臺灣雲林地方法院民事判決 98年度訴字第362號原 告即反訴被告 李順發
李宏源上二人共同訴訟代理人 曾錦源律師複 代理人 高景仁被 告即反訴原告 蔡進逵即惠閎土木包工業訴訟代理人 林再輝律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國100 年2 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬壹仟玖佰貳拾陸元由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾柒萬陸仟肆佰零捌元，及自民國九十八年十月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用（減縮部分除外）新臺幣肆萬陸仟伍佰玖拾元由反訴被告負擔百分之九十九，餘由反訴原告負擔。
反訴原告勝訴部分於反訴原告以新臺幣壹拾玖萬貳仟壹佰叁拾陸元為反訴被告供擔保後，得為假執行。但反訴被告如以新臺幣伍拾柒萬陸仟肆佰零捌元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度臺抗字第522 號裁定要旨參照）。本件原告係以兩造間訂有承攬契約，總價金為新臺幣（下同）1,290萬元，惟被告所施作之工程有諸多瑕疵，且實際興建之建物面積坪數不足，此外尚有諸多工程未完工，經原告估算後，應給付被告之工程款為8,087,430 元，然原告已給付被告10,825,000元，溢繳2,737,570 元，為此依據不當得利之法律關係請求被告返還上開金額。而反訴原告提起反訴，亦係基於同一承攬契約主張其已完成之系爭工程，加上追加變更之工程，減去未完成及有瑕疵之工程，再扣除原告已支付之工程款後，原告尚應給付其工程款581,908 元，爰依承攬契約之法律關係請求反訴被告給付上開金額。是以本訴部分與反訴部分之請求，均係本於同一個承攬事實所生，亦即當事人雙方所主張訴訟標的之法律關係及作為攻擊、防禦方法所主張之事項，係由同一事實所發生，應可認反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間有牽連關係，揆諸前開規定及說明，被告於本件本訴繫屬中提起反訴，於法相合，應予准許，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第262 條第1 項、第255 條第1項第3 款亦有規定。本件原告起訴時原請求被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段1466之1 地號基地之使用執照正本及「李順發」、「李宏源」印文之印章各一枚返還原告，嗣於民國（下同）98年9 月22日被告為本案言詞辯論前具狀撤回上開請求；另反訴原告起訴時原請求反訴被告給付其708,026 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於98年11月18日具狀變更請求之金額為1,084,171 元，繼於100 年2 月10日言詞辯論期日又減少請求之金額為581,908 元，核屬聲明之擴張、減縮，均與前開規定相符，均應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠、原告起訴主張：⒈被告於97年3 月30日承攬原告坐落雲林縣○○鎮○○段14
66之1 地號土地上之住宅興建工程（門牌號碼為雲林縣○○鎮○○路98、100 號，下稱系爭工程），含四樓屋頂樓梯間後側增建整列，合計滴水坪為245.5 坪，總價1,290萬元，兩造並於98年7 月22日簽訂補充說明協議書，原告已陸續給付被告10,825,000元，惟系爭工程有諸多瑕疵，實際興建之建物面積僅190 多坪，且超越工程進度不當請領工程款，經原告催告仍拒絕改善，且被告已經停工二個多月，符合兩造所簽訂之工程拋棄書所定情事，依據原先預估之單價，加計合理管理費用，被告所施作之工程數量，應給付之工程款為8,087,430 元，爰依不當得利之法律關係，請求被告返還溢繳之工程款，並聲明：被告應給付原告2,737,570 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉鑑定報告附件5 明細表第1 、4 、5 、12、17、18、19項
