臺灣雲林地方法院民事判決 98年度重訴字第45號原 告 庚○○訴訟代理人 施裕琛律師被 告 甲○○
乙○○丙○○戊○○徐文炳之繼.丁○○徐文炳之繼.兼上二人共同法定代理人 己○○徐文炳之繼.上列當事人間請求確認抵押債權存在等事件，於民國99年01月05日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告甲○○應同意原告向雲林縣西螺地政事務所申請辦理回復原設定於其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地，登記日期民國97年12月03日，登記原因：讓與，權利人庚○○，設定義務人何江耀，擔保債權總金額最高限額新台幣6720,000元，存續期間自91年11月19日起至141 年11月19日止之第一順位抵押權登記。
被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○應同意原告向雲林縣西螺地政事務所申請辦理回復原設定於被告乙○○所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地，登記日期民國97年12月03日，登記原因：讓與，權利人庚○○，設定義務人何江耀，擔保債權總金額最高限額新台幣6720,000元，存續期間自91年11月19日起至141 年11月19日止之第一順位抵押權登記。
訴訟費用由被告平均負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示，並聲請宣告假執行。
二、陳述：㈠坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○ 號及同段187-2 號土地，分
別為被告甲○○、乙○○所有，原來登記有如主文第一、二項所示以原告為權利人之第一順位抵押權，原告本欲塗銷設定於他筆土地之抵押權登記，但因受原告委託之人作業錯誤，將設定於該二筆土地之以原告為權利人之抵押權登記塗銷，而保留原告本欲塗銷設定於他筆土地之抵押權登記。但被錯誤塗銷之抵押權所擔保原告之債權，並未因清償、抵銷、免除等原因而消滅，該債權仍然存在。為抵押人之被告甲○○、乙○○無任何法律上原因（無清償、抵銷、免除等事實）而受物上保證責任消失之利益；被告己○○、戊○○、丁○○（此三人為原抵押權人徐文炳之繼承人）及被告丙○○亦無法律上原因受有抵押權順位提前之利益，凡此情形如同無買賣契約而為標的物移轉登記（無債權契約卻存在物權處分行為），自屬不當得利。
㈡原告依民法第179 條規定請求回復第一順位抵押權登記：按
無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。本件塗銷如主文所示之抵押權登記雖是出於原告之錯誤，但被告既有不當得利，依此規定仍應返還。又當初向地政機關申請塗銷抵押權登記者是原告，被告在塗銷的過程中並未有任何表示或作為，如今原告欲回復抵押權登記，如命被告出面辦理，似課予被告過多之義務，因此以由原告出面向地政機關申請回復抵押權登記為宜，至於被告已獲得之利益因原告之上開申請而受影響部分，只要被告表示同意，應能為地政機關所接受，爰請求判決如聲明。
㈢本件如判決原告勝訴而命被告負擔訴訟費用，原告願不向被告請求償還訴訟費用。
乙、被告方面：
一、被告甲○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、被告丙○○同意原告主張之請求。
三、被告戊○○、丁○○、己○○表示如果法律允許原告之請求，她們沒有意見。
四、被告丙○○、戊○○、丁○○、己○○均承認原告在塗銷系爭抵押權登記以前，並未和她們談過什麼交換條件。
理 由
一、被告甲○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告之請求，已據被告丙○○表示同意。被告戊○○、丁○○、己○○亦表示如果法律允許原告之請求，她們沒有意見。由於到庭的被告均已承認原告在塗銷系爭抵押權登記以前，並未和她們談過什麼交換條件，可見原告主張其塗銷系爭抵押權登記是出於錯誤，且被塗銷之系爭抵押權所擔保之債權，並未因清償、抵銷、免除等原因而消滅，應屬可信。
三、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。本件塗銷如主文第一、二項所示之抵押權登記雖是出於原告之錯誤，但被告既有不當得利，依此規定仍應返還。且被告丙○○對原告之請求，已經表示同意，依民事訴訟法第384 條規定，亦應就該部分為原告勝訴之判決。
四、從而原告依不當得利之法律規定，請求被告返還其所受利益，即屬有據，應予准許。至於返還不當得利之方式，本院考量被告在原告塗銷系爭抵押權登記的過程中，並未參與任何作為或為任何意思表示，本件自應由原告自行向登記機關申請回復抵押權之登記，被告對於原告回復抵押權登記而致已經取得之利益受影響部分，只要表示同意即可。如對被告課予向地政機關申請辦理回復原告之抵押權登記之責任，未免使被告負擔過多之義務，尚非合理，爰為判決如主文第一、二項所示。
五、按「命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」強制執行法第130 條定有明文。法條既明定命債務人為一定意思表示之判決，於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故被告應同意原告回復抵押權登記部分，須待判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行。故原告假執行之聲請應予駁回。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第01項，第384 條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
民事第一庭 法 官 邱瑞裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
書記官 賴成育