臺灣雲林地方法院民事判決 98年度訴字第504號原 告 丙 ○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師被 告 乙○○訴訟代理人 劉志卿 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠民國64年1 月間伊將與他人所共有坐落雲林縣○○鎮○○段
○○○ ○號（重劃後為福茂段211 地號）土地之應有部分1176分之200 ，與被告所有坐落同段227 －8 地號（重劃後為福茂段296 地號）土地中之130 坪面積互易，並於同年3 月26日將上揭243 地號土地中伊之應有部分移轉登記予被告，但被告之上揭227 －8 地號土地為屬農地，受限當時法令禁止農地細分，故未將上揭227 －8 地號土地互易面積130 坪辦理移轉登記予伊，僅約定將來可得移轉再辦理持分移轉登記。互易後，伊即在上揭227 －8 地號土地中被告同意互易之面積範圍內僱工興建門牌雲林縣北港鎮西湖7 －2 號建物（下稱系爭建物）使用，惟因居住不平安，一年多後，伊即搬離系爭建物，詎被告竟趁機占住系爭建物，並將名下之上揭
227 －8 地號土地移轉登記予其子甲○○。因農業發展條例於89年1 月30日修訂廢除農地不得移轉共有規定，至此雙方上開互易約定即處於可得履行狀態，經伊向被告提出履約請求，竟為其所拒，且被告又已將其名下之上揭227 －8 地號土地移轉登記予其子甲○○，是以被告自無法依前揭互易契約，將上開227 －8 地號土地中之130 坪面積移轉登記予伊，以伊移轉予被告之243 地號土地公告現值計算，致伊受有新台幣（下同）1,820,610 元之損害，為此爰依民法第184條第1 項後段、第226 條第1 項規定提起本訴。
㈡其次，系爭建物為伊所建造，為被告無權占用，伊自得依民
法第767 條前段規定請求被告將之返還。又被告無權占用系爭建物，自可獲得相當於每月1 萬元之租金利益，爰依不當得利法律關係，請求被告支付自起訴狀繕本送達翌日起回溯
5 年期間之不當利得600,000 元。㈢聲明：
⒈被告應給付原告2,420,610 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉被告應返還系爭建物予原告。
二、被告則辯以：㈠訴外人即被告先夫吳比，前於64年2 月間確曾與原告口頭約
定互易上揭二筆土地，惟雙方未簽訂互易契約，亦未特約俟將來土地得移轉登記時方辦理土地持分之移轉。伊因而取得上開草湖段243 地號土地中原告之應有部分，然因當時土地法第30條及農業發展條例第22條規定農地不得移轉為共有及不得分割，故伊未能將上揭227 －8 地號土地所互易之部分面積辦理持分或特定部分分割登記予原告。
㈡嗣原告即在上揭227 －8 地號土地上興建系爭建物，惟入住
後自覺住宅不安寧，房屋座落之基地又無法過戶，乃央求吳比將系爭房屋連同互易之土地買回，雙方並於65年1 月22日正式簽訂不動產買賣契約書，因上揭227 －8 地號土地仍登記在被告名下，毋庸辦理所有權移轉登記，故僅將系爭建物稅籍辦理變更為被告名義；又伊取得系爭建物所有權後，旋即將系爭建物拆除重建。
㈢綜上，系爭建物及雙方所互易之上揭227 －8 地號土地部分
面積，已由伊購回，則原告提起本訴請求伊賠償損害及返還系爭建物，自無理由。
㈣聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於64年3 月26日將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土
地中伊之應有部分1176分之200 ，以買賣原因移轉登記予被告。
㈡原告於64年間在被告所有坐落同段227 －8 地號土地上興建系爭建物。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又契約之成立，固不以訂立書面為必要，惟仍須雙方意思表示業已合致，始足當之，此觀民法第3 條、第153 條第1 項規定自明。而互易係契約行為，原告主張其與被告有互易關係存在，應就互易契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求。
⒈原告主張：伊於64年1 月間將伊與他人所共有坐落雲林縣