之一樓樓梯改向、玻璃磚、黃花崗石、黑花崗石、抽水馬達、工地管理費、利潤、契約規定加值稅等，均非屬承攬契約範圍外之項目。該表第2 、6 、7 項之屋頂琉璃瓦片、花葉石、麵包馬賽克等，均係被告擅自追加之項目，未經原告同意，也未事先向原告報價，原告何來付款之義務？有關被告未完工部分，砌磚工資、屋後白鐵水切防水工程、鷹架工程、2 、3 樓之手扶梯、白鐵門6 組、子母鐵捲門2 組、太陽能集電設備等項目，亦屬承攬契約範圍內被告未完工之部分，但在鑑定內容中卻被漏列。另鑑定報告附件6 明細表第22項「廚具設備」2 式，其總價被鑑定為112,000 元，惟被告在96年12月19日第一次出具之工程內容及施工說明⑴文件中已明白記載每戶廚房人造石流理台7 萬元，故此項目應以14萬元計算。被告雖辯稱14萬元包括稅金、管理費及利潤在內，惟在總價承包之交易模式下，此說法根本不能成立。此外全屋牆面龜裂修補，亦屬房屋瑕疵須修護之部分，但鑑定內容中卻被漏列。
⒊據原告判斷，系爭工程可能存在兩個問題，一個是被告可
能低估了總價，另一個是材料漲價，皆造成被告預期利益縮水，不想繼續完工之真正原因。是否確有以上情形存在，可透過就被告已施作及未施作部分全部予以鑑定，如鑑定之總價明顯高於契約總價，即表示上開情形存在。反之，如契約總價低於鑑定總價時，已施作及未施作部分應用相同之折扣比例來計算，否則僅鑑定未施作部分，難保不會有一部分未以折扣計算，而另一部分卻算了過高之折扣，如此會造成失真現象發生。雙方固合意終止系爭契約，並約定就被告已施作部分實作實算，即應將上述之折扣因素考慮進來，絕對不允許被告將其錯誤低估總價或材料漲價之風險，藉實作實算之名，趁機轉嫁給原告。何況，所謂實作實算不正是要就已施作部分為計算嗎？以原來工程總價扣除未施作部分，才能還原已施作部分之合理價格嗎？將數學上之「加減法取代」用在複雜之社會事務上，保證不會出錯嗎？故請求囑託原鑑定機關就被告已施作部分進行補充鑑定。
⒋抽水馬達固仍在原告處所，惟該抽水馬達只是被告施工之
工具，如正常完工，原告亦無須將之留下繼續使用，故原告當然同意由被告取回，而所增列之費用自應全部扣除。⒌建築師公會收取134,000 元之鑑定費，本應就全部工程（
包括已完工、未完工二部分）進行鑑定，結果其鑑定報告附件4-4 （已完工部分）卻只記載兩造不同價額之主張，根本沒有建築師公會自己之鑑定價額，不但有虧職守，且於案情之釐清有所妨礙，應有再加強之必要。
⒍總價承攬之目的，是為了讓定作人能預測其所應負擔之工
程款為何，但為了增進交易成功之機會，承攬人往往會低報承攬總價，等到簽約後再運用追加工程款之方式，或是工程停擺，系爭工程即有此種情形。當此種情形發生時，兩造已無法繼續完成系爭工程，即需有合理之解決方法，所以要有已完工及未完工之比例來認定，否則承攬人取得其利潤後，卻把風險轉嫁給定作人來承擔，實在不合理，且違反社會交易常規及交易安全。
⒎原告主張被告已收取之工程款高於其施作之部分，係針對
已完工之部分，至於主張被告係因不敷成本才不願繼續完工，係針對未完工部分，兩者並無矛盾。
㈡、被告之答辯：⒈被告實際受領之工程款為10,825,000元，乃依系爭工程契
約書及補充說明協議書約定而取得，即依兩造間之工程承攬契約關係而受領，並非無法律上之原因。
⒉依系爭工程之使用執照內容所載，系爭工程之建築面積為
666.49平方公尺，即201.61坪（不含四樓增建）。而系爭工程採總價承攬，係以滴水坪為計價標準，應計算建築物尺寸至外緣線，而非建築執照或使用執照所採用之牆心線，合計一樓至四樓及四樓加建之滴水坪數應為245.5 坪，非如原告所述之190 多坪。
⒊被告對鑑定結果無意見，至於被告所列廚房設備2 組14萬
元，是包括稅金、管理費及利潤在內，鑑定報告列112,00
0 元只是成本而已。⒋兩造已經協議簡化爭點，依民事訴訟法第270 條之1 第3
項規定，就應受該爭點之拘束，而非鑑定後對己不利，才再次爭執。
⒌依據兩造所提出之存證信函顯示，本件是原告於98年8 月
