臺灣雲林地方法院民事判決 98年度訴字第425號原 告 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 戊○○訴訟代理人 林重仁律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國99年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表一所示之土地，於民國八十六年四月八日以雲林縣斗六地政事務所斗地普字第五六一四號收件設定權利價值新台幣叁佰肆拾貳萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新台幣壹萬壹仟肆佰玖拾肆元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分:
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院著有42年台上字第1031號判例足資參照）。
二、本件原告起訴主張其所有如附表一、及原訴外人乙○○所有附表二所示之土地及建物，前為共同供擔保其與訴外人乙○○、甲○○為共同債務人向被告之借款，於民國（下同）86年4 月8 日以雲林縣斗六地政事務所斗地普字第5614號收件設定擔保金額新台幣（下同）412 萬元之抵押權予被告，然該抵押權所擔保之借款債權業經以訴外人乙○○所有如附表二之房地作價與被告清償完畢，被告應將上開抵押權登記予以塗銷，然被告竟未予以塗銷登記，並未經原告同意，逕自於88年8 月2 日變更上開抵押權登記為抵押標的物減為被告所有如附表一所示之土地、擔保金額減為342 萬元，於法未合，應予塗銷。惟為被告所否認，則上開抵押權所擔保之債權是否不存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故本件原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、兩造之主張：
一、原告起訴主張：
（一）原告前於86年4 月7 日與訴外人乙○○、甲○○共同向被告借款285 萬元（下稱系爭借款），並以原告所有如附表一所示之三筆土地及訴外人乙○○所有如附表二所示之二筆土地、一棟建物共同設定擔保金額412 萬元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），以供擔保系爭借款之清償。
（二）嗣於88年5 月間，經被告與共同借款人乙○○達成合意，將乙○○所有之如附表二所示土地、建物作價750 萬元售予被告，雙方並約定該價金之給付，以由被告代為清償該房地前向第一商業銀行斗六分行（下稱第一銀行）設定抵押擔保之借款4,441,455 元，剩餘之價金3,058,545 元（計算式為:7,500,000 -4,441,455=3,058,545 ），則抵銷系爭借款285 萬元之本金、利息及違約金等全部債務，且上開房地並經被告向主管之雲林縣斗六地政事務所以88年
6 月25日斗地普字第109930號收件，辦理所有權移轉登記予被告在案。
（三）則被告自須依土地登記規則第27條第8 款規定單獨申請塗銷原告所有如附表一所示三筆土地之抵押權設定登記。惟被告竟未予辦理塗銷，反而未經原告及訴外人乙○○、甲○○等三人之同意，私自偽刻原告等三人之印章，於88年
8 月2 日以雲林縣斗六地政事務所斗地普字第142380號收件，辦理變更系爭抵押權登記為擔保物減少為原告所有如附表一所示之三筆土地及擔保金額減為342 萬元。
（四）惟系爭抵押權所擔保之借款285 萬元及其利息、違約金等債權（設定擔保金額412 萬元），既與其對訴外人乙○○之上開房地買賣價金抵銷而消滅，原告自得請求確認該抵押權所擔保之債權不存在。且抵押權為從屬於主債權之附屬權利，於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時，隨之歸於消滅，原告對被告之主債務既經抵銷而全部消滅，則原告自得本於上開不動產所有權之作爭，依民法第
767 條規定，請求被告塗銷上開抵押權設定登記等語。
（五）對於被告答辯之陳述：
1、 被告是經營民間金錢貸放業者（俗稱地下錢莊），原告是
