8 地號土地由分割至今仍未與公路有適
宜之聯絡，故系爭契約之通行權約定尚未因解除條件成就而失其效力。按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條第1 項定有明文。查兩造皆為系爭契約立約人之繼承人，為兩造所不爭執，則兩造自當繼受系爭契約之法律關係，是被上訴人與上訴人間就系爭道路亦存有約定通行權之權利義務關係，已堪認定。
㈡至系爭契約書所載「右述土地（即新崙232 之8 番地）日後
經雙方平均分割之後，在王萬定所持有之區域內必須新開道路。但在王榮輝所有區域內絕對不開設道路」等語是否為系爭契約書約定通行之解除條件？上訴人甲○○、乙○○抗辯上開約定乃系爭通行契約之解除條件，惟為被上訴人所否認，經查，觀諸上開約定之文義已明白表示日後新崙232 之8 番地再為分割後，在王萬定取得之區域內必須新開道路，但在王榮輝取得之區域內絕對不開設道路等語，自係指新崙232 之8 番地嗣後再分割時（即王萬定、王榮輝於82年10月13日臺灣高等法院臺南分院82年度上字第443 號分割共有物事件之訴訟上和解），在王榮輝因分割而取得之土地內不另開設道路，尚非指王榮輝前於新崙
232 番地分割時（即昭和18年2 月8 日之分割登記），在其所取得之232 之9 番地上提供之道路，於232 之8 番地嗣後再分割時即不再繼續提供通行，自不可捨已明確之契約文義而更為曲解，是以系爭232 之8 地號土地嗣後再於82年10月13日在臺灣高等法院臺南分院82年度上字第443 號分割共有物事件成立訴訟上和解，自非系爭契約所約定通行權之解除條件，上訴人甲○○、乙○○此部分主張，尚屬無據。
㈢上訴人均主張終止系爭契約所訂之使用借貸關係，被上訴人
則主張系爭契約就通行部分之約定係永久通行契約，而否認上訴人終止契約之效力。經查，系爭契約就提供系爭道路使用為附解除條件之約定通行權關係，屬無名契約，而非使用借貸關係，已如前述，則上訴人甲○○、乙○○及視同上訴人丙○○當不可據民法第472 條第4 款：「借用人死亡者，貸與人得終止契約」之規定主張終止使用借貸關係，故上訴人此部分之主張亦屬無據。
㈣另被上訴主張依系爭道路之現狀，請求確認之通行路徑均約
為3.6 公尺，有雲林縣斗南地政事務所99年2 月11日土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷第73頁），該請求通行之路徑雖較系爭契約所約定「道路寬度訂為九尺」（即2.72公尺）之寬度為寬，惟依被上訴人於原審所提訴外人王萬定於96年6月27日經認證之聲明書所載「…㈢上開王榮輝、王水看所提供之通行道路，從民國32年迄今均無變動。…㈣現狀道路之兩旁圍牆於契約訂立及土地交換以後修築，至今圍牆存在超過50年。位於大東字新崙232 之9 的圍牆是由王榮輝修築，位於大東字新崙之10的圍牆是由王水看修築。㈤現狀道路兩旁圍牆寬度超過9 尺，包含一條通行用柏油路，和一條流經新崙232 之10地號連接新崙232 之9 的排水溝，水溝設置位置如地籍圖謄本所示，紅色為王水看所提供（新崙232 之10），藍色為王榮輝所提供（新崙232 之9 ），排水溝是從道路通行以來即存在。」（原審卷㈠第9 頁），可見系爭道路之原寬度本已超過9 尺，且已維持不短之時間，故系爭契約所約定之道路寬度9 尺，應僅為供系爭282 之8 地號土地與公路聯絡，並可為通常利用之概算，並非拘泥於寬度9 尺，而應以多年來之使用狀況為基礎，並考量訂約至今之社會變遷、工業化程度、交通狀況、系爭282 之8 地號土地通常使用所需等因素為調整，而使系爭282 之8 地號土地能發揮通常使用之效益，否則無從達成系爭契約約定通行權使系爭28
2 之8 地號土地得以發揮土地效用之目的。經考量系爭232之8 地號土地地目為「建」，使用分區為「鄉村區」，使用地類別為「乙種建築用地」，有土地登記謄本在卷可查（原審卷㈠第21頁），故日後可能做為建築基地使用。而系爭道路，依被上訴人請求確認之通行寬度，已通行多年。且被上訴人主張目前系爭232-8 地號土地係作為經營養豬事業使用，為上訴人所不爭執，則被上訴人應有使用較大型之飼料車及運豬車以發揮土地效用之必要等因素，本院認被上訴人請求確認通行權之路徑寬度雖超過系爭契約所訂之9 尺，惟應更符合系爭契約締約時當事人之締約真意與目的。