○○鎮○○段○○○ ○號土地之應有部分1176分之200 ，與被告所有坐落同段227 －8 地號土地中之130 坪面積互易，並於同年3 月26日將上揭243 地號土地中伊之應有部分移轉登記予被告等情，固據其提出上揭243 地號土地登記謄本1 份在卷（見卷內第18－20頁）為佐。惟為被告所否認，並以：與原告約定互易上揭二筆土地者，係訴外人即伊先夫吳比並非伊，且當時原告與吳比雙方並未簽訂互易書面契約，亦未特約俟上揭227 －8 地號土地將來得分割或辦理持分移轉時方辦理土地持分移轉登記等語為辯。而就原告所提出之上○○○鎮○○段○○○ ○號土地登記謄本觀之，或能證明原告確曾將上揭243 地號土地中伊之應有部分1176分之200 辦理移轉登記予被告，至兩造間就該筆土地應有部分移轉行為之原因，是否確係基於兩造間之互易債權契約而發生，依上開土地登記謄本尚難憑認，而原告既不能證明兩造間就上揭227 －8 地號土地曾有互易之合意，則其根據「互易契約」關係請求被告應依互易關係負債務不履行損害賠償責任，即難謂有據。
⒉又原告既未能證明兩造就上揭227 －8 地號及243 地號土
地曾成立互易契約，則原告主張：依雙方互易契約，被告明知負有移轉草湖段227 －8 地號土地部分面積予伊之義務，卻仍將該地贈與其子甲○○，係屬故意以背於善良風俗方法加損害於伊，自應對伊負侵權損害賠償責任云云，亦屬無理。
㈡次按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力」，民法第758 條第1 項定有明文。至違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，則有最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠決議意旨參照。又「按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」，同法第767 條第1 項前段固亦有明文。惟占有人占有之物，倘係物之所有人本於買賣法律關係所交付，即具有正當權源，所有人自不得認係無權占有而請求返還（最高法院85年台上字第389 號判例意旨、最高法院69年度第4 次民事庭會議決議㈠意旨可資參照）。再按「私文書應由舉證人證其真正。」、「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」民事訴訟法第357 條前段、第358 條第1 項定有明文。另私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717 號、87年度台上字第294 號、95年度台上字第1786號裁判意旨可參）。
⒈原告主張：伊於64年間曾在上揭227 －8 地號土地上興建
系爭建物等情，固為被告所不爭執，惟以：原告因住居系爭建物感覺不平安，乃於65年間將系爭建物出售予伊，且伊購得系爭建物後，旋即將系爭建物拆除重建等語為辯，並提出不動產房屋買賣預約契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書（均影本）各1 份在卷（見卷內第62、64、65頁）為證。而原告雖否認其曾簽立上揭二份契約書，惟不爭執上揭契約書上賣主欄內「丙○」印文為其所有，另以：在64年時其曾將印鑑交付被告辦理土地移轉登記，當時被告並未將其之印鑑章交還，有可能被告是利用該機會將其之印鑑蓋用在不動產買賣契約書上，因契約書上簽名顯非其所自為云云為辯，但未舉證證明上揭二份契約書內有關出賣人丙○印文，確為被告所盜蓋，則原告空言否認其未將系爭建物出售予被告，自無可採。承此，被告抗辯：伊本於買賣契約占有使用系爭建物，自屬有法律上正當權源，而非無權占有，自屬可採。從而，原告自不得認係被告無權占有系爭建物而請求返還。
⒉又原告既未能證明被告無權占有系爭建物，則原告主張：
被告無權占用系爭建物，自可獲得相當於每月1 萬元之租金利益，乃請求被告支付自起訴狀繕本送達翌日起回溯5年期間之不當利得600,000 元云云，亦屬無據。
㈢綜上，本件原告既未證明兩造訂有土地互易契約，又未能證
明系爭建物為被告無權占用，則其依民法第184 條第1 項後段、第226 條第1 項、第767 條前段、第179 條規定，請求被告賠償其土地損失1,820,610 元、返還占用之系爭建物及占用系爭建物可獲得相當於租金利益600,000 元，俱屬無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
民事第一庭 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
書記官 陳文明