臺灣雲林地方法院民事判決 98年度訴字第222號原 告 甲○訴訟代理人 林重仁律師被 告 乙○○
元大商業銀行股份有限公司斗信分行法定代理人 丙○○上二人共同訴訟代理人 謝清昕律師上列當事人間請求返還投資金事件，本院於民國99年04月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者；請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，另被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1 項第1 款、第3 款、第5 款、第7 款、第2 項定有明文。本件原告起訴請求被告乙○○應給付新臺幣（下同）1,400, 000元，及自民國98年06月10日起至清償日止，按年息6%計算之利息，嗣於98年08月20日本院審理時，改請求被告連帶給付1,400,000 元，及自追加被告元大商業銀行股份有限公司斗信分行（以下稱元大銀行斗信分行）暨準備書㈠狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經核原告上開聲明乃屬減縮聲明，並經被告乙○○於98年08月20日言詞辯論時當庭表示同意，參諸首開規定，應予准許。原告起訴時僅請求被告乙○○應給付其如上開聲請所示之金額，於98年08月04日具狀追加被告元大銀行斗信分行與被告乙○○連帶給付上述聲明所示金額，因原告請求被告元大銀行斗信分行與被告乙○○給付係基於相同之原因，且認被告二人應對原告負連帶給付之責，屬連帶債務，則該訴之追加與原起訴部分，均係基於同一信託契約之事實而來，且前後訴訟之證據資料有其共通性，並具有可互為使用之訴訟經濟效能，其請求之基礎事實顯屬同一；被告二人對該訴之追加，亦未表示異議，並為本案言詞辯論，亦應視為同意訴之追加。是本件訴之追加，於法並無不合，亦應准許。
㈡、又民事訴訟法第270 條之1 第3 項前段規定應受其拘束之爭點協定，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1項第3 款或第2 項為協定者而言；至於協定前未經當事人主張之爭點，既不在協定範圍，自不受協定之拘束；最高法院著有94年度臺上字第493 號判決可資參照。是兩造之爭點整理主要係就訴訟標的為之，並未就攻擊、防禦方法為限制甚明。本件原告就被告有民法第184 條侵權行為部分，於爭點整理前，僅主張被告之侵權行為乃「被告二人明知原告不了解投資連動債或衍生性金融商品之內容，仍違反金融機構不得要求或引導原告投資系爭連動債之規定，及被告未確實依信託契約為原告購買系爭連動債。」等行為態樣，於98年10月07日、98年10月13日爭理整理後，始具狀表示，關於被告違反民法第184 條侵權行為部分，另主張「被告係違反證券投資信託及顧問法第1 條、第8 條第1 項、第69條；證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第2-1 條、第3 條、第
4 條、第5 條、第6 條、第6-1 條、第7 條第1 項、第10條；境外基金管理辦法第2 條、第40條第1 項第1 、2 、3 款、第5 條、第50條第1 、2 、3 、5 款；證券交易法第15條、第16條、第18條、第20條、第20條之1 、第22條等規定。
」原告嗣後補充被告違反侵權行為之態樣，並未在爭點整理前主張，且係對於前已提出之侵權行為此訴訟標的為攻擊或防禦方法之補充，若不允許原告提出上開新主張，對原告顯失公平，揆諸前開規定，本件自不受原爭點整理之拘束，而應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告於97年03月20日向被告元大銀行斗信分行申購「6 年期澳幣真利HIGH連動債」（以下稱系爭連動債），面額澳幣50,000元，由被告元大銀行斗信分行職員即被告乙○○經手辦理。
㈡、原告申購系爭連動債係因原告先前投資購買被告乙○○所推薦之「交易四熊」、「日本大亨」基金導致血本無歸，被告乙○○向原告表示該次投資失利之受災戶可優先承購系爭連動債，且一再保證系爭連動債到期保本且有保障投資本金15
3 ％～162 ％，是退休金最佳投資理財及保本之債券。惟卻未依信託法第22條：「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務」之規定，未誠實告知此系爭連動債債券為風險性極高和非保本之商品。
㈢、被告元大銀行斗信分行於「6 年期澳幣真利HIGH連動債」廣告單（以下稱系爭廣告單）中揭示「到期保本商品」、「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主─到期時由發行機構/ 發行條件保證機構保障投資本金【153 ％～162 ％】」以誤導原告參與申購。
㈣、「6 年期澳幣真利HIGH連動債產品說明書暨風險預告書」（以下稱系爭風險預告書）第2 頁銷售限制欄明示「中華民國：本債券不得在中華民國銷售及提供，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售及提供予中華民國投資人」；第6 頁㈤客戶年齡與金融商品年限申購聲明書中明示「投資人年齡加上投資產品約定到期年限若大於或等於70時，得予以婉拒之做法」；第6 頁第2 行明示「本行仍建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率」，但被告竟未予以勸阻，反而蓄意忽略，且在第7 頁由原告勾選「本人充分瞭解本連動債為保本商品」，使原告信以為真，將全部退休金投資此項商品，落得血本無歸。
㈤、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第148 條及第184 條定有明文。又企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者負之義務不得低於廣告之內容。本法第22條及第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話、傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳撥。消費者保護法第22條及消費者保護法施行細則第23條亦有明文。本件被告等違反上開法條，將風險高之系爭連動債銷售予一般大眾，銷售時誇大收益、隱瞞風險，銷售傳單內容易使消費者產生保本之誤認。致使原告提出之1,415,450 元之投資價值趨近於0 ，依上開法條及民法第188 條之規定，被告等應負連帶損害賠償責任。
㈥、對被告答辯所為之陳述：
１、有關被告元大銀行斗信分行印製，由被告乙○○出示予原告觀看之系爭廣告單載明系爭連動為「到期保本商品」、「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構/ 發行條件保證機構保障投資本金【153%~162% 】。」等語，是否不實，而有違反消費者保護法第22條、第23條規定之情形部分：
原告98年08月04日所呈追加被告暨準備書㈠狀證四系爭廣告單右上角虛線框框欄載明「商品代碼：LM14EQ0802到期保本商品。」最上方產品特色欄以粗黑字體載明「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主─到期時由發行機構/ 發行條件保證機構保障投資本金【153%~162% 】。」雖在下方風險告知＆注意事項欄以細字記載「①本產品係屬『外幣特定金錢信託資金國外有價證券』業務，元大銀行（受託銀行）不保證投資本金無損，亦不保證最低收益。…⑤投資人應詳閱產品說明書暨風險預告書，自行判斷是否投資，並自行承擔投資風險。」然比較上開廣告說明書之字體大小，編排位置及承銷人員之刻意說明及蓄意忽略，足認上開廣告說明書足以使人認定系爭連動債為保本商品。