於86年4 月7 日透過友人介紹向其借款285 萬元，惟經被告計算後，令原告須書寫借款金額為342 萬元之借據，其計算方式為:{342 萬元- 利息51.3萬元[ 即342 萬元X5%（月息）X3個月]-介紹費5 萬元（以利息一成計算）- 抵押權設定規費4200元[ （412 萬元X0.01）+ 代書費2800元]=285 萬元} ，因此，原告當時所簽之借據其借款金額雖寫342 萬元，然被告以上開折扣之方法巧取利益，依民法第206 條不得巧取利益之強制規定，應為無效，故兩造之借款應為285 萬元。
2、 又原告因負擔不起上開高額之利息，以致自86年7 月7 日
起即無法支付利息予被告，被告遂於87年10月7 日與共同借款人即原告之訴訟代理人甲○○結算利息，自願將利率降至月息1%，經雙方會算後，原告須給付被告利息456,00
0 元〔即285 萬元X0.01X16個月（86年7 月7 日起至87年11月7 日止共16個月）〕，甲○○當時除給付現金6,000元外，另交付以訴外人余成武為發票人經甲○○背書、付款銀行均為第一商業銀行斗六分行、發票日分別為87年10月23日及同年11月30日、票面金額分別為23萬元及22萬元（共45萬元）之支票二紙予被告。惟該二張支票屆期不獲兌現，故經被告持向法院聲請對甲○○及余成武核發支付命令確定在案。
3、 原告確係向被告借得285 萬元，若被告仍堅持原告係向其
借款342 萬元，則請被告證明其確有交付原告上開款項之事實，因金錢借貸為要物行為，貸與人須證明金錢交付之事實，方能成立金錢借貸關係。
4、 當初被告要向訴外人乙○○購買如附表二所示之房地時，
乙○○曾向被告言明: 「房地你一定要的話，那就以750萬元賣給你，並且系爭借款就當作清償完畢。」等語，且當時訴外人不知道原告向被告借多少錢，但當初訴外人要賣上開房地時，有談到要賣一位許先生780 萬元，所以證人認為以該房地抵償銀行之抵押貸款及被告之系爭借款，應該足夠。
5、 惟被告向訴外人乙○○購買上開如附表二所示之房地時，
因其未把資料給原告等共同借款人，因此原告等人沒有辦法自己去辦理塗銷，且第一銀行的欠款也是被告去幫原告償還，所以原告沒有辦法自己去辦理系爭抵押權塗銷登記，但被告有答應要去塗銷系爭抵押權登記。惟嗣後被告辦理上開房地過戶時，並未將該抵押權一併塗銷，而是被告將該房地又賣給別人時，才去辦理系爭抵押權之變更登記。
6、 而原告當時因為生意失敗，欠人家很多錢，很多土地都被
債權人聲請拍賣，原告也因為躲債的關係，所以沒有去查被告是否有將系爭抵押權登記予以塗銷，直到被告於農曆96年底過快年時，透過證人丁○○連絡原告，再向原告討債時，原告才知道被告未將系爭抵押權塗銷，而係私自偽刻原告等共同借款人之印章，去辦理系爭抵押權變更登記，此可由共同借款人即原告之訴訟代理人甲○○之住所當時已變更，然該變更登記資料卻仍登載其變更前之住所可證等語。
（六）並聲明:如主文所示。
二、被告則以：
（一）原告主張實際借款金額為285 萬元，核與其借據上所書寫之金額342 萬元不符。且依一般社會常情，設定抵押權擔保之金額約高出實際借款金額二成，系爭抵押權設定擔保之金額為412 萬元，約為借款金額342 萬元之1.2 倍，核與上開社會常情相符。
（二）88年5 月間，係因乙○○所有如附表二所示之房地遭債權銀行聲請拍賣強制執行，乙○○為免受更大之損失，乃與被告達成買賣合意，約定總價款為：被告代其清償該不動產向第一銀行之抵押貸款本息4,441,455 元、雜支及執行費用，並抵銷系爭借款至88年5 月20日之利息、遲延利息、違約金（該筆借款原約定86年7 月7 日清償），及本金中之70萬元。因被告及乙○○間就上開房地之買賣價金，抵銷上開金額後，僅餘70萬元得用以抵銷系爭借款本金，因此系爭借款中尚餘本金272 萬元（342 萬-70 萬=272萬）未清償。
（三）又因該買賣如附表二所示之房地，已於88年6 月29日移轉登記予被告，且借款金額由342 萬元減為272 萬元，故被告與原告及共同借款人乙○○、甲○○等人，於是在88年
8 月初向斗六地政事務所變更系爭抵押權登記，將擔保物減少為原告所有如附表一所示之三筆土地、擔保金額則減為342 萬元，於法並無不合。
（四）且縱如原告所主張被告向訴外人乙○○購買上開房地之價款是750 萬元，然扣除代償銀行之貸款後僅餘3,058,545元。然依其所主張之借貸金額285 萬元，及兩造於87年10間結算之利息45萬元，合計為330 萬元，已超過上開價金清償銀行貸款後之餘額，顯不足抵償系爭借款於88年6 月間之本息。