5 日以台南開元路郵局之存證信函通知被告終止契約，被告於同年月6 日收到上開存證信函後才停工，並非被告主動停工。且之前協調時被告也表明會繼續施工，嗣因原告不給付工程款，被告才未繼續施工，並非如原告所述係因被告低估總承攬價金或物價上漲，被告才不願繼續未完成工程。
⒍變更追加之屋頂琉璃瓦片、花葉石及麵包馬賽克等，是在
原告不反對被告之建議，並經原告之建築師畫入竣工圖內，經雲林縣政府核准後，被告才施工的。
⒎有關原告指稱被告未完工部分，尚應包括砌磚工資、屋後
白鐵水切防水工程、鷹架工程、2 、3 樓之手扶梯、白鐵門6 組、子母鐵捲門2 組、太陽能集電設備等項目，有的已列入兩造所不爭執之未完工項目內，有的並非在雙方所約定之系爭工程內。
⒏原告主張全屋牆面都有龜裂應予修補部分，建築師鑑定時已經有扣款了。
⒐兩造雖約定終止承攬契約後，應就已完工部分予以結算，
但因施作之系爭工程項目繁多，已經無法區分那些工程是被告所施作，那些工程是原告再聘工施作，所以案件一再遲延，雙方才會協議整理爭點，同意以總承攬價金1,290萬元，加上被告民事答辯三暨反訴準備二狀所附之「李順發李宏源店鋪住宅新建工程結算明細暨物證資料與不爭執項目檢討表」（見本院卷一之一第112-116 頁，下稱系爭檢討表）所示之追加工程項目金額，減去系爭檢討表所示之未完成工程項目金額，再扣除瑕疵部分應支付之修復費用，作為兩造請求之判斷依據。兩造既已協議整理爭點，即應受該爭點之拘束，原來之約定已不得再主張。
⒑原告起訴時主張被告所收取之工程款已超出其所應收取之
金額，表示被告所收取之款項高於已施作之部分，但之後又主張被告是不敷成本才不願繼續施工，原告所述顯然前後矛盾。
⒒答辯之聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠、反訴原告起訴主張：⒈兩造於97年3 月30日簽訂系爭工程之承攬契約，內含工程
內容、施工說明及付款辦法，工程範圍含四樓屋頂樓梯間後側增建整列，滴水坪為245.5 坪，承包金額總價為1,29
0 元，反訴被告已陸續給付反訴原告10,825,000元無誤。反訴被告於施工期間多次至現場指示變更施工內容與位置，98年4 月20日更委託建築師製作二次變更圖。反訴被告原應於98年1 月24日給付反訴原告第7 期內牆粉刷壁磚完成款645,000 元，惟當日只給付300,000 元，餘款延至98年3 月2 日始給付。98年6 月10日反訴原告向反訴被告請領第8 期地坪地磚完成工程款645,000 元時，反訴被告卻蓄意推延不給付，98年7 月16日建築使用執照核發後，反訴被告又蓄意推延不給付第10期工程款645,000 元。反訴原告原以為反訴被告對使用執照領取後之後續工程與付款方式發生誤會，故再與反訴被告協調，兩造乃於98年7 月22日達成協議，並簽訂補充說明協議書，內含進度執行並更新付款辦法。詎反訴原告於98年7 月30日向反訴被告請領補充說明協議書第2 期工程款時，反訴被告卻不給付，且於98年7 月31日寄發台南開元路郵局第110 號存證信函給反訴原告，誣指反訴原告怠工，要求再協議，如未達成協議，其得終止合約等語。反訴原告收到上開存證信函後一方面仍努力於工地現場繼續施工，一方面與反訴被告協商，希望有所轉圜，不料反訴被告又於98年8 月5 日寄發台南開元路郵局第113 號存證信函，假藉反訴原告施工未完全、相關施作設備未依照工程習慣施作為由，不予發放工程款，並主張終止雙方合約，反訴原告則於98年8 月1日及98年8 月4 日分別以北港郵局第163 號、第164 號存證信函告知反訴被告，要求其依約給付補充說明協議書第
2 期工程款240,000 元，反訴被告皆置之不理，反訴原告不得已於98年8 月6 日依據補充說明協議書之約定，清理工地、解散工人、暫停工地施工，靜候反訴被告通知後續如何處理。
⒉經查，反訴原告於98年8 月6 日前已完成之系爭工程可分
為三部分，即契約範圍內施工部分、契約範圍內訂貨部分（已製作完成）及契約範圍外與變更追加施工部分。其中契約範圍內施工部分，合計已支付予材料商或施工者之款項、假設工程費用、工程管理費、利潤及加值稅等，總金額為11,136,316.6元。契約範圍內已訂貨部應付予廠商金額，加計工程管理費、利潤及加值稅等，合計為301,179.