２、被告元大銀行斗信分行及乙○○是否隱瞞原告有關系爭風險預告書所載「中華民國：本債券不得在中華民國銷售及提供，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售及提供予中華民國投資人」、「投資人年齡加上投資產品約定到期最長年限若大於或等於70歲時，得予以婉拒」及「本行仍建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率」等事項，且未阻止原告信託被告元大銀行斗信分行投資系爭連動債，並使原告誤信系爭連動債為保本商品，而有違反信託法第22條、第23條之行為部分：
⑴、按「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託
事務。」「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。」「本法稱信託業，謂依本法經主管機關許可，以經營信託為業之機構。」「銀行經主管機關之許可兼營信託業務，適用本法之規定。」「信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務。」「信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」「信託業之經營與管理，應由具有專門學識或經驗之人員為之。對信託財產具有運用決定權者，不得兼任其他業務之經營。信託業之董事、監察人應有一定比例以上具備經營與管理信託業之專門學識或經驗。第1 項及第3 項之專門學識或經驗，及第3 項之比例，由主管機關定之。」信託業法第2 條、第3 條第1 項、第22條第1 項、第23條、第24條亦有明文。且「信託業應依信託本旨，以善良管理人之注意義務，並以專業及謹慎態度處理信託事務。」「信託業應依法令或信託公會規章所規定之保護措施，保管信託財產」、「信託業有下列情形之一者，應視為違反善良管理人之注意義務：未依法令或信託公會規章所規定之保護措施保管信託財產。」、「信託業應遵守各項信託業務有關風險管理之法令與信託公會規章，並應遵守下列規定：從事信託業務應確保其內部控制及稽核制度之獨立運行，且應有風險管理政策及風險評估控制方法，以及專業操作能力，以合理保障信託業務之運作。應有清楚之責任及職能之劃分，以盡量減少錯誤、濫權、詐欺之情事發生，致受益人之權益受損。針對不同類型之信託事務，應有合理流程制度，以因應市場情況之改變，降低信託財產財務或其他損失之風險。」信託業務應負之義務及相關行為規範第8 條、第9 條、第10條、第45條分別定有明文。
⑵、依上開信託業法第24條規定可知信託業之經營與管理應由具
有專門學識或經驗之人員為之，被告銀行為信託業者，對於從事連動債銷售之員工即被告乙○○是否具有信託業經營與管理之專門學識或經驗，應負舉證責任。
⑶、系爭廣告單下方風險告知＆注意事項欄第④點載明「美國：
債券目前及未來不會依照美國1993年證券法（經修訂）註冊，除非Ｓ規定或證券法第144 Ａ條款准許，否則本債券不得在美國境內提供或銷售，或以美國人為受益人。」系爭風險預告書第2 頁銷售限制欄明示「中華民國：本債券不得在中華民國銷售及提供，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售及提供予中華民國投資人」、「投資人年齡加上投資產品約定到期最長年限若大於或等於70歲時，得予以婉拒」及「本行仍建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率」，但被告不但未盡受託人（信託業者）職責加以注意，使原告信賴系爭連動債為保本商品。
⑷、原告向被告元大銀行斗信分行申購系爭連動債時，僅於元大
銀行特定金錢信託申購申請書所載之「委託人」欄簽名，未於「自行投資聲明」欄簽名，足見被告等未告知系爭連動債之投資風險，僅美化投資收益，未善盡忠實義務。
３、又關於被告二人是否明知原告不了解投資連動債或衍生性金融商品之內容，仍違反金融機構不得要求或引導原告投資系爭連動債之規定，及被告是否確實有依信託契約為原告購買系爭連動債，而有民法第184 條第1 項、第184 條第2 項之侵權行為，應負連帶賠償責任部分：
⑴、被告元大銀行斗信分行為信託業者，除應遵守信託法之規定
之外，並應遵守信託業法及信託業應負之義務及相關行為規範，併此說明。
⑵、93年06月30日制定公布、同年11月01日施行之證券投資信託
及顧問法第1 條明定「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；本法未規定者，適用證券交易法之規定。」第8 條第1 項「經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者，不得有下列情事：一、虛偽行為。二、詐欺行為。三、其他足致他人誤信之行為。」第69條規定「證券投資信託事業及證券投資顧問事業，其應備置人員、負責人與業務人員之資格條件、行為規範、訓練、登記期限、程式及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。」又證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第2-1 條、第3條、第4 條、第5 條、第6 條分別就證券投資信託事業之董事長、總經理、副總經理、協理、經理、部分主管及分支機構經理人、從事內部稽核及法令遵循業務人員之資格加以規定，第6-1 條就業務人員之資格加以規範、第7 條第1 項規定「證券投資信託事業之總經理、業務部門之副總經理、協理、經理，及分支機構經理人、部門主管與業務人員，除法令另有規定外，應為專任；其於執行職務前，應由所屬證券投資信託事業向同業公會登錄，非經登錄，不得執行業務。」第10條規定「證券投資信託事業之業務人員，應參加本會及原財政部證券暨期貨管理委員會所指定機構辦理之職前訓練與在職訓練。」又境外基金管理辦法第2 條規定：「任何人非經行政院金融監督管理委員會核准或向本會申報生效後，不得在中華民國境內代理募集及銷售境外基金。」、第40條第1 項第1 、2 、3 款規定：「總代理人及銷售機構，除法令另有規定外，不得有下列行為：以詐欺、脅迫或其他不正當方式代理募集及銷售境外基金。與投資人為投資境外基金收益共享或損失分擔之約定。為虛偽、欺罔、或其他顯著有違事實或故意使他人誤信之行為。」同法第5 條之規定：「總代理人、銷售機構及其經理人或受僱人，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則，代理境外基金募集及銷售。」第50條第1 項第1 、2 、3 、5 款規定：「總代理人或其委任之銷售機構從事境外基金之廣告、公開說明會及促銷時，除本會另有規定外，不得有下列行為：藉本會對該境外基金之核准或申報生效，作為證實申請（報) 事項或保證境外基金價值之宣傳。使人誤信能保證本金之安全或保證獲利。提供贈品或以其他利益勸誘他人購買境外基金。…為虛偽、欺罔、或其他顯著有違事實或故意使他人誤信之行為。」同法第5 條之規定：「總代理人、銷售機構及其經理人或受僱人，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則，代理境外基金募集及銷售。」被告或許以為該辦法係規範在中華民國境內代理募集及銷售境外基金之行為而言，然所謂連動債是嶄新之金融商品，一般係指結合債券與衍生性金融商品的投資工具，可以透過臺幣或外幣特定金錢信託投資金投資於海外債券的方式，結合固定收益（債券），以保障一定程度的本金，其餘部分基金投資於高報酬的創新商品。其新異性及風險遠高於境外基金，依舉輕以明重之法理。尤應受到上開境外基金管理辦法之規範。
