臺灣雲林地方法院民事判決 98年度訴字第315號原 告 黃江郎訴訟代理人 張蓁騏律師
林松虎律師被 告 陳錆河訴訟代理人 簡維弘律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國100年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。原告於起訴狀請求判決被告應給付原告新台幣（下同）440 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於民國99年5 月12日本院審理中，就上開金額改請求為420 萬元，乃屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。
二、原告主張：㈠兩造於91年7 月2 日就被告所有坐落雲林縣○○鎮○○○段
139-39、139-66、139-101 、139-102 地號土地簽訂買賣契約（下稱系爭兩造買賣契約），原告並因而交付定金及第01期買賣價金共計420 萬元，然因故無法辦理移轉登記與原告，兩造及訴外人賴彥德、廖碧雲遂於95年3 月28日簽訂協議書（下稱新協議書），依該協議書約定，被告及訴外人賴彥德、廖碧雲均為坐落同地段139-68、139-123 地號土地，應有部分各6 分之5 ，及同地段139-104 地號土地之出賣人，而原告就該3 筆土地之買賣，業已給付價金1,500 萬元，雖該3 筆土地已依約移轉登記予原告所指定之名義人，然以該
3 筆土地向虎尾鎮農會貸款所設定之抵押權登記尚未塗銷，則依民法第349 、353 條規定，及新協議書第5 條約定，被告及訴外人賴彥德、廖碧雲自負有塗銷該3 筆土地抵押權設定登記之義務。至被告在新協議書之立協議書人（原賣方）之簽名處自行加填「①土地改良，②農會貸款除外（不包括）」等語，原告並未同意，且非屬新協議書約定條款之內容，對原告不生效力。況被告既已依買賣合約收取價金，當然與其他出賣人一樣，須依法負出賣人應履行之義務。詎被告及訴外人賴彥德、廖碧雲卻未依新協議書第5 條之約定履行，原告乃於95年6 月13日發函催告其等限期履行，該函並於翌日送達，豈知其等仍未於期限內清償虎尾鎮農會債務，並塗銷該3 筆土地之抵押權登記，則原告以此函解除協議書之意思表示，於法自屬有效。雖嗣原告再與訴外人賴彥德、廖碧雲成立本院96年度移調字第4 號調解，然被告既非調解當事人，自不生調解之效力，兩造之權義關係即恢復至以95年
6 月13日函解除契約之狀態。依新協議書觀之，被告與訴外人賴彥德、廖碧雲均應對原告同負出賣人之義務，雖新協議書未明示其等應負連帶責任，亦屬不真正連帶債務，茲因該
3 筆土地業因虎尾鎮農會實行抵押權而遭拍定，則原告與訴外人賴彥德、廖碧雲於96年3 月1 日所成立之調解，已屬給付不能。是被告因原告解除新協議書，依民法第259 條第 2款規定應返還其所受領價金之義務，自屬存在，且所收取42
0 萬元價金，亦屬無法律上原因，原告自得依民法第179 條規定請求返還。至被告雖置辯依民法第259 條規定，原告應將該3 筆土地移轉返還予出賣人，惟該3 筆土地係因被告等人未清償借款，經虎尾鎮農會聲請拍賣而遭拍定，致原告無法再登記返還予出賣人，乃屬不可歸責於原告，則依民法第
225 條第1 項規定，原告免此給付義務等語。並聲明：⒈被告應給付原告420 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈新協議書末頁被告簽所載「①土地改良，②農會貸款除外（