（五）實則，於88年5 、6 月間，原告以乙○○所有如附表二所示房地之價金清償系爭債務多少錢。因為當初買賣該房地時，對於買賣金額並沒有詳談，而只是講到代償銀行的借款與相關費用，及系爭借款之利息、違約金及本金70萬元。且上開房地於88年，被告辦理所有權之移轉登記時，該土地之公告現值才103 萬2 千元，而向第一銀行之設定抵押擔保金額為600 萬元，所以系爭房地的價值，並非如原告所言達750 萬元。
（六）再者，依一般社會交易情形，債務人若有全部清償債務，應該由債務人去辦理塗銷抵押權登記，而不是由債權人即被告去辦理塗銷抵押權登記。如果被告當時有意占原告的便宜，被告就不需要去辦理抵押權變更登記，包括抵押物的範圍及抵押金額的變更登記等語置辯。
（七）並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造所不爭執及爭執之事項：
一、不爭執之事項:
（一）原告與訴訟代理人甲○○及訴外人乙○○等3 人，於86年
4 月7 日向被告共同借款，並設定系爭抵押權予被告作為擔保。
（二）被告於88年5 月間，向訴外人乙○○購買附表二之土地及建物，並約定由被告代償該房地向第一銀行之抵押貸款4,441,455 元作為部分價金之給付。
二、爭執事項：
（一）原告與共同借款人乙○○、甲○○等3 人，於86年4 月7日向被告共同借得之系爭借款金額，為原告所主張之285萬元? 抑或是被告所抗辯之342 萬元？
（二）被告於88年5 月間，向訴外人乙○○購買附表二之房地，價金是否為750 萬元? 該價金之給付，除由被告代償該不動產向第一銀行之抵押借款4,441,455 元及執行費用等雜支外，系爭借款之所有本息、違約金是否亦經抵銷完畢?抑或只抵銷系爭借款至88年5 月之利息、違約金、及本金70萬元（餘本金272萬元）?
（三）被告辦理系爭抵押權之變更登記是否取得原告等共同借款人之同意？
丁、得心證之理由:
一、原告主張其與訴外人乙○○、訴訟代理人甲○○等3 人，於86年4 月7 日向被告借款342 萬元，約定利率為月息5%，並以附表一、二之不動產設定共同擔保金額412 萬元之抵押權予被告，以供擔保。惟被告交付上開借款時，以預扣3 個月利息51.3萬元（即342 萬元X5% X3=513,000元）、利息一成計算之介紹費5 萬元、抵押權設定規費4,200 元、及代書費2,800 元，實際僅借得285 萬元（342 萬元-51.3 萬元-5萬元-4,200元-2,800元=285萬元）。而原告因負擔不起上開高額之利息，致自86年7 月7 日起即無法支付利息予被告，被告遂於87年10月7 日與共同債務人甲○○結算利息，自願將利率降為月息1%，經雙方會算後，原告須給付被告利息456,
000 元〔即285 萬元X0.01X16個月（86年7 月7 日起至87年11月7 日止共16個月）〕，甲○○當時除給付現金6,000 元外，另交付以訴外人余成武為發票人經甲○○背書、付款銀行為第一商業銀行斗六分行、發票日分別為87年10月23日及同年11月30日、票面金額分別為23萬元及22萬元（合計45萬元）之支票二紙予被告。惟該二張支票屆期不獲兌現，嗣經被告持向法院聲請對甲○○及余成武2 人核發支付命令確定等情。雖被告否認其實際僅交付原告285 萬元借款，及甲○○上開交付2 張利息支票之時間點，並主張該2 張支票係兩造於88年5 月，以訴外人乙○○所有附表二之房地買賣價款抵銷系爭借款本金70萬元（餘272 萬元）後，才結算之利息等語。然查:
（一）原告所提出之系爭借款借據其中借款金額，雖載為: 「新台幣參佰肆拾貳萬元整，即日收訖無訛。」等語（卷第10頁）。然原告所主張之預扣項目及金額計算方式等明確詳實，而被告未能提出其確實交付原告借款342 萬元之資金證明。且該借據借款利息，雖載為: 「依法定利率百分之五計算。」，然民法第203 條所規定之法定利率為「週年利率百分之五」，而上開借據上所載之利息，卻刻意未載為「週年利率」。而系爭借款之利息，依兩造所不爭執之計算方式（詳後述），至少達月息百分之一。可見上開借據所載之內容與兩造實際借款之事實不符，不足以單憑上開借據證明兩造借款之事實。
（二）且原告主張其因負擔不起系爭借款之利息，致自86年7 月