㈤綜上所述，被上訴人之父親王萬定、上訴人甲○○、乙○○
之父親王榮輝及視同上訴人丙○○之父親王水看等3 人原共有日治時期新崙232 番地，嗣於昭和18年1 月30日立下系爭契約後，新崙232 番地旋於同年2 月8 日辦理分割登記，由王萬定、王榮輝、王水看分別取得新崙232 之8 、232 之9、232 之10番地之所有權，系爭契約所約定：於各自取得之土地內，新設自行指定之道路，以便各自通行使用，但禁止各方所有人以外之他人通行，立約人本人得自由通行，即使互相交惡也不得阻礙其通行，若違反契約而阻礙其通行，讓對方蒙受損失，另一方須負損害賠償責任，該道路之通行屬永久性質等語，應屬未定通行期限，而附以系爭232 之8 地號土地與公路有適宜之聯絡，可供通常利用為解除條件之通行權約定，且至今系爭232 之8 地號土地尚未與公路有適宜之聯絡，故該通行約定之解除條件並未成就。上訴人等又為系爭契約當事人之繼承人，當需繼承系爭契約所訂之義務，而提供系爭232 之9 、232 之10地號土地供被上訴人之232之8 地號土地與公路聯絡並能為通常使用。故本院認被上訴人就附圖所示之編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積各22、97、108 平方公尺之範圍內仍有通行權，上訴人等人自應容許被上訴人通行，而不得為妨礙被上訴人通行之行為，上訴人仍以前詞否認原告就系爭道路之通行權存在，尚於法無據。又參酌現今社會交通發達，道路幾乎皆已舖設柏油或水泥路面，以利行人及車輛行走，車輛之使用更已成日常生活必要代步工具或運輸工具，鄉間亦多以車輛載送物品、器具，從事畜牧或農作，而被上訴人於系爭232-8 地號土地上居住及經營養豬事業，為通行系爭道路之便利及安全，亦有於其上舖設柏油或水泥路面，以符合現今社會對通行道路之所需，且不會對上訴人造成額外之不利益，則被上訴人主張上訴人應容忍其於系爭道路舖設柏油或水泥開設道路，並未逾越必要之範圍，自應予准許。再上訴人甲○○、乙○○曾於95年8 月12日在系爭232 之9 、232 之10地號土地上之系爭道路如附圖編號Ｄ所示部分設置鐵製圍牆乙情，為兩造所不爭執，而上開圍牆適位於系爭道路之轉彎處，且明顯減縮系爭道路之寬度，業經本院會同兩造勘驗現場查核屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，堪認上開圍牆將造成車輛通行之不便，已妨害被上訴人之通行權利，則被上訴人請求上訴人甲○○、乙○○應將上開圍牆除去，亦有理由，應併予准許。從而，被上訴人主張本於契約關係，求為確認被上訴人就上訴人甲○○、乙○○共有系爭232 之9 地號土地如附圖編號Ａ所示部分面積22平方公尺及編號Ｃ所示部分面積108 平方公尺之通行權存在；確認被上訴人就視同上訴人丙○○所有系爭23
2 之10地號土地如附圖編號Ｂ所示部分面積97平方公尺之通行權存在；上訴人甲○○、乙○○不得在如附圖編號Ａ、Ｃ所示部分土地設置圍牆或為其他防礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人舖設柏油或水泥開設道路；視同上訴人丙○○應容忍被上訴人在如附圖編號Ｂ所示部分土地舖設柏油或水泥開設道路；上訴人甲○○、乙○○應將坐落系爭232之9 及232 之10地號土地如附圖編號Ｄ所示部分之鐵製圍牆拆除，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判者，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 黃一馨
法 官 陳秋如法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 李松坤