不包括）」等語，為被告於簽名時自行填載之文字，業據證人蔡文偉、黃富毅到庭證述綦詳，足認「農會貸款除外（不包括）」等語，顯係被告片面之意思，而非原告之意思至明。又被告在新協議書上填載「農會貸款除外（不包括）」等語探其真意係在表示被告沒有利用到貸款或貸款的錢被告未拿到，而不願對農會之貸款負清償之責。然農會之貸款是由何人使用或由何人取得，與原告無涉，又該貸款應由出賣人之何人負責清償，仍屬被告與其他出賣人間之問題，原告無置喙之餘地，此由證人蔡文偉證稱：「原告也說這是他們內部的事」等語，即足證明。原告並未因被告之上開記載，而表示免除被告依新協議書約定所應負之「塗銷抵押權」之責任。故被告抗辯稱上開所載文字，屬兩造意思表示合致之約定一節，核與事實不符。
⒉被告自行填載之上開文字，非屬契約內容，係屬被告片面之
意思表示，且該文字之真意亦非在排除「賣方負責塗銷抵押權」之責。又原告從未對被告表示免除「賣方負責塗銷抵押權」之義務。則被告執其在新協議書簽名處自行填載之上開文字，表示被告清償農會貸款責任既經排除，則被告自無可歸責之事由，原告並無合法行使解除權之權限等語，顯係將被告所負清償農會貸款之責，與「負責塗銷抵押權」之責混為一談，並誤解原告解除契約之事由係賣方違反「負責塗銷抵押權」之義務。並非以被告是否須負責清償為由，解除新協議書之契約。是被告此部分之抗辯委不足採。
⒊依新協議書第2 條約定：「買方已登記所有權之土地，應依
原訂契約買賣價格付畢全部價款，不足額部分應予補足。（約九百萬買方付抵押銀行清償）」等語，可見新協議書僅係約定原告給付不足之土地價款之方法，係由買方向抵押銀行為給付以清償貸款。然當時賣方對虎尾農會尚未清償之貸款超過尚應補足之地價款。而原告並非借款人，因此僅能配合借款人前往虎尾鎮農會為付款。此由本院96年度移調字第04號調解筆錄之內容即明。而新協議書之出賣人均無人前往虎尾鎮農會還款，業據證人蔣清彬、林景堂證述在卷。至被告主張原告拒配合清償農會貸款一節，核與事實不符，原告否認。被告依法自應負舉證之責。然被告自始未舉證以實其說，自不足採信。因此，被告抗辯訴外人廖碧雲未能完成清償貸款之給付，係可歸責於原告，而非可歸責於被告，自無庸負遲延之責等語，自屬無據，委不足取。
⒋本件新協議書約定之買賣標的物，業經抵押權人實行抵押權
，並經法院強制執行拍賣，以致賣方已陷於給付不能，為不爭之事實，是縱認被告抗辯稱賣方之給付不能係不可歸責於被告之事由所致，則被告所收取由原告給付之土地價款，依最高法院19年上字第1022號判例意旨，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還。
三、被告則以：㈠原告雖於95年6 月13日以存證信函向被告為解除新協議書之
意思表示，惟系爭協議清償農會貸款，是否應由原告先行向農會清償900 餘萬元，本屬有所爭議，然按新協議書最末頁，被告於簽署時即於其上載明：「①土地改良②農會貸款除外（不包括）」，即明白表達被告就系爭清償農會貸款義務不負履行責任，原告於簽署時未異議，且於最後見證人簽名之際，亦未曾表示新協議書所載「農會貸款責任陳錆河除外」不生效力，是上開陳錆河除外約定，當屬兩造意思表示合致之約定。故清償農會貸款應屬可歸責於何者之爭議，依該文字之約定，至少非屬可歸責於被告之事由，原告並無合法行使解除權之權限。
㈡原告復主張上揭除外約定係各人簽名時所加註，根本未經其