7 日起即無法支付利息予被告，被告遂於87年10月7 日與共同債務人即原告之訴訟代理人甲○○結算利息，自願將利率降為月息1%，經雙方會算後，原告須給付被告利息456,000 元〔即285 萬元X0.01X16個月（即86年7 月7 日起至87年11月7 日止）〕，甲○○當時除給付現金6,00 0元外，另交付以訴外人余成武為發票人經甲○○背書、付款銀行均為第一商業銀行斗六分行、發票日分別為87年10月23日及同年11月30日、票面金額為23萬元及22萬元（合計45萬元）之支票二紙予被告。惟該二張支票屆期不獲兌現，嗣經被告持向法院聲請對甲○○及余成武2 人核發支付命令確定在案等情，亦有原告提出被告所不爭執之本院87年度促字第11302 號及第11917 號支付命令2 紙在卷可證（卷第64及65頁）。
（三）被告雖抗辯上開支付利息之2 張支票，係兩造於88年5 月，以訴外人乙○○所有附表二之房地買賣價款抵銷系爭借款本金70萬元（餘272 萬元）後，才結算之利息云云。然本院上開支付命令係分別於87年11月26日及同年12月11日所核發，並分別命債務人余成武、甲○○給付債權人（被告）自87年11月13日及同年月30日起，均至清償日止之利息，有上開支付命令載明可按。該等支票不可能係於88年
5 月以後，才背書轉讓給被告，足以確認。且被告既抗辯上開房地買賣之價金抵銷系爭借款至88年5 月之利息、違約金及本金70萬元，則何以共同借款人甲○○又再交付該
2 紙支票予被告，以清償利息? 況且，被告亦無法說明該
2 張支票所支付之利息金額，是如何計算而來。因此，被告上開所辯，顯與事實不符，不足採信。
（四）綜上情節，原告主張其與乙○○、甲○○等3 人，於86年
4 月7 日向被告借款342 萬元，約定利率為月息5%，惟被告以預扣利息等巧取利益57萬元，實際僅交付借款285 萬元予原告等人。而原告自86年7 月7 日起即無法支付利息與被告，被告遂於87年10月7 日與共同債務人甲○○結算利息，自願將利率降為月息1%，經雙方會算後，原告須給付被告利息456,000 元，除經甲○○當場給付現金6,000元外，另交付上開面額合計45萬元之支票2 紙予被告，然該支票屆期不獲兌現，經被告持向法院聲請對甲○○及余成武2 人核發支付命令確定等情，足信屬實。
二、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。即消費借貸係要物契約，以貸與人交付並移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，始能成立。本件被告既僅交付285 萬元與原告等共同借款人，則僅在上開金額範圍內始成立消費借貸關係。因此，原告主張其與共同借款人乙○○、甲○○3 人於上開時間，與被告成立之消費借貸關係之借貸金額為285 萬元，足信為真實。
三、又原告主張被告於88年5 月間，與共同借款人乙○○合意，將乙○○所有如附表二之土地、建物作價750 萬元售予被告，雙方並約定價金之給付，以由被告代為清償該房地前向第一銀行設定抵押擔保之借款餘額4,441,455 元，剩餘之價金3,058,545 元，則抵銷系爭285 萬元借款之本金、利息及違約金等全部債務等情。雖被告對於其於上開時間購買乙○○上開房地，並約定代償以該房地前向第一銀行之抵押借款4,441,455 元作為一部價金之給付等情不爭執，然否認當時係以價金750 萬元購買該房地，及系爭借款之本息等已全部抵銷，並辯稱當時買賣價金未言明，但未達750 萬元，且僅抵銷系爭借款之本金70萬元及利息、違約金等語。然查:
（一）原告主張之上開情節，業經證人乙○○到庭證述屬實。而被告未能切確說明其與證人上開買賣房地之價金，及抵銷系爭借款之本息、違約金各多少? 核與一般不動產交易均有價金之約定，及詳細計算抵銷之項目、金額等常情不符。並與其誤為提出，其自行試算之抵償計算表（卷第115頁）載明「扣房價750 萬」等語不符，被告所辯之真實性，顯有可疑。
（二）且乙○○所有附表二之房地，於87年底至88年間，由債權人第一銀行向本院執行處聲請拍賣抵押物強制執行時，其鑑定價格合計達768 萬元，有本院87年度執字第6702號拍賣抵押物強制執行卷附鑑定資料在卷可參（卷第133 至13
5 頁），可見上開房地於被告向乙○○購買時之價值超過
750 萬元，被告辯稱該房地價值不足750 萬元云云，亦無足採。