8 元。契約範圍外與變更追加施工部分，總計已支付材料商或施工者之金額、代墊款、工程管理費、利潤及加值稅等，金額為318,379.9 元。總計上開三部分已完成項目，反訴被告應給付反訴原告之金額為11,755,876.3元。兩造於98年7 月22日簽立之補充說明協議書第肆項其他事項第九點明白約定：「乙方（指反訴原告）缺失非完工請款認定範圍，甲方（指反訴被告）不得藉以不給付工程款之藉口」，反訴被告竟違反此約定，拒絕給付工程款予反訴原告，並終止系爭工程之承攬契約，依民法第511 條但書之規定，反訴被告應賠償反訴原告損失。經核算，反訴原告尚未完成工程部分成本為1,277,451.8 元，得收取之工程管理費及利潤合計為153,294.2 元，為反訴原告所失利益，即反訴被告應賠償反訴原告之損失金額。綜上，反訴被告應給付反訴原告已完成項目總額11,755,876.3元及應賠償損失153,294.2 元，再扣除反訴被告已給付反訴原告之工程款10,825,000元，反訴被告尚積欠1,084,171 元。惟兩造既已協議整理爭點，並囑託臺灣省建築師公會鑑定，兩造即應受該爭點之拘束，故反訴原告不再主張所失利益部分，且同意按鑑定之結果，將請求之金額減縮為581,90
8 元。為此，依據承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付工程款，並聲明：反訴被告應給付反訴原告581,908 元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡、反訴被告之答辯：⒈反訴被告並無指示反訴原告變更施工內容與位置。
⒉反訴被告並非依據民法第511 條規定終止兩造承攬關係，
係因被告施工不完全，相關施作設備亦未依照工程慣例施工，有嚴重缺失，依照反訴原告於98年7 月22日所書立之工程承攬拋棄書所載內容，符合工程拋棄之條件，故反訴原告僅能就已完成施工部分之工程款進行結算，不能為其他部分之請求，除反訴原告所提出已施作部分工程之項目外，並無其他已施作定貨或變更追加之施工部分，反訴原告對於事實存有誤會。
⒊反訴之答辯聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被告即反訴原告於96年9 月26日曾向原告即反訴被告表示願以1,096 萬元承攬系爭工程，惟因原告即反訴被告未答應而未簽訂契約。嗣原告即反訴被告變更設計後，兩造乃於97年3 月30日簽訂承攬契約，總價金為1,290 萬元，工程內容及施工範圍詳如契約所示，包含四樓屋頂樓梯間後側增建整列，合計滴水坪為245.5 坪。
㈡、兩造於98年7 月22日簽訂補充說明協議書及工程承攬拋棄書。
㈢、兩造於98年8 月6 日終止承攬契約，原告即反訴被告共給付被告即反訴原告工程款10,825,000元。
㈣、系爭承攬契約被告即反訴原告已完成之工程、未完成之工程及追加施作之工程項目，詳如被告即反訴原告民事答辯三暨反訴準備二狀所附之系爭檢討表所示（見本院卷一之一第112-116 頁）。
㈤、兩造對被告即反訴原告已施作而有瑕疵之工程項目為：文星路100 號建物內一樓廁所管線不通、文星路98及100 號建物主臥室牆壁龜裂、文星路98號建物和室外陽台管線不通、文星路100 號建物三樓樓梯迴轉處上方電燈管路有漏水情形，均不爭執。
四、得心證之理由：本件兩造協議整理爭點為：本件究係被告即反訴原告應返還超額給付之工程款，或原告即反訴被告尚應給付工程款，其金額之計算，同意以系爭工程總承攬價金1,290 萬元，加上系爭檢討表所示之變更追加工程項目金額，減去系爭檢討表所示之未完成工程項目金額，再減去兩造不爭執之瑕疵部分所需之修復費用，藉由臺灣省建築師公會雲林辦事處之鑑定結果為判定標準。經查：