同意；該協該書為草約，尚難發生拘束原告之效力等語。惟據證人黃富毅證稱：「陳錆河寫土地改良等不包括，因為他沒有用到貸款，所以他才會在上面註記，當場原告也沒有表示意見。」、「就依這份原稿協議書來繕打。」等語，可知新協議書為兩造包括關係人意思表示合致之內容，參與人均簽名於上，業已發生契約之拘束力；且就新協議書上陳錆河除外約定，原告於契約成立之始末，均未曾表示反對之意見。何況，苟原告認該除外約定不應有訂入契約之效力，其理當否認新協議議書效力，自當顯現雙方意思表示未合致、協議未生效力，然由上開存證信函所述，原告從未表示該協議雙方意思表示未合致之處，反而依其主張係確信新協議書成立生效，惟其將行予以解除，是探求原告之真意，就除外約定，雙方於訂約時並無異議而達成合意。雖新協議書於最末署名時有先後順序，然而被告載明貸款清償責任排除之文字，為原告於締約過程明確知悉，本件既係以書面載明契約內容，於完成締約過程（見證人署名經當事人檢視），即應以書面最後記載之文字為準，認為達成意思表示一致，而有拘束當事人之效力，且本院98年度訴字第448 號判決亦認定新協議書加註部分之記載，具有拘束當事人效力，因此被告並不負清償貸款責任甚明。是原告所辯要與事實有違，顯不足採信。則本件未履行新協議書清償農會貸款之責任，非屬可歸責於被告之事由，原告欠缺合法解除權。
㈢依新協議書第3 、5 條約定係獨立存在，並無約定相互關聯
，且其中僅塗銷農會抵押權有約定期限，其餘則無履行期限，是依新協議書內容，並未約定有先履行「土地合併分割義務」，完成登記後，再行清償農會貸款「塗銷農會抵押權」之情。且據證人黃富毅證述：「於協議書訂立當時，雙方並未談及須接連道路之土地合併完成，原告再行清償900 萬元。」、「總幹事並沒有跟雙方當事人說要先達成土地合併後再還農會貸款，農會的目的只是要取得清償而已。」等語，足證於新協議書訂立時，相關當事人並未議定須先合併（第
3 條），或先回復原狀（第4 條），再行清償農會貸款抵押權（第5 條），且衡諸事理，農會總幹事所關切者僅係農會貸款可否獲償，至於當事人間土地利用狀態，有無通行道路、回後原狀等均與其無涉，更無可能提出待土地合併後再行向農會償還貸款，此對農會獲償不利之條款，是證人黃富毅之證述方符情理，而堪採信。何況，依原告所寄發存證信函，僅表明被告等賣方違約之事由，係不履行向農會償還貸款之義務，然於該時，系爭土地未能依新協議書約定合併分割，倘雙方確有約定先完成合併再行清償農會貸款之情，原告豈會發函催告被告應履行清償農會貸款之理？是新協議書第
3 、5 條為各自獨立之條款，其履行不存在條件關係，且各條款係獨立存在，不影響相互間效力，更不因第3 條土地合併效力存廢而影響全部協議之契約效力。
㈣有關雙方簽訂新協議書係預期系爭土地地目可變更，於將來
得進行合併之情，業經證人黃富毅證述綦明，是依新協議書第3 條約定合併土地，其中坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地雖屬河川地，惟協議當時，堤防已興建完成，比照北邊垃圾場土地變更之成例，依都市計劃法可變更為農業區，是於協議當時，相關當事人均有預見於將來土地地目變更後，始進行完成合併，並就此地目變更事宜曾請託立法委員、縣議員關切，亦有證人蔡文偉證述甚明，可見兩造就河川地須變更始進行合併之事實，於新協議書訂定時係有所預見，惟系爭139-67地號土地於98年年底方才公告進行變更。
㈤依新協議書約定應由原告先向虎尾鎮農會清償900 餘萬元後
，再由訴外人廖碧雲清償剩餘之借款，方得塗銷抵押權，縱原告爭執何人先行清償，惟依約定清償農會貸款塗銷抵押權之履行，非原告履行給付無從達成，即原告給付剩餘900 餘萬元為其協力義務，原告拒為此履行，致使訴外人廖碧雲未能完成給付，參照民法第230 條、最高法院86年度台上字第
580 號判決意旨，可知新議書清償農會貸款之履行，並不生可歸責於被告之遲延。
㈥兩造及訴外人廖碧雲、賴彥德訂定新協議書，約定土地買賣