⑶、依自由時報98年10月12日報導行政院金融監督管理委員會指
稱「特定金錢信託關係」購買的連動債商品，應受我國證券管理法令之規範，則被告違反證券交易法第15條、第16條、第18條、第20條、第20條之1 、第22條，因被告元大銀行斗信分行並非證券商，不得經營證券金融事業，被告元大銀行斗信分行未依證券交易法規定申報或公告財務報告及財務業務文件，亦未就系爭連動債向主管機關申報生效，即代原告購買系爭連動債，顯然違反上開證券交易法之規定。
⑷、被告元大銀行斗信分行銷售系爭連動債，其經理及業務人員
是否合於上開證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則相關規定，未見被告舉證。
⑸、系爭連動債之銷售，是否經行政院金融監督管理委員會核准
或申報生效，未見被告說明。被告為銷售系爭連動債所做的宣傳使人誤信能保證本金之安全或保證獲利。
⑹、被告所為違反上開保護他人之法律，依民法第184 條規定應負損害賠償責任。
㈦、並聲明：⒈被告應連帶給付原告1,400,000 元，及自98年08月07日（即追加被告暨準備書㈠狀送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、有關被告元大銀行斗信分行印製，由被告乙○○出示予原告觀看之廣告單載明系爭連動為「到期保本商品」、「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構/ 發行條件保證機構保障投資本金【153%~162% 】。」等語，是否不實，而有違反消費者保護法第22條、消費者保護法施行細則第23條規定之情形？
１、消費者保護法所稱之「消費」，係指事實生活上之一種消費行為，其意義包括：消費係為達成生活上目的之行為，凡基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為…故消費者保護法所稱之消費，係指不再用於生產情形下之「最終消費而言」（行政院消費者保護委員會85年02月14日臺85消保法字第00206 號函）。依據上開解釋，投資人進行投資，其行為與企業經營之概念相近，與上述函釋稱消費係指不再用於生產之概念未盡相符，因此，投資人非屬消費者保護法第2 條所稱之「消費者」，而無消費者保法護相關規定之適用（行政院消費者保護委員會93年10月13日消保法字第0930003053號函）。
２、承上所述，投資人投資行為既非最終消費行為，即非消費者保護法所欲保護之範圍，原告一再主張適用消費者保護法之事由，係針對系爭事實及法律規範之誤解，原告之主張即屬無據，不可採信。
３、退步言之，倘本件原告為投資人亦適用消費者保護法之規定，被告亦無違反消費者保護法第22條、消費者保護法施行細則第23條規定之情形，本件被告元大銀行斗信分行所提出系爭廣告單之風險告知與注意事項部分載明：本產品係屬「外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券」業務，元大銀行不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益（見原告98年08月04日民事準備狀原證四）；並且於系爭風險預告書之每頁下緣均明顯註記：本產品係屬「外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券」業務，元大銀行不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益，投資人應詳閱本產品說明書暨風險預告書，自行判斷是否投資，並自行承擔投資風險，本產品組成條件可能因為市場情況而變更，實際發行成立條件仍須以實際成立當日為準（見原告98年08月04日民事準備狀原證五），上開資料均可證明被告於銷售系爭連動債時已善盡告知義務，並無任何誇大或提供不實資訊予原告之情事，原告主張顯無理由。
㈡、被告元大銀行斗信分行及乙○○是否隱瞞原告有關系爭風險預告書所載「中華民國：本債券不得在中華民國銷售及提供，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售及提供予中華民國投資人」、「投資人年齡加上投資產品約定到期最長年限若大於或等於70歲時，得予以婉拒」及「本行仍建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率」等事項，且未阻止原告信託被告元大銀行斗信分行投資系爭連動債，並使原告誤信系爭連動債為保本商品，而有違反信託法第22條、第23條之情形，說明如下：
１、系爭風險預告書所載「中華民國：本債券不得在中華民國銷售及提供，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售及提供予中華民國投資人」之銷售限制等語，係因國外投資銀行並無對個別產品制定銷售對象限制，上開銷售限制文字，係為符合各該銷售當地之監理法令，而與本件被告銀行投資系爭連動債係以特定金錢信託方式，接受客戶委託，由被告銀行以受託人身份，依客戶指示為其利益以被告銀行之名義在中華民國境外向發行機構投資系爭連動債，並存放於被告銀行在國外存託機構之保管帳戶下之情形有別，故自無原告所指系爭風險預告書中銷售限制所載不得在中華民國公開發行之情形，原告主張恐有誤會，此部分當與信託法第22條、第23條無涉。
２、又依系爭風險預告書中㈤客戶年齡與金融商品年限申購聲明書部分已載明：「本人欲透過貴行購買金融商品6 年期澳幣真利HIGH連動債，並完全瞭解貴行理財人員就本金融商品向本人揭露之相關風險，且知悉並同意貴行基於保護投資人之立場針對投資人年齡加上產品約定到期最長年限若大於或等於70歲時，得予以婉拒之做法，但因本人已充分考量自身年齡與本產品天期之關係，並經專人說明了解本產品相關投資風險……。本人特此聲明確實瞭解，並同意承擔承作上開產品所生之一切風險」，原告均於該等文字後簽名及蓋章。就此，被告向原告銷售金融商品時，已詳實告知商品內容，並提供系爭風險預告書供其閱覽，被告業已充分揭露系爭連動債之內容及投資之各項風險，被告自無違反信託法第22條、第23條而有誤導原告之情事，原告之主張顯無理由。
㈢、又關於被告二人是否明知原告不了解投資連動債或衍生性金融商品之內容，仍違反金融機構不得要求或引導原告投資系爭連動債之規定，及被告是否確實有依信託契約為原告購買系爭連動債，而有民法第184 條第1 項、第184 條第2 項之侵權行為，應負連帶賠償責任之情事，說明如下：
１、原告不爭執其於本次投資前曾信託被告銀行投資「交易四熊」、「日本大亨」等連動債券，已可認伊為投資經驗豐富之人士，故原告主張其為不諳投資之門外漢等語，均與事實不符。
２、又原告依民法第184 條第1 項、第2 項侵權行為之規定，主張被告應負損害賠償責任，關於此部分，被告等有何故意或過失，原告受有何種損失均付之闕如，此部分仍須由原告負舉證責任。
３、況且損害賠償之債係以有損害之發生及有責任原因之事實，二者之間須有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481 號判例意旨可資參照）。而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係，最高法院95年度臺上字第449 號裁判亦採此見解。原告難謂因被告未盡善良管理人注意，導致原告遭受本件損失云云。