㈠、臺灣省建築師公會雲林辦事處鑑定結果，認為：系爭檢討表所列「契約範圍外與變更追加施工部分」之工程項目，未包含於兩造所約定總價1,290 萬元之承攬契約範圍內，經鑑定後所需金額共計為278,998 元；系爭檢討表所列「98/08/06被告未完成工程部分契約付款辦法第11-12 項工程範圍工程項目」之所需金額，經鑑定後共需1,682,078元；至於兩造所不爭執之房屋瑕疵現象均確實存在，經鑑定後所需修復費用共需90,012元，有該處99年12月6 日99臺建師雲字第99081 號函檢送之鑑定報告書附於卷外可稽。茲因被告即反訴原告同意取回抽水馬達，故上開變更追加工程之金額應扣除5,500 元，經計算後，原告即反訴被告尚應給付被告即反訴原告之工程款總計為11,401,408元（計算式：總承攬價金1,290 萬元＋變更追加工程（278,
998 －5,500 ）－未完成工程1,682,078 元－房屋瑕疵修復費90,012元＝11,401,408元），扣除原告即反訴被告已支付之工程款10,825,000元後，原告即反訴被告尚應給付被告即反訴原告576,408 元（計算式：11,401,408－10,825,000＝576,408 ）。
㈡、原告即反訴被告雖辯以：鑑定報告附件5 明細表第1 、4、5 、12、17、18、19項目之一樓樓梯改向、玻璃磚、黃花崗石、抽水馬達、工地管理費、利潤、契約規定加值稅等，均非屬承攬契約範圍外之項目；該表第2 、6 、7 項之屋頂琉璃瓦片、花葉石、麵包馬賽克等，均係被告即反訴原告擅自追加之項目，未經原告即反訴被告同意，也未事先報價；又被告即反訴原告未完工部分尚包括砌磚工資、屋後白鐵水切防水工程、鷹架工程、2 、3 樓之手扶梯、白鐵門6 組、子母鐵捲門2 組及太陽能集電設備等，但鑑定內容中卻被漏列；另鑑定報告附件6 明細表第22項「廚具設備」2 式，應以14萬元計算；此外全屋牆面龜裂修補，亦屬房屋瑕疵須修護之部分，但鑑定報告卻漏列等語。惟查：
⒈本件係原告即反訴被告請求囑託臺灣省建築師公會進行鑑
定（見本院卷一之一第49頁），自應認其相信臺灣省建築師公會具有相關之專業學識，能為公正之鑑定始為此請求，且被告即反訴原告亦同意由之鑑定，依禁反言原則，除該鑑定單位確有故為偏頗或計算錯誤之情形外，兩造自均應受其鑑定意見之拘束，始符事理及公允。而臺灣省建築師公會所屬雲林辦事處之鑑定報告既依其專業學識，並參酌雲林縣政府所檢送之建造執照申請書及相關之建築圖說完成鑑定，認為系爭檢討表所列之變更追加工程並未包含於兩造所約定總價1,290 萬元之承攬契約範圍內，原告即反訴被告復無證據證明該鑑定結果有何未依兩造工程契約認定之錯誤，自不容原告即反訴被告僅以建築師之鑑定結論不利於己，即認鑑定結果不可採。
⒉鑑定報告附件5 明細表第2 、6 、7 項之屋頂琉璃瓦片、
花葉石及麵包馬賽克等，被告即反訴原告確實有施作，業經本院會同兩造履勘現場查明屬實，有本院99年5 月3 日及99年6 月14日勘驗筆錄在卷可按（見本院卷一之二第27
6 、291 頁）。履勘時原告即反訴被告僅爭執上開項目應包括在系爭工程承攬契約範圍內，並未提及被告即反訴原告施作上開工程時，未經原告即反訴被告同意之事。且倘若原告即反訴被告不同意被告即反訴原告施作上開工程，原告即反訴被告理應於施工時予以阻止，為何仍由被告即反訴原告施作完成？更何況上開項目確已施作，且未包括在原承攬契約範圍內，已如前述，則被告即反訴原告請求原告即反訴被告給付該部分之工程款，亦屬有據。原告即反訴被告認為其無給付該部分工程款之義務，尚非有理。⒊按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點；當
事人就其主張之爭點，經依上開規定為協議者，應受其拘束；上開規定於行獨任審判之訴訟事件準用之，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項前段、第271 條之