契約標的、剩餘價金之履行、土地合併分割義務、土地改良回復原狀義務及塗銷農會抵押權等義務，係基於同一契約成立多數債務人間之關係，而原告與訴外人廖碧雲、賴彥德於96年3 月1 日成立本院96年度移調字第4 號調解，依該調解成立內容，被告及訴外人廖碧雲、賴彥德受領之前款充作03筆土地買賣價金，除此之外有剩餘900 餘萬元價金，及塗銷抵押權等之履行，即於96年3 月1 日成立調解，係以新協議書效力仍繼續存在為前提，新協議書並未生解除效力，未產生合法解除契約之效力，此為原告所不爭執之事實。原告對訴外人廖碧雲、賴彥德並未合法解除契約，則本諸解除權不可分原則之規定，即不可能單獨就被告產生解除契約效力，縱有解除契約之外觀，其亦不生解除契約之效力。
㈦倘認原告主張解除權為有理由，並得請求返還其前給付之價
金，則被告依民法第259 條、最高法院44年台上字第702 號判例意旨，提出同時履行抗辯，原告亦應返還其已受領之該
3 筆土地。至原告援引依民法第255 條第1 項規定主張其可免負回復原狀之義務等語，然該條規定乃在於契約義務之履行陷於給付不能時，不可歸責之債務人免繼續給付，或將給付轉為代償請求權，其與契約解除回復原狀無所干涉，並無適用之餘地。何況該條規定乃不當得利之特別規定，兩者同具衡平回復財產狀態之屬性，是於民法第259 條回復原狀規定之適用上，本不論有無可歸責狀態，原告強加援用並非妥適。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於91年7 月2 日訂定系爭兩造買賣契約，並約定買賣價
金每坪5,000 元，上開4 筆土地共計4,682 平方公尺（1,41
6.3 坪），總價共計7,081,500 元，原告並給付被告訂金20萬元，及第1 期款項400 萬元。
㈡原告與訴外人廖碧雲於91年7 月2 日就訴外人廖碧雲所有坐
落雲林縣○○鎮○○○段139-68（嗣再分割出同地段139-12
3 地號土地）、139-105 地號土地訂定買賣契約（下稱系爭原告與訴外人廖碧雲買賣契約），並約定買賣價金每坪5,00
0 元，上開2 筆土地共計19,397平方公尺（5,867.59坪），總價共計29,337,950元，原告並給付訴外人廖碧雲訂金40萬元，及第1 期款項500 萬元。訴外人廖碧雲於92年1 月27日將上開139-68、139-123 地號土地應有部分各6 分之5 以買賣為登記原因移轉與原告指定之第三人林進祺，雲林縣虎尾地政事務所並於92年03月25日辦理登記完畢。訴外人林進祺再於95年3 月8 日將上開139-68、139-123 地號土地應有部分各6 分之5 以買賣為登記原因移轉與訴外人張玉珍、吳怡苓、蔡美寶、李俊興，雲林縣虎尾地政事務所並於95年3 月24日辦理登記完畢。
㈢原告與訴外人賴彥德於91年7 月2 日就訴外人賴彥德所有坐
落雲林縣○○鎮○○○段139-67、139-103 、139-104 地號土地訂定買賣契約（下稱系爭原告與訴外人賴彥德買賣契約），並約定買賣價金每坪5,000 元，上開3 筆土地共計34,284平方公尺（10,370.91 坪），總價共計51,854,550元，原告並給付訴外人賴彥德訂金40萬元，及第1 期款項500 萬元。訴外人賴彥德於92年1 月27日將上開139-104 地號土地以買賣為登記原因移轉與原告指定之第三人林進祺，雲林縣虎尾地政事務所並於92年3 月28日辦理登記完畢。
㈣兩造及訴外人廖碧雲、賴彥德於95年3 月28日就系爭兩造、
原告與訴外人廖碧雲、原告與訴外人賴彥德買賣契約另簽訂新協議書，另行約定履行條件。
㈤新協議書已合意解除系爭兩造、原告與訴外人廖碧雲、原告與訴外人賴彥德買賣契約。