（三）再者，被告於96年底農曆過年前透過證人丁○○找原告之訴訟代理人即系爭借款之共同借款人甲○○洽談時，被告亦談到其向乙○○購得之上開房地僅賣得700 萬元，要甲○○補貼70萬元等語，業經當時在場之證人丁○○結證明確。
（四）另參酌被告堅稱上開其於87年10月7 日，與甲○○會算系爭借款之利息時，由甲○○背書轉讓之2 紙合計45萬元之支票，為其於88年5 月購買乙○○上開房地後，因買賣價金不足抵扣系爭借款，才由甲○○交付該支票之不實主張等情，堪信原告主張系爭借款之本金、利息及違約金等債務，業經被告於購買上開乙○○所有之房地時，雙方約定全部抵銷屬實。
（五）至於被告所辯縱依原告主張被告係以750 萬元購買上開房地，然扣除代償銀行之抵押貸款後僅餘3,058,545 元，不足原告所主張之借貸金額285 萬元，及兩造於87年10間結算之利息45萬元，合計330 萬元乙節，雖足信屬實，然被告與訴外人乙○○購買上開房地時，既已約定該價金除代償上開銀行貸款後，剩餘部分抵銷系爭借款之本息、違約金等之全部債務，依私法自治、處分權之原則（有和解性質），自無不可，故不影響系爭借款之本息、違約金已因抵銷（和解）而消滅之效力。
四、另參酌被告於88年5 月購買乙○○所有之上開房地後，於同年6 月25日即辦理該不動產之所有權移轉登記，然並未同時辦理系爭抵押權之塗銷或變更登記，而係延至同年8 月2 日始以部分清償為由，而辦理變更系爭抵押權登記，有原告提出之土地登記簿謄本（卷第19至35頁、第38至39頁）及被告提出之土地（建物）登記申請書資料（卷第109 至115 頁）在卷可參，足信無誤。如被告於購買上開房地時，雙方即明確同意僅扣抵系爭借款至88年5 月之利息、違約金及本金70萬元，則抵銷之金額明確，被告逕可於辦理上開房地所有權移轉登記時，一同辦理變更抵押權登記，而不需再另擇日費時辦理。
五、且被告上開變更登記後之系爭抵押權，其登記共同擔保之金額為342 萬元，亦核與其所抗辯系爭借款經抵銷本金70萬元後尚餘本金272 萬元，及被告所自陳一般抵押權設定之擔保金額為債務額之1.2 倍之情節不符（272 萬元X1.2=3,264,000元）。況且，上開變更登記時即88年8 月2 日，其中共同債務人甲○○之住所已變更為「雲林縣斗六市○○里○○鄰○○路○○號（92年6 月1 日門牌整編為埤頭路3 號）」，惟上開變更登記文件上其住所欄卻仍載為「雲林縣斗六市○○里○○鄰○○路○○巷○○號」，與86年4 月8 日系爭抵押設定登記時無異，有系爭抵押權設定登記、變更登記及原告提出之戶籍謄本影本分別載明在卷（卷第13、39、149 頁）可資比對，足信原告主張被告係未經共同借款人之同意，私自以其原持有辦理系爭抵押權登記之共同借款人身分資料辦理系爭抵押權變更登記屬實，被告空言否認，核與上開事證不符，難以採信。
六、綜上情節，被告應係於88年5 月間，向共同借款人乙○○購買附表二之房地時，同意除代償該不動產向銀行之抵押貸款，並抵銷系爭借款之本息、違約金等全部債權後，才於嗣後反悔，再私自辦理系爭抵押權變更登記，應足認定。然被告對於原告及共同借款人之系爭借款債權（含利息、違約金），既因其同意全部抵銷而消滅，當不因其事後反悔而回復。
七、且抵押權為從屬於主債權之附屬權利，於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時，隨之歸於消滅。系爭抵押權所擔保之主債權既經抵銷（和解）而全部消滅，已如上述，則被告自有塗銷系爭抵押權之義務，否則，即係對於原告所有附表一之不動產之所有權為不法之侵害，原告自得本於該不動產所有權之作用，請求除去該抵押設定登記。
八、從而，原告請求確認被告就原告所有如附表一所示之三筆土地，於86年4 月8 日以雲林縣斗六地政事務所斗地普字第5614號收件設定權利價值342 萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並本於民法第767 條物上請求權之規定，請被告塗銷該抵押權登記，為有理由，應予准許。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
民事第二庭 法 官 黃一馨以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
書記官 曾玲玲