４、然查，系爭連動債為連動式債券，債券發行機構為雷曼兄弟財務公司，被告銀行僅係以特定金錢信託方式，接受原告之委託，由被告銀行以受託人身份，依客戶指示為其利益以被告銀行之名義在中華民國境外向發行機構雷曼兄弟財務公司投資系爭連動債，並存放於被告銀行在國外存託機構之保管帳戶下之情形，因金融市場交易機制之緣故，所生市場波動或其他因素影響，至發行機構之條件變更，甚至不可預料之雷曼兄弟為破產宣告之情事，被告僅係向雷曼兄弟財務公司購買系爭連動債之眾多投資人之一，根本無法片面決定獲利之多寡，或要求解除破產宣告之權利。本件中被告之行為與原告之投資是否虧損間根本無因果關係，原告稱係由被告銷售行為造成其損害，實不可採。
㈣、另依民事訴訟法第270 條之1 第3 項規定：「當事人就其主張之爭點，經依第1 項第3 款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」查兩造業已於98年09月17日本院行準備程序時進行整理及簡化爭點，關於爭點㈢部分：原告主張依民法第184 條第1 項、第2 項之侵權行為請求損害賠償，係因被告是否確實依信託契約為原告購買系爭連動債，參酌前揭規定兩造應就此爭點為攻擊防禦並受其拘束。詎料，原告接續提出民事準備書㈡狀、民事準備書㈢狀為補充論述，其所述內容未提及爭點㈢信託契約之內容，反援引證券交易法、信託業法、證券投資信託及顧問法、證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則、境外基金管理辦法…等新事實，此部分均非屬原攻擊防禦方法之補充，應不得再行提出，又原告民事準備㈢狀所附附件一為媒體所刊登之報導，綜觀全文僅係記者本身之論述。原告此舉顯係基於以不利於訴訟之終結並遲滯訴訟為目的，則被告對此表示不同意變更爭點，亦不同意原告所提出新事實。
㈤、並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於97年03月20日經被告乙○○之介紹，透過被告元大銀行斗信分行投資系爭連動債，金額共計澳幣50,000元。
㈡、原告於97年03月20日簽訂卷附系爭風險預告書及「元大銀行特定金錢信託申購申請書」。
㈢、原告於97年03月18日及20日總計交付1,415,450 元，折合澳幣50,000元之投資金額予被告元大銀行斗信分行。
㈣、原告於信託被告元大銀行斗信分行購買系爭連動債前，亦曾透過被告之業務員之介紹，委託被告元大銀行斗信分行投資「交易四熊」、「日本大亨」等連動債，但該投資均虧損。
四、原告主張其受被告元大銀行斗信分行之業務員即被告乙○○之詐欺，謊稱系爭連動債為保本商品，未誠實告知系爭連動債為風險性極高之非保本商品，亦未據實說明系爭連動債不得在中華民國銷售，及原告年齡加上投資產品約定到期年限已大於70，應婉拒原告投資，及建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率，反而誤導原告出資澳幣50,000元，將全部退休金投資此項商品落得血本無歸，被告違反信託法第22條、第23條、消費者保護法第22條、消費者保護法施行細則第23條、民法第184 條、證券投資信託及顧問法第
1 條、第8 條第1 項、第69條、證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第2-1 條、第3 條、第4 條、第5 條、第
6 條、第6-1 條、第7 條第1 項、第10條、境外基金管理辦法第2 條、第40條第1 項第1 、2 、3 款、第5 條、第50條第1 、2 、3 、5 款、證券交易法第15條、第16條、第18條、第20條、第20條之1 、第22條等規定，應依民法第188 條連帶賠償原告之損害共計1,400,000 元云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件應審究者為：㈠被告元大銀行斗信分行印製，由被告乙○○出示予原告觀看之廣告單載明系爭連動為「到期保本商品」、「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構/ 發行條件保證機構保障投資本金【153%~162% 】。」等語，是否不實，而有違反消費者保護法第22條及消費者保護法施行細則第23條規定之情形？㈡被告元大銀行斗信分行及乙○○是否隱瞞原告有關系爭風險預告書所載「中華民國：本債券不得在中華民國銷售及提供，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售及提供予中華民國投資人」、「投資人年齡加上投資產品約定到期最長年限若大於或等於70歲時，得予以婉拒」及「本行仍建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率」等事項，且未阻止原告信託被告元大銀行斗信分行投資系爭連動債，並使原告誤信系爭連動債為保本商品，而有違反信託法第22條、第23條之行為？㈢被告二人是否明知原告不了解投資連動債或衍生性金融商品之內容，仍違反金融機構不得要求或引導原告投資系爭連動債之規定，及被告是否確實有依信託契約為原告購買系爭連動債，而有民法第18 4條第1 項、第184 條第2 項之侵權行為，應負連帶賠償責任？經查：
㈠、被告元大銀行斗信分行印製，由被告乙○○出示予原告觀看之系爭廣告單載明系爭連動為「到期保本商品」、「結構簡單：本產聘結構主要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構/ 發行條件保證機構保障投資本金【153%~162% 】。」等語，並無不實，本件亦無消費者保護法第22條及消費者保護法施行細則第23條規定之適用。
１、按為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。本法所用名詞定義如下：消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。消費爭議：指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議。定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之，消費者保護法第1 條、第2 條第1 、2 、
3 、4 、7 款定有明文。故消費係為達成食衣住行育樂目的，所為滿足人類慾望之行為。但本件原告係為投資國內外有價證券，而將金錢信託予被告元大銀行斗信分行，此觀卷附元大銀行特定金錢信託申購申請書（外放於證物袋內）背面之「特定金錢信託投資國內外有價證券及其他投資標的特約條款及風險預告書」約定條款第1 條：「本特約條款及風險預告書（以下稱本特約條款）係委託人以特定金錢信託方式指示貴行（以下稱受託人）以受託人名義運用投資國內外投資標的及相關事宜；本特約條款係補充委託人與受託人原所簽訂相關特定金錢信託契約或『信託服務約定書』（以下稱原信託契約書）之約定。」等語即明，足徵系爭連動債雖經包裹為商品模式經由被告元大銀行斗信分行之銷售管道予以推介，然依兩造所簽訂之上開契約，其性質仍應屬投資信託契約，契約之目的為被告元大銀行斗信分行受原告之委託，收受原告所交付之資金後，依據原告之指示投資於國外之有價證券，原告經由契約所欲達成之目的，並非獲取生活上所需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利，而於本件原告不僅未能獲取利益反受虧損，亦徵不具消費性質。從而，兩造所訂信託契約之條款即無適用消費者保護法第22條、消費者保護法施行細則第23條之餘地。