㈥兩造於新協議書約定將原給付與被告訂金20萬元及第1 期款項400 萬元轉充為留存之土地買賣標的價金。
㈦原告於95年6 月13日以存證信函通知被告及訴外人廖碧雲、
賴彥德於函到5 日內配合原告向雲林縣虎尾鎮農會提出清償並塗銷抵押權登記，逾期則解除新協議書之意思表示，渠等並於95年6 月14日收受該函。
㈧原告與訴外人廖碧雲、賴彥德於96年3 月1 日就本院96年度
移調字第4 號返還價金事件成立調解，調解成立內容第2、3、4 項約定：「聲請人（按為原告）與相對人廖碧雲於各當事人均提出辦理上開附圖所示土地合併分割所需一切文件之翌日起，同意向雲林縣虎尾鎮農會辦理坐落雲林縣○○鎮○○○段一三九之六八地號、同段一三九之一二三地號、同段一三九之一０四地號三筆土地（下稱上開土地）之抵押權債務部分清償，相對人廖碧雲同意聲請人將應付之土地價款尾款新台幣肆佰萬元給付雲林縣虎尾鎮農會。」「聲請人於第一項土地合併分割登記條件成就之翌日起，相對人廖碧雲同意聲請人將應付土地價款尾款新台幣伍佰貳拾壹萬壹仟零肆拾伍元給付雲林縣虎尾鎮農會，辦理上開土地之抵押權債務完全清償。」「聲請人於第三項條件成就之翌日起，同意辦理撤銷對相對人廖碧雲所有不動產所為之查封登記。」。
㈨上開139-104 地號因虎尾鎮農會實行抵押權，本院98年度司
執字第441 號於98年07月22日拍定與原告及訴外人張永成、王麗萍。
㈩上開139-68、139-123 因虎尾鎮農會實行抵押權，本院98年
度司執字第3971號於98年06月10日拍定與訴外人黃信介、蔡廖梅嬌。
95年度重訴字第63號、96年度移調字第4號卷宗。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告是否負有履行新協議書第5 條約定塗銷系爭139-68、13
9-123、139-104 地號土地抵押權之義務？㈡新協議書被告簽名處上所載：「①土地改良②農會貸款除外
（不包括）」是否具有契約效力？㈢原告是否負有履行新協議書約定清償農會貸款之協力義務？㈣原告解除新協議書是否合法？㈤本院96年度移調字第4 號返還價金事件成立之調解效力是否
及於被告？㈥苟認原告解除新協議書合法，被告同時履行之抗辯是否有理
由？
六、茲論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年度上字第917 號著有判例可資參照。再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第九十八條定有明文。如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要，最高法院80年度台上字第1541號判決意旨可資參照。
㈡原告主張被告負有履行新協議書第5 條約定塗銷系爭139-68
、139-123 、139-104 地號土地抵押權之義務等語，業據提出不動產買賣契約書、新協議書等為證，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，則揆之上開判例意旨可知，原告自應就上開有利於己之事實先負舉證責任。經查：
⒈原告主張被告負有履行新協議書第5 條約定塗銷系爭139-68