1 分別定有明文。經查，本件被告即反訴原告未完成之工程項目詳如系爭檢討表「貳98/08/06被告未完成工程部分契約付款辦法第11-12 項工程範圍」所示（見本院卷一之一第116 頁），業經兩造於本院審理時協議為不爭執事項（見本院卷二第15頁背面），依照上開說明，兩造自應受其拘束，原告即反訴被告於鑑定後始爭執被告未完工部分，尚包括砌磚工資、屋後白鐵水切防水工程、鷹架工程、
2 、3 樓之手扶梯、白鐵門6 組、子母鐵捲門2 組及太陽能集電設備等項目，是否可採，已有可議。何況依鑑定報告附件6 之明細表顯示，砌磚工資、子母鐵捲門及太陽能集電設備等，已列入上開明細表第7 、8 、14、23項目內，至於其他項目倘係屬系爭工程承攬契約範圍內，且由原告即反訴被告於終止後委請其前共同複代理人鄭鈞華完成，鄭鈞華理應於雙方協議整理爭點時提出，惟其當時並未為上開主張，待鑑定完成後原告即反訴被告才翻異上開合意，原告即反訴被告此部分主張，自難採信。
⒋有關原告即反訴被告主張廚具設備2 組應以14萬元計算部
分：被告即反訴原告於96年12月19日第一次出具之工程內容及施工說明書⑴中固記載「每戶廚房人造石流理台為7萬元」等語，有原告即反訴被告所提出之順安吊車北港鎮住宅新建工程內容及施工說明⑴在卷可據。惟查，被告即反訴原告提出上開工程內容及施工說明表示欲承攬系爭工程時，未為原告即反訴被告所接受，兩造當時並未簽訂承攬契約，上開約定自無拘束被告即反訴原告之效力。又兩造既合意將被告即反訴原告未完成工程之金額，囑託臺灣省建築師公會雲林辦事處鑑定，在無證據證明建築師之計算或認定有錯誤之情形下，不論有利或不利於原告即反訴被告，均應全部適用，而非僅挑選不利於己之部分為爭執。且總價承攬之價格除包括成本外，尚應包括管理費、稅捐及利潤在內。如將鑑定報告所鑑定之廚具價格112,000元加上百分之8 工地管理費、百分之3.116 辦公室管理費、百分之4 利潤及百分之2.265 契約規定加值稅，所得金額為131,467 元【計算式：112,000 ＋112,000 ×（8%＋
3.116%＋4%＋2.265%）＝131,466.72，元以下四捨五入】，與被告即反訴原告所預估之金額亦相當。故原告即反訴被告以被告即反訴原告於系爭工程簽約前所提出之工程內容及施工說明，主張鑑定報告附件6 第22項之廚具設備2組應以14萬元計算，並非有理。
⒌另原告即反訴被告於98年10月13日民事準備㈠狀中陳述系
爭工程已施作有瑕疵之部分為：文星路100 號建物內一樓廁所管線不通、文星路98號建物內樓梯側邊油漆未施作完全、98號建物內天花板油漆未施作完全及窗框邊油漆未施作完全、文星路98及100 號建物主臥室牆壁龜裂、文星路98號建物和室外陽台管線不通，其中文星路98號建物內樓梯側邊、天花板及窗框邊油漆未施作完全部分已列入未完成工程項目內，不得再主張扣除，業經原告即反訴被告於本院99年9 月21日言詞辯論期日開庭時同意將該部分剔除（見本院卷一之一第80頁、卷二第16頁），嗣兩造於99年
6 月14日履勘現場時又發現文星路100 號建物三樓樓梯迴轉處上方電燈管路有漏水情形，經被告即反訴原告同意列入有瑕疵之部分（見本院卷一之二第291 頁、卷二第16頁），確認原告即反訴被告主張瑕疵部分為：文星路100 號建物內一樓廁所管線不通、文星路98及100 號建物主臥室牆壁龜裂、文星路98號建物和室外陽台管線不通及文星路
100 號建物三樓樓梯迴轉處上方電燈管路有漏水情形後，本院才會同兩造及陳李毅建築師於99年10月29日履勘現場，逐一檢視原告即反訴被告所指述之瑕疵部分，之後才委請建築師鑑定被告即反訴原告應負擔之修復費用金額，此有本院所製作之勘驗筆錄在卷可明（見本院卷第26-27 頁）。當時原告即反訴被告並未指出全屋牆面均有龜裂之瑕疵，履勘時亦未發現有上開情形，其嗣後空言所辯，自非可信。