２、又縱認兩造所訂信託契約應受消費者保護法相關規範之保護，被告元大銀行斗信分行透過被告乙○○推銷，交原告觀覽以了解系爭連動債相關資訊之系爭廣告單（見本院卷第44頁），原告主張系爭廣告單上所載「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構/ 發行條件保證機構保障投資本金【153%～162%】* 。（* 於債券實際交易日確定）」等語，係屬虛偽，實際上系爭連動債並非保本商品，被告元大銀行斗信分行於系爭連動債發行機構雷曼兄弟財務公司宣告破產後，拒絕返還原告交付之投資金，顯然並非保本商品，被告元大銀行斗信分行之廣告不實云云。然系爭廣告單上已載明「到期時由發行機構/ 發行條件保證機構保障投資本金【153%～162%】」、「債券發行機構：雷曼兄弟財務公司Lehman Brothers Treasury Co.B.V 」、「發行條件保證機構：雷曼兄弟控股公司Lehman Brothers Holdin
gs Inc. 」、「風險告知& 注意事項：①本產品係屬『外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券』業務，元大銀行（受託銀行）不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益」等語，被告元大銀行斗信分行另透過被告乙○○交付原告閱覽之系爭風險預告書內，亦載明「債券發行機構雷曼兄弟財務公司Lehman Brothers Treasury Co.B.V 」、「債券發行條件保證機構雷曼兄弟控股公司Lehman Brothers Holdings
Inc.」「㈡投資風險揭露說明⒈最低收益風險（Minimum Return Risk ）：若於投資期間內，連結標的表現不佳，則委託人於到期贖回時將僅獲得由發行/ 保證機構之【153%～162%】* 本金（澳幣）保障。⒉委託人兼受益人提前贖回的風險（Early Redemption Risk ）：如提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，則可能會導致信託本金之損失。因此，當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託人會產生損失，提前贖回之報價以報價時點之市場情況為報價基準，無法保證實際贖回交易時之價格。..⒌信用風險（Credit Risk ）：本債券之發行機構為雷曼兄弟財務公司Lehman Brothers Treasury Co.B.V.，保證機構為雷曼兄弟控股公司Lehman Brothers Holdings Inc. （穆迪/A1 ，標準普爾/A+ ，惠譽/AA-），委託人須承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估端視委託人對於債券發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即投資人所能獲得的報酬係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」等語，核與卷附英文風險告知書內容大致相符，且系爭風險預告書內特別載明「㈢本行受託投資之相關規定及注意事項⒈銀行辦理信託業務，應盡善良管理人之注意義務及忠實義務，惟不擔保委託人於本項投資之本金、收益、管理或運用積效，委託人應自負盈虧。本項信託資金非屬銀行存款，故不受存款保險之保障。」並於該預告書每頁下方均印有「本產品係屬『外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券』業務，元大銀行（受託銀行）不保證本金無損失，亦不保證給付最低收益。投資人應詳閱本產品說明書暨風險預告書，自行判斷是否投資，並自行承擔投資風險。本產品組成條件可能因為市場情況而變更，實際發行成立條件仍須以實際成立當日為準。」等語明確，可徵被告元大銀行斗信分行確已充分揭露系爭連動債之相關投資風險，並明確告知原告其並不保障委託人投資之本金無損失或給付委託人最低收益。再由原告所提出其與被告乙○○間之錄音譯文內容顯示，原告向被告乙○○稱：「我跟你說那間銀行會倒嗎，你說不會。」；被告乙○○答稱：「我說就我來看我看是不會倒。」；原告又謂：「你說不會。」；被告乙○○稱：「不錯我看是不會倒... 。」；原告復謂：「你說那百幾年不會倒。
」；被告乙○○答：「對，老師我是說就我來看起來是這樣不會倒。」、「我也是照擬定內容說給你聽，我有騙你嗎..我有說到任何欺騙你的話嗎？」等語，可見原告於立約前，已就系爭連動債之發行機構或發行條件保證機構即雷曼兄弟財務公司及雷曼兄弟控股公司之信用風險有所考慮，並曾就該二機構之信用風險問題詢問被告乙○○，被告乙○○當時亦回覆其評估認為雷曼兄弟公司已經營百餘年不致於有信用風險發生，並依系爭風險預告書之內容向原告說明，參以原告投資系爭連動債前，亦曾委託被告元大銀行斗信分行投資其他金融商品，並均造成虧損，此情為兩造所不爭執，則原告對於此種衍生性金融商品之特性、投資風險及盈虧計算並不陌生，原告先前所投資者又發生虧損，對於系爭連動債之性質，是否保本、風險高低、配息率、獲利率等自較第一次投資之人更為關心並熟悉運作方式及相關資訊之意義，要無可能對於系爭廣告單、系爭風險預告書、申購書等書面資訊內容置之不理，即行投入50,000元澳幣資金；何況原告於系爭風險預告書末項所載已「完全瞭解貴行理財人員就本金融商品向本人揭露之相關風險」等文字之欄位簽名用印，足認原告於簽署系爭風險預告書時已充分知悉系爭連動債之相關投資風險，而依系爭風險預告書之記載可知，系爭連動債誠屬100%投資保本，但保障到期時投資人可取回投資本金者，係發行機構及發行條件保證機構，亦即係雷曼兄弟財務公司及雷曼兄弟控股公司，且投資人於投資期間仍須承擔發行或保證機構相關信用風險，至於被告元大銀行斗信分行，於系爭廣告單、系爭風險預告書內已一再強調，並不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益，是系爭廣告單內容並無不實。
３、此外，系爭廣告單雖就「結構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構/ 發行條件保證機構保障投資本金【153%～162%】* 。（* 於債券實際交易日確定）」等字，以較大字體印刷以引人注目，但該段文字內容仍記載到期時由發行機構/ 發行條件保證機構保障投資本金之取回，並未載明被告元大銀行斗信分行或被告乙○○於到期時保障投資本金取回，更何況原告於系爭風險預告書之上揭最低收益風險一項後尚簽名並蓋章，表示其已了解如於投資期間內，連結標的表現不佳，委託人於到期贖回時將僅獲得由發行/ 保證機構之【153%～162%】本金保障，足見被告已據實告知，並特別使原告了解系爭連動債之收益情形及保證該收益之人為發行系爭連動債之機構與保證機構，而系爭廣告單下之風險告知或注意事項載明「元大銀行不保證投資本金無損」等文字，與系爭廣告單上其他文字字體大小相當，並未使人易於忽略，或難以辨認，而有誤導原告之情形，故被告元大銀行斗信分行或乙○○，告知原告系爭連動債為保本商品，亦無詐騙原告之情事甚明。
４、本件系爭連動債是97年04月02日發行，債券期限為6 年，至今仍未到期，發行機構或發行條件保證機構之保障到期返還全部投資本金條件尚未成就，然因系爭連動債可隨時贖回，僅於發生系爭風險預告書所揭露之風險時，始可能使原告無法取回全部投資本金，本件確實發生系爭風險預告書所揭露之信用風險，亦即發行機構雷曼兄弟財務公司及發行條件保證機構雷曼兄弟控股公司等向美國法院聲請破產，致投資人被停止贖回，此種發行機構或發行條件保證機構本身之信用風險於所有金融商品均存在，並非本件系爭連動債所獨有，系爭廣告單既已提醒投資人應詳閱系爭風險預告書，自行判斷是否投資，並應自行承擔投資風險，系爭風險預告書上亦已將系爭連動債所有可能發生之風險，包括本件發生之信用風險均載明於其上供原告詳閱，原告亦非一無投資經驗之人，對於其應承擔之風險已全部知悉，猶主張被告以保本商品一語詐騙原告，使其誤信系爭連動債為保本商品，事後卻又拒絕返還其投資本金，違反消費者保護法第22條及消費者保護法施行細則第23條云云，難謂可採。