、139-123 、139-104 地號土地抵押權之義務等語，固據提出新協議書為證，雖該協議書上載：「立協議書人黃江郎（以下簡稱買方）陳錆河、賴彥德、廖碧雲等三人（以下簡稱賣方）就民國91年7 月2 日訂定不動產土地買賣契約乙事，經雙方協議就原契約內容改訂為後列條件：原訂買賣契約之土地，除已完成所有權移轉登記之土地（如後所列標示）外，未完成移轉登記之土地買賣契約解除。買方已登記所有權之土地應依原訂契約買賣價格付畢全部價款，不足額部份應予補足。（約九佰萬元買方付抵押銀行清償）．．登記予買方之土地向虎尾鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權。」等文，似係約定被告與賴彥德、廖碧雲共負清償系爭抵押債務，及塗銷抵押權義務，然綜觀上開兩造不爭執第㈠～㈩項事實之系爭土地買賣歷程，可知原告於91年7 月
2 日與被告及訴外人廖碧雲、賴彥德分別訂定系爭兩造買賣契約、系爭原告與訴外人廖碧雲買賣契約、系爭原告與訴外人賴彥德買賣契約後，繼於95年3 月28日再重訂新協議書之際，原告事先已明白被告與訴外人廖碧雲、賴彥德等人間係集資合作買賣土地，否則渠等不會因而約定將買賣標的移存至系爭139-68、139-123 、139-104 地號土地，並以原告前給付與被告及訴外人廖碧雲、賴彥德之訂金及第1 期買賣價金轉充為該3 筆土地買賣價金之理，惟其等嗣既另為協議，並合意解除買賣契約未履約之部分，則於斯時究否有如原告所稱被告就系爭139-68、139-123 、139-104 地號土地所擔保之抵押債務仍負清償之義務，即有可疑，原告僅持上開新協議書第5 條約定「賣方負責塗銷抵押權」一文，主張被告與訴外人廖碧雲、賴彥德共負清償系爭抵押債務，及塗銷抵押權義務，要嫌速斷。
⒉參之原告及訴外人賴彥德本於系爭原告與訴外人賴彥德買賣
契約而約定訴外人賴彥德將土地移轉過戶予原告指定之訴外人林進祺時，原告及訴外人賴彥德於92年1 月27日向雲林縣虎尾地政事務所將系爭139-104 地號土地以買賣為登記原因移轉與原告指定之第三人林進祺時，其提出虎尾地政事務所之土地‧建築改良物買賣所有權移轉契約書，關於申請登記以外之約定事項明白記載「他項權利情形：81、83年虎地普字第10890 、11083 號抵押權由承買人（即林進祺）承受【並刪除出賣人（即訴外人賴彥德）共同之註記】」。對照原告與訴外人廖碧雲間，另於92年1 月27日向該所將系爭139-
68、139-123 地號土地應有部分各6 分之5 以買賣為登記原因移轉與原告指定之第三人林進祺時，土地‧建築改良物買賣所有權移轉契約書之申請登記以外之約定事項則載明：「他項權利情形：81年虎地普字第10893 號抵押權由出賣人（即廖碧雲）承買人（即林進祺）共同承受」等情，有該所於本院95年度重訴字63號事件所提出之上開土地所有權移轉資料影本在卷可按，顯然原告於取得上開土地當時，對於各該土地上均設有抵押權知之甚詳，並就抵押權所擔保之債務應如何清償一事，對訴外人賴彥德、廖碧雲之義務，已作不同約定。則被告因未將其名下土地移轉與原告或指定第三人所有，及訴外人賴彥德因上述約定，均無庸負清償系爭抵押債務，及塗銷抵押權義務，其等2 人焉會再於簽訂新協議書之際，願與訴外人廖碧雲共同負清償系爭抵押債務，及塗銷抵押權義務之理？苟被告及訴外人賴彥德於簽訂新協議書之際，確有如原告所稱係與訴外人廖碧雲共同負此清償塗銷義務，渠等焉未於新協議書第5 條明白約定共同負此義務之文義？反係綜合新協議書第1 、5 條約定，應指負清償塗銷義務者乃為留存系爭139-68、139-123 、139-104 地號土地之原賣方而言，如此解釋，始才能符合上開登記以外之約定事項為何為此之約定。何況，稽之被告及訴外人賴彥德分別於新協議書之簽名處載明：「①土地改良、②農會貸款除外（不包括）」、「塗銷部分不負責」等文，參以兩造及訴外人賴彥德、廖碧雲關於系爭土地集資買賣與交付土地後發生採取砂石等情，益見被告及訴外人賴彥德對於已登記於原告一方名下之土地抵押權債務，自始即無與訴外人廖碧雲同負清償責任之意甚明，並為原告所同意，足資作為依新協議書第05條約定負清償虎尾鎮農會貸款責任之義務人僅為訴外人廖碧雲之佐證。