㈢、原告即反訴被告雖另辯以：被告即反訴原告可能因低估承攬總價，或之後材料上漲，所以才不願繼續施作後續工程，為了避免被告即反訴原告將錯誤低估承攬總價或材料上漲之風險，藉實作實算之名，趁機轉嫁給原告即反訴被告承受，故有將已完成及未完成之工程均予以鑑定之必要。且依兩造所簽訂之工程承攬拋棄書約定，系爭承攬契約終止時，兩造應就已完成施工部分之工程款辦理結算，因此請求囑託原鑑定機關就被告即反訴原告已施作部分進行補充鑑定。惟查，工程承攬拋棄書上雖約定系爭工程終止後，兩造應就已完成施工部分之工程款進行結算（見本院卷一之一第17、18頁），且本件原告即反訴被告起訴時，及被告即反訴原告為答辯時，亦均針對已完成施工部分之工程款為辯論，但因究竟那些工程是被告即反訴原告所施作完成，那些是原告即反訴被告於終止後才委託鄭鈞華完成，又被告即反訴原告所完成之工程款數額為何，雙方各執一詞，莫衷一是，最後兩造才協議整理爭點如上（見本院卷一之二第247 頁、卷二第16頁）。而兩造既已協議整理爭點，則依民事訴訟法第270 條之1 第3 項前段及第271條之1 規定，兩造即應受該爭點之拘束，而不得再主張實作實算。從而，原告即反訴被告以此為由，主張應就被告即反訴原告已完成施工部分再進行補充鑑定，核無必要，為無理由。此外，原告即反訴被告陳稱被告即反訴原告可能因低估承攬總價，或之後材料上漲，才不願繼續施作後續工程等語，純係原告即反訴被告臆測之詞，自難據以推翻兩造之合意，而認有再囑託鑑定已完成施工部分工程款之必要。
㈣、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件反訴原告請求反訴被告給付其工程款，並未定有給付之期限，則反訴原告請求自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日即98年10月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息，並未逾上開規定之範圍，亦無不合，應予准許。
㈤、綜上所述，本訴原告依據不當得利之法律關係，請求本訴被告給付其2,737,570 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算，為無理由，應予駁回。反訴原告依據承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付其工程款576,408 元，及自98年10月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。反訴原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。反訴部分兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，本訴及反訴兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，與判決結果不生影響，不另論述，併此敘明。
七、兩造合意原告所支出之鑑定費用134,000 元，由本訴負擔十分之七，反訴負擔十分之三（見本院卷二第56頁背面）。是本訴所支出之訴訟費用為裁判費28,126元及鑑定費93,800元（134,000 ×7/10＝93,800），合計共121,926 元，應全由本訴原告負擔。反訴所支出之訴訟費用為裁判費6,390 元（減縮部分除外）及鑑定費40,200元（134,000 ×3/10＝40,200），合計共46,590元，應由反訴被告負擔百分之九十九，餘由反訴原告負擔。
八、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），如委任律師上訴，並應繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
書記官 蘇紋泙