㈡、被告元大銀行斗信分行及乙○○並未隱瞞原告有關系爭風險預告書所載「中華民國：本債券不得在中華民國銷售及提供，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售及提供予中華民國投資人」、「投資人年齡加上投資產品約定到期最長年限若大於或等於70時，得予以婉拒」及「本行仍建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率」等事項，且阻止原告信託被告元大銀行斗信分行投資系爭連動債，並非被告依信託法第22條、第23條之所負之義務。
１、稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託法第1 條定有明文。所稱信託本旨，係指委託人意欲實現之信託目的及信託制度本來之意旨。所稱特定目的，係指委託人自己或第三人以外而可得確定，且為可能、適法之目的，如以醫學研究、傳染病之消滅、自然景觀之存續或養護為目的是。所稱信託財產，係指委託人移轉或設定財產權與受託人，而與受託人自有財產分離，由受託人依信託本旨而為管理或處分之財產。信託關係係以信託財產為中心之法律關係，有該條立法理由可參。又受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第22條、第23條亦有明文。原告指定被告元大銀行斗信分行為受託人而投資申購系爭連動債，由被告元大銀行斗信分行辦理投資事務，被告元大銀行斗信分行據此向原告收取信託管理費用，被告乙○○亦因推介原告申購系爭連動債而自被告元大銀行斗信分行受領4,810 元之業務獎金，按諸上開規定，被告二人就本件信託事務之處理，自應負善良管理人之注意義務。
２、被告元大銀行斗信分行及被告乙○○，是否具有辦理受託投資連動債業務及推介人員之資格一情，經本院函詢行政院金融監督管理委員會，業據該會函覆稱：「關於銀行兼營信託業務及受託投資連動債之依據乙節：銀行辦理特定金錢信託業務投資國外有價證券之種類與範圍，於98年06月17日前應符合中央銀行外匯局所定『金融機構辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，受託經理信託資金投資國外有價證券之種類與範圍』之規定，國外連動債如符合上述中央銀行外匯局所定條件者，銀行經核准辦理特定金錢信託業務，即得透過特定金錢信託投資國外有價證券業務之方式，受理客戶委託投資國外連動債，而非單獨業務項目須經主管機關之核准。經查元大商業銀行業經本會核准辦理金錢之信託業務，且經中央銀行許可辦理外幣信託資金投資國外有價證券等相關業務，爰該行得受理客戶委託投資國外連動債。另本會業於
93 年07 月09日核準該行包括斗信分行在內之39家分行兼營信託業務，爰該分行得辦理受託投資連動債業務。」、「關於銀行從事連動債推介人員須具備何種相關證照乙節：㈠目前我國銀行均係透過辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務之方式受託投資外國連動債，爰旨揭人員除應依信託業法規定，通過信託業務人員信託業務專業測驗並取得合格證書外，尚須依本會核備銀行公會95年07月13日修正實施『銀行辦理財富管理業務作業準則』第4 條第1 項第5 款規定，應符合『銀行業辦理外匯業務管理辦法』第12條規定。另前開作業準則第4 條第9 項並明訂理財業務人員之資格條件應於該作業準則發布1 年內（緩衝期至96年07月12日止）調整至符合規定。㈡爰銀行推介連動債商品之理財業務人員除應通過信託業務人員信託業務專業測驗並取得合格證書外，自96年07月13日起，並應符合『銀行業辦理外匯業務管理辦法』第12條規定中之任1 款資格條件。下列二資格均得認定符合該辦法第12條第2 款規定：１、取得美國特許財務分析師（
CFA ），國內之認證理財規劃顧問（CFP ）、認證財務顧問師（RFC ）等執照之一；或２、參加由臺灣金融研訊院等國內外訓練機構辦理之外匯交易、衍生性外匯商品交易、風險管理課程，並取得該等機構核發之授課證書」等語，有該會99年03月10日金管銀控字第09960001040 號函在卷可參，被告元大銀行斗信分行業由行政院金融監督管理委員會核准得兼營信託業務，可辦理受託投資連動債業務，而被告乙○○亦取得信託業務專業測驗合格證明並領有服務證、參加投信投顧相關法規（含自律規範）專業科目測驗成績合格並曾參加財團法人臺灣金融研訓院舉辦之連結式衍生性金融商品研習班，有各該證明文件附卷可憑（見本院卷第159 頁至第
162 頁），被告乙○○亦具備推介連動債之理財業務人員資格，原告主張被告二人之資格有所不符，不得辦理相關信託投資業務，竟仍推介並受原告委託代為投資系爭連動債，違反其應盡之注意義務云云，要非可取。
３、原告又主張被告二人隱瞞系爭連動債不得在我國銷售或提供，僅可在符合臺灣證券法令有關跨國交易規定之情況下，提供及銷售給居住於臺灣以外的中華民國投資人，及刻意忽略風險預告書所示投資人年齡加上投資產品約定到期最長年限若大於或等於70時，得予以婉拒及告知操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率等警告，未盡其善良管理人之義務，告知原告及阻止原告投資系爭連動債，反誤導原告勾選已充分瞭解系爭連動債為保本商品，並將全部退休金投資系爭連動債云云。然系爭風險預告書第6 頁第1 段文字即載明「鑒於影響市場變動之因素甚多，導致利率、匯率或股價等商品波動幅度可能極高，投資人雖具有風險觀念之認知，本行仍建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率。」及其下第㈤欄中已就客戶年齡與金融商品年限之資訊予以揭露，原告並於該欄位中二度簽名，聲明：「本人欲透過貴行購買金融商品6 年期澳幣真利HIGH連動債6 Year AUDNote linked to a Hong Kong In dex ，並完全瞭解貴行理財人員就本金融商品向本人揭露之相關風險，且知悉並同意貴行基於保護投資人之立場針對投資人年齡加上投資產品約定到期最長年限若大於或等於70時，得予以婉拒之做法。但因本人已充分考量自身年齡與本產品天期之關係，並經專人說明充分了解本產品相關投資風險，..... 」，該欄位下並有客戶年齡66+ 本產品約定到期最長年限6=72等文字，被告元大銀行斗信分行或乙○○並無隱瞞該項警語或建議之舉，且原告之資產數額若干，做何投資組合，系爭連動債究竟占其投資組合比率之多寡等，係屬委託人之隱私，受託人不宜，通常亦不可能詢問委託人，並要求委託人據實答覆後，再為委託人評估其投資系爭連動債是否占其投資組合過高之比率，並依據其判斷命委託人投資與否，故上揭「本行仍建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率」一語，僅屬被告善意之提醒、建議，為原告評估其投資系爭連動債是否已占其投資組合中過高比率，或因此拒絕受託為原告投資系爭連動債，尚非被告法律上應盡之善良管理人義務。其次，就本件投資人即原告之年齡加上投資最長年限6 年已逾70，原告可考量是否投資系爭連動債，被告元大銀行斗信分行亦可婉拒原告投資此一連動債，原告在該項文字上一再簽名，要無可能對於該記載全然不閱讀，顯見被告二人已充分使原告了解此項資訊。且投資人之年齡加上投資最長期限已逾70，縱使投資人有投資意願，被告仍得予以婉拒，被告陳稱，原則上都不會拒絕，只要當事人確實知道風險，或是有明顯的知識程度較低、年記較大等情形，法律上並未課予被告此項義務，觀諸此項約定之文字意旨，及其目的顯在保護被告，以免被告因此承受不利益，至於投資人亦因此而享有附隨利益，惟此項約定既係被告「得」婉拒符合此項條件之投資人，並非一但符合此項條件之投資人，被告「應」一概予以婉拒，無從據此認定被告負有婉拒符合該條件投資人之法律上義務，更何況原告投資系爭連動債時年僅66歲，加計系爭連動債之約定到期最長年限僅72，並非超出70甚多，原告先前擔任中學體育教師，教育程度及智識程度均甚高，原告在此之前又曾投資相關金融商品，顯見其有判斷是否投資系爭連動債之充分能力，被告未予婉拒，亦難謂有何違反善良管理人義務之情形，原告主張被告未婉拒原告投資系爭連動債，違反其應盡之善良管理人義務，要難採取。