⒊原告雖屢主張新協議書之上開註記為被告及訴外人賴彥德所
擅自加註，並非兩造之合意，伊並無免除被告及訴外人賴彥德塗銷系爭買賣土地抵押權之義務等語，固據持證人黃富毅、蔡文偉之證詞為證，然查，證人蔡文偉、黃富毅雖分別到庭證稱：「上面所載農會貸款除外不包括，塗銷部分不負責，是被告及賴彥德自己寫的，因為他們表示貸款錢並不是他們拿的，所以塗銷與他們無關，但原告有無同意此事，我並不清楚，他們當時的約定，是大家看完．．他們對這部分沒有刻意說，原告也說這是他們內部分的事。」、「陳錆河寫土地改良等不包括，因為他沒有利用到貸款，所以他才會在上面註記，當場原告也沒有表示意見。」等語，惟原告前於新協議書簽署時既容任被告及訴外人賴彥德為上開註記而未有異議，且於見證人簽名之際，亦未曾爭執其等所為註記之效力，原告復未就協議雙方對上開註記有何爭執乙節為何說明或主張，逕以該註記非兩造合意故不生效力等語資為抗辯，已難認有據。何況，原告亦自承於95年3 月28日簽訂協議書後，因出賣人即被告及訴外人廖碧雲、賴彥德等人迄未依協議內容辦理，曾以前揭存證信函催告其等履行協議，並表示逾期以信函為解除協議之意思表示，原告上開所為，尤適足為其自承上開協議書屬兩造之合意並有效成立之佐證。因之，依原告於新協議書簽訂後之作為，及未能提出積極事證以實其說，則原告就被告於簽名欄所為註記部分不生合意效力乙節，自應承擔無法舉證之不利益。是原告上開主張尚乏所據，自不足採信。
⒋再佐以嗣原告以被告及訴外人賴彥德、廖碧雲未依新協議書
約定履行，而對其等起訴請求返還價金（本院95年度重訴字第63號），依其事實理由係以系爭兩造買賣契約、系爭原告與訴外人廖碧雲買賣契約、系爭原告與訴外人賴彥德買賣契約、新協議書未獲履行為據，原告並聲明被告應給付已受領買賣價金2 倍即840 萬元與利息，訴訟過程中，兩造及訴外人賴彥德、廖碧雲同意移付調解，原告始撤回對被告之起訴，僅與訴外人賴彥德、廖碧雲成立本院96年度移調字第4 號調解，依法雖該調解成立之效力並不及於被告，惟綜合探究訴訟調解過程、調解成立內容，苟如原告所稱依新協議書第
5 條約定，被告及訴外人賴彥德、廖碧雲就系爭139-68、13
9 -123、139-104 地號土地所擔保之抵押債務需負共同清償之義務乙情為真，原告焉未於上開調解成立內容中加列被告應共同負清償系爭抵押債務之義務，反卻僅於調解筆錄第01、2 、3 項分別詳列原告與訴外人賴彥德、廖碧雲之合併分割約定，及原告以價金尾款與訴外人廖碧雲同負清償抵押債務約定，益見兩造業於訂定新協議書時已合意排除被告清償系爭抵押債務之義務，原告始會於成立上開調解前主動撤回被告部分，而不使被告受調解內容同負清償系爭抵押債務之責至明。原告猶一再主張被告及訴外人賴彥德、廖碧雲就系爭139-68、139-123 、139-104 地號土地所擔保之抵押債務需負共同清償之義務等語，自屬無據，委不足取。
⒌此外，原告迄仍無法舉證證明被告及訴外人賴彥德、廖碧雲
就系爭139-68、139 -123、139-104 地號土地所擔保之抵押債務需負共同清償之義務等情，揆之首開說明可知，要難認原告主張被告應共同負清償系爭抵押債務之義務為真實。
㈢兩造次有爭議者，乃依新協議書約定，原告是否負有清償農