４、又系爭連動債之英文風險預告書雖有：「Tawain Selling Restrictions:The Notes may not be sold or offered in
the Repulic of China("R.O.C.")and may only be offere
d and sold to R.O.C. resident investors from outsideTaiwan in such manner as complies with Taiwan securi
ti es laws and regulations applicable to such crossborder activities.」等記載（見本院卷第15頁），而中文系爭風險預告書亦載明「中華民國：本債權不得在中華民國銷售及提供，但符合中華民國證券法規下，得由國外銷售及提供予中華民國投資人」等語，可見系爭連動債雖不得在我國銷售及提供，但在符合我國證券法規下，得由國外銷售及提供予我國投資人，並非完全不可提供及銷售，再由原告於97年03月20日簽署之「元大銀行特定金錢信託申購申請書」背面之「特定金錢信託投資國內外有價證券及其他投資標的特約條款及風險預告書」（外放於證物袋）所載：「本特約條款及風險預告書（以下稱本特約條款）係委託人以特定金錢信託方式指示貴行（以下稱受託人）以受託人名義運用投資國內外投資標的及其相關事宜…」等語可知，本件被告係基於該銀行與原告間信託契約關係，依委託人即原告之指示，為委託人即原告之利益，以受託人即被告之名義，向發行機構美國雷曼兄弟財務公司承購上揭連動債券，是認本件係以信託方式委託投資，而非在我國直接銷售或提供予原告，或以原告個人名義直接購買，且係由被告將原告信託之金錢，匯往國外即中華民國境外，以元大銀行名義購買系爭連動債，並存放於元大銀行在國外存託機構之保管帳戶。從而，本件並無原告所指違反系爭風險預告書所載，不得在臺灣地區銷售予我國人民之情形甚明，被告受託為原告購買系爭連動債，並未違反善良管理人義務，亦堪認定。
５、至於原告雖未於「元大銀行特定金錢信託申購申請書」之自行投資聲明欄內簽名及蓋章，但該欄內容所述「本人已充分了解所投資商品各項風險，亦已詳閱公開說明書、投資人須知、產品說明書，並了解本人之投資風險等級與商品風險等級的差異。基於個人投資需要，本人決定進行理財商品投資，並承諾將自行負責產品交易之一切風險」等語，僅在重申其已知悉系爭連動債之相關投資細節與風險，仍願意進行投資，且自行承受所有風險，故依上述自行投資聲明之內容，顯係表明原告願意自負風險，非可逕認原告於該欄位簽名即可認定被告曾告知系爭連動債之投資風險，如未簽名即是被告未告知系爭連動債之風險。蓋有關投資系爭連動債之風險告知事項，一再出現於原告提出之各項文件中，而原告在中文系爭風險預告書多次簽名確認已知投資系爭連動債之風險，如於系爭風險預告書之投資風險揭露說明欄內，原告曾於最低收益風險及流動性風險等項下簽名；客戶年齡與金融商品年限申購聲明書項下原告亦簽名確認；系爭風險預告書上所載「本人已充分瞭解本產品可能之潛在風險，係完全依本身之獨立判斷，決定與貴行進行本產品交易，並承諾自行負責產品交易之一切風險」、「本人充分瞭解本連動債為保本商品（不含中途贖回）亦確實瞭解本連動債商品在產品說明書及風險預告書（二）『投資風險揭露說明』所提示之各項主要風險及其它相關風險，特此聲明。」等與上開申購書所載自行投資聲明等內容相近之欄位內簽名，可見就投資系爭連動債之風險及系爭連動債之性質，原告已有充分了解，原告未於自行投資聲明欄內簽名，並不影響其已充分知悉投資系爭連動債之風險。
㈢、被告並無民法第184條第1項、第2項之侵權行為：
１、原告主張被告元大銀行斗信分行既受託為原告投資系爭連動債，而被告乙○○亦係被告元大銀行斗信銀行聘僱之理財專員，負責為原告推介系爭連動債，應遵守證券投資信託及顧問法第1 條、第8 條第1 項、第69條規範，其經理人、部門主管、業務人員並應依證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第2-1 條、第3 條、第4 條、第5 條、第6 條、第10條規定具備相關經驗及訓練，並應受境外基金管理辦法第
2 條、第5 條、第40條第1 項、第1 、2 、3 款、第50 條第1 項第1 、2 、3 、5 款等規定之適用，被告元大銀行斗信分行之經理及業務人員不合於上開規定，且依行政院金融監督管理委員會之函釋，特定金錢信託關係購買連動債商品，應受證券管理法令之規範，被告並非證券商，不得經營證券金融事業，系爭連動債之銷售亦未經金管會核准或申報生效，因此被告亦有違反證券交易法第15條、第16條、第18條、第20條、第20條之1 、第22條等規定，被告違反上述保護他人之法律，而有侵害原告行為之情事云云。惟被告並未違反上開規定，因：
⑴、我國銀行係透過辦理特定金錢信託業務受託投資國外連動債
，國外連動債並非共同信託基金、證券投資信託基金或境外基金，銀行受託投資連動債並無向不特定人募集基金發行受益憑證之行為，而係依客戶指示投資於特定商品。信託業辦理特定金錢信託投資境外基金以外之國外有價證券，不得於國內有公開募集之行為，不得主動洽詢媒體公開宣導或刊登該特定商品之相關內容，或舉辦說明會、發布新聞稿；僅得對現有之特定金錢信託客戶主動推介或提供說明書。此業就銀行受託投資國外連動債與證券交易法所管理在國內募集發行有價證券進行區隔。爰銀行依規定受託投資國外連動債尚非屬證券交易法規定之有價證券。
⑵、元大銀行業經行政院金融監督管理委員會核准辦理金錢之信
託業務，且經中央銀行許可辦理外幣信託資金投資國外有價證券等相關業務，該行得受理客戶委託投資國外連動債。另行政院金融監督管理委員會業於93年07月09日核准該行包括斗信分行在內之39家分行兼營信託業務，被告元大銀行斗信分行得辦理受託投資連動債業務。
⑶、上述銀行辦理投資連動債之相關規範及被告元大銀行斗信分
行確實得受託辦理購買系爭連動債業務，業據金管會99年03月10日金管銀控字第09960001040 號函說明綦詳，故被告元大銀行斗信分行受託投資系爭連動債，並非屬證券交易法規定之有價證券，無庸適用證券交易法之相關規範，且被告元大銀行斗信分行已經行政院金融監督管理委員會核准辦理特定金錢信託投資國外有價證券之業務，被告元大銀行斗信分行或乙○○，亦未有在國內公開募集、發布新聞稿、舉辦說明會、公開宣導或刊登系爭連動債之資訊於媒體上，原告於投資系爭連動債之前，曾以特定金錢信託被告元大銀行斗信分行之方式投資國外有價證券，本即係被告元大銀行斗信分行之特定金錢信託客戶，被告二人主動向其推介或提供說明書，亦無違反相關規定。此外被告元大銀行斗信分行既經行政院金融監督管理委員會核准辦理受託投資國外有價證券之業務，即可推定被告元大銀行斗信分行及其從業人員已具備相關規範所定資格，原告亦未能舉證證明被告元大銀行斗信分行辦理本件受託投資系爭連動債之相關人員有何資格不符規定之情形，原告主張被告違反證券交易法、證券投資信託及顧問法等相關法規，難謂可採。
⑷、按境外基金管理辦法第1 條規定：「本辦法依證券投資信託