會貸款之協力義務？原告雖否認其負有履行新協議書約定清償農會貸款之協力義務等語，惟綜合新協議書第2 、5 條約定：「買方已登記所有權之土地應依原訂契約買賣價格付畢全部價款，不足額部分應予補足。（約九佰萬元買方付抵押銀行清償）。」、「登記予買方之土地向虎尾鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權。（原則二個月，書件齊備後起算）。」等文，復參之證人蔡文偉、黃富毅到庭證稱：「協議時就有約定共同向農會清償貸款。」、「當時有約定原告在付的同時要約賣方到農會做清償動作。」等語，足見依上開新協議書之約定，原告以價金尾款與訴外人廖碧雲同負清償抵押債務，何況，佐之上開調解筆錄第2 、3 項約定，益見原告負有清償農會貸款之協力義務甚明，原告空言否認，洵無足取。
㈣又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第二百五十四條所明定。是以，當事人間若無特別之約定，契約當事人之一方欲解除契約者，必他方當事人有履行遲延之情形，且經定相當期限催告其履行而不履行時，始得解除其契約；如他方當事人無履行遲延情形，縱定相當期限催告其履行，亦不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地，最高法院95年度台上字第1075號判決意旨可資參照。再依民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。有關依新協議書第5 條約定負清償虎尾鎮農會貸款責任之義務人僅為訴外人廖碧雲，被告並不負共同清償系爭抵押債務之義務乙情，業如前述，縱系爭139-68、139- 123、139-104 地號土地嗣因未清償系爭抵押債務並塗銷抵押權，致遭抵押債權人虎尾鎮農會實行抵押權而遭拍賣並拍定等情，然此乃不可歸責於被告，則原告據而主張依債務不履行之規定，行使契約解除權，請求被告給付回復原狀之款項，於法自屬無據，不應准許。又原告以被告未履行共同清償系爭抵押債務及塗銷登記之義務為由，而以95年6 月13日存證信函解除新協議書之意思表示，該函雖於同月14日送達於被告，然被告既不負共同清償系爭抵押債務之義務，揆之上開判決要旨，該存證信函自不生催告被告履行之效力，當無解除新協議書之餘地，是原告並未合法解除新協議書，而依新協議書約定，可知渠等約定將原給付與被告及訴外人廖碧雲、賴彥德之上開訂金及第1 期款項轉充為留存之土地買賣標的即系爭139-68、139-123 、139-104 地號土地價金，可見被告受領原告前所給付訂金20萬元及第1 期買賣價金
400 萬元，乃係基於上開約定而取得，揆之上開說明，被告受領此420 萬元價款非無法律上之正當原因，則原告謂為不當得利，請求返還此部分之訂金及第1 期買賣價金，要屬無據，亦不應准許。原告雖再持最高法院19年上字第1022號判例意旨，主張伊仍得依不當得利之法律關係請求被告返還前受領之價金等語，惟被告既不負清償系爭抵押債務及塗銷登記之義務，已如前述，兩造自無成立雙務契約可言，顯與最高法院19年上字第1022號判例意旨係指雙務契約之情況不同，原告自難比附援引，是原告此部分主張，尚乏所據，不應准許。至原告解除新協議書並不合法，已如上述，則本院自無庸再審酌被告同時履行之抗辯是否有理由，附此說明。
七、從而，原告依民法第349 條、第259 條第2 款，及民法第17
9 條規定，請求被告給付420 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，均應駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，當失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 官佳慧