及顧問法（以下簡稱本法）第16條第3 項及第4 項規定訂定。」，第2 條規定：「任何人非經行政院金融監督管理委員會（以下簡稱本會）核准或向本會申報生效後，不得在中華民國境內代理募集及銷售境外基金。」而證券投資信託及顧問法第16條第1 項所規定之「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」其所指之境外基金，依證券投資信託及顧問法第5 條第6 款規定，係指「於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」而言，故依證券投資信託及顧問法第16條第4 項所訂之「境外基金管理辦法」第
1 條及第2 條之規定觀之，該辦法係規範在我國境內代理募集及銷售境外基金之行為而言。而本件原告係以信託之方式，委託被告元大銀行斗信分行投資系爭連動債，並非屬被告元大銀行斗信分行自行募集基金之行為，且被告元大銀行斗信分行並非立於總代理人或銷售機構之地位，故顯然並無「境外基金管理辦法」之適用，原告援引上開境外基金管理辦法第40條第1 項第1 、2 、3 款及第5 條之規定，主張被告元大銀行斗信分行及乙○○違反該規定，而有民法第184 第
2 項所定之「違反保護他人之法律」，應依民法第184 條及第188 條之規定，對原告負連帶損害賠償之責任云云，其請求自屬無據。
２、原告又主張被告元大銀行斗信分行及乙○○並未依信託契約為其投資系爭連動債，顯係詐騙其財物，亦有侵害其權利之行為云云。然被告元大銀行斗信分行已提出向雷曼兄弟財務公司購買系爭連動債之電子郵件及匯款資料（見本院卷第12
9 頁至第132 頁、第182 頁至第191 頁），已足證被告元大銀行斗信分行收取原告信託之金錢後，確實為原告投資於購買系爭連動債，被告並無詐騙原告金錢之行為。
３、原告復主張被告應於向原告推介系爭連動債前，先在內部預作風險評估，決定是否可介紹客戶投資，是否有保本、利潤情況如何，受託期間並應對系爭連動債損益情形，向投資人說明或報告是否進行回贖，被告至今未能提出內部風險評估資料，未盡其善良管理人責任，顯然違反上開保護他人之法律規定云云。就系爭連動債是否推介予被告之客戶，被告已提出其內部簽核之程序資料，雖無詳細內容，但仍可見被告已進行內部會議討論，且系爭連動債是否保本、利潤如何，於系爭風險預告書及系爭廣告單上已載明清楚，並無任何不明瞭之處，系爭廣告單所載有關系爭連動債之獲利或風險情形，亦係源於中、英文風險預告書之內容，核其二者相符，並無原告所指系爭廣告單誇大系爭連動債之獲利，更甚於雷曼兄弟所保證給予利潤之承諾，已如前述。縱認被告並未於推介給投資客戶前，預做系爭連動債之風險評估，惟本件原告投資之系爭連動債於目前停止回贖，係因雷曼兄弟公司向美國法院聲請破產之故，而非原告於系爭連動債到期回贖時，無法獲得立約時所保證取得之利潤，何況本件並無證據顯示被告於推介系爭連動債予原告時，明知系爭連動債之發行、保證機構美國雷曼兄弟財務公司、雷曼兄弟控股公司當時已發生信用危機，而刻意隱瞞。再者，中央銀行外匯局94年09月19日臺央外伍字第0940041635號函釋（見本院卷第200頁）第三點說明，金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務所投資之外國有價證券之信用評等及不得投資之國外有價證券標的，準用行政院金融監督管理委員會公告之「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類與範圍」之相關規定辦理，而行政院金融監督管理委員會於95年09月04日金管證四字第0950004393號函公告修正之「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類與範圍」第
2 點規定「證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券（境外基金除外），其範圍以下列各款為限：（一）於外國證券集中市場及店頭市場交易之股票、指數股票型基金（EFT ，Exchang Traded Fund ）或存託憑證（DepositaryRece-ipts ）。（二）符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：1.經Standard&Poor's Corporation 評定，債務發行評等達BBB 級（含）以上。2.經Moody's Investors Service 評定，債務發行評等達BAA2級（含）以上。3.經Fitch Ratings Ltd.評定，債務發行評等達BB
B 級（含）以上。」原告於97年03月20日投資系爭連動債當時，依系爭連動債之中英文風險預告書上均記載，系爭連動債之條件保證機構雷曼兄弟控股公司之信用評等為Moody'sA1 / S&P A+/Fitch AA- ，符合當時行政院金融監督管理委員會上揭可投資國外有價證券信用評等規定，縱使依行政院金融監督管理委員會於98年06月17日發布之機管銀票字第09840004570 號函及98年08月21日發布之金管銀票字第09840006290 號函釋（見本院卷第193 頁至第199 頁），必須達Fi
tch.Inc. A-/Moody's Investor Services,Inc.A3/Standar
d &Poor' s Rating Services A- 等評定等級，較先前規定更為嚴格，系爭連動債之發行條件保證機構雷曼兄弟控股公司之經此三家公司之評等等級，亦符合行政院金融監督管理委員會98年間規定可投資國外有價證券信用評等之規定，被告僅係受託為原告向發行機構申購系爭連動債，並未參與系爭連動債之經營，或雷曼兄弟財務公司或控股公司之投資決策或營運，被告無從知悉雷曼兄弟財務公司或雷曼兄弟控股公司之營運或財務狀況，難認被告於97年03月20日時，已可預知雷曼兄弟財務公司或雷曼兄弟控股公司已發生信用危機，或於97年09月15日會因財務危機向美國法院聲請破產保護，原告復未舉證證明被告於締約當時已知悉或可預知雷曼兄弟公司將於數月後發生信用危機，此可由原告提出其與被告乙○○間之錄音譯文顯示，被告乙○○向原告推介系爭連動債當時，曾表示雷曼兄弟公司已經營百餘年，其認為該公司應不會倒閉，故被告辯稱當時國際的信用評比機構對於雷曼兄弟的信用風險評價很高，被告也不知道事後會發生倒閉的情況，所以倒閉並不是被告可預見的尚非無據。此外，系爭連動債屬到期保本，亦即於約定回贖期限屆至時回贖，則雷曼兄弟財務公司及雷曼兄弟控股公司保證給予投資人153%~1
62 %之金額，茍在期限前贖回必須以贖回當時之實際成交價格贖回，可能導致信託本金之損失，且系爭連動債之淨值為何，被告每月雖寄送書面通知予原告，但是否贖回仍須原告自行判斷決定，被告當不可能建議原告是否贖回，否則倘因期前贖回而未能自發行機構或發行條件保證機構取回全部本金，且嗣後系爭連動債之淨值回升，較原告贖回時為高，投資人豈非又可主張被告建議贖回一事違反善良管理人之義務，必須賠償其損失，且被告應盡之善良管理人義務，僅在於為原告妥適處理申購或保管系爭連動債事宜，當不包括為投資人判斷是否贖回並做贖回之建議，原告主張被告未於受託期間建議原告是否贖回系爭連動債，亦侵害原告之權利云云，要難採取。
㈣、綜上所述，原告主張被告違反消費者保護法第22條、消費者保護法施行細則第23條、信託法第22條、第23條規定，及依民法第184 條規定對原告有侵權行為之情事，請求被告應依上開法律規定負連帶損害賠償責任，給付原告1,400,000 元及自98年08月07日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬無據，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
民事第二庭 法 官 李秋瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並附繕本。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
書記官 蘇紋泙