臺灣雲林地方法院民事判決 98年度重訴字第58號原 告 雲林縣大埤鄉公所法定代理人 謝明平訴訟代理人 施裕琛律師被 告 松藤營造股份有限公司法定代理人 劉玉真訴訟代理人 吳建基
蔡金保律師上列當事人間請求賠償違約金事件，本院於民國100 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬壹仟柒佰零柒元，及自民國九十八年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三０五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣陸萬壹仟柒佰零柒元為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國88年06月04日簽訂雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程
工程契約書（下稱系爭契約），由被告承攬原告招標之「雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程」（下稱系爭工程），系爭工程於89年02月18日開工，91年03月15日竣工，工程結算（扣除同等品）總價新臺幣（下同）211,057,386 元；同等品結算總價5,459,134 元，總計全部工程結算總價為216,516,520元。因：
⒈依系爭工程第一次結算驗收減價暨不計價項目查勘紀錄（修
正）表，不計價項目總額為35,621元；同等品部分依行政院公共工程委員會調0000000 號調解成立書（下稱系爭調解成立書）結算，不計價項目總額為343,557 元，分別依系爭契約第20條第4 項第2 款規定罰款3 倍後，被告應賠償不計價罰款合計為1,137,534 元。
⒉系爭工程竣工後，曾因涉及違法擅自節省工料情事，由法務
部雲林縣調查站於91年9 月12日辦理初驗；於前開調查站初驗後，原告乃再依系爭契約第20條第4 項規定辦理全面驗收，並於92年01月16日以埤鄉農字0000000000號函檢送系爭工程初驗紀錄表共13張予被告，故可認系爭工程至遲於92年01月16日已辦理初驗，期間屢次複驗已逾契約所定複驗ㄧ次之限制，末於93年01月16日驗收合格，經計算複驗至最終驗收合格日之逾期日數，每日按結算總價1/1,000 計算逾期罰款；而系爭工程結算總價為216,516,520 元，依系爭契約第22條第1 項規定，逾期罰款上限為21,651,652元，據上計算，被告依系爭契約所應賠償之逾期罰款，已遠高於上揭逾期罰款上限，乃以逾期罰款上限21,651,652元計罰。⒊上揭被告應賠償之不計價罰款及逾期罰款合計22,789,186元
。而被告依系爭調解成立書之調解建議，尚有保固金3,993,
645 元可領回，再依系爭契約第22條第1 項規定扣除後，原告尚可對被告請求之餘額為18,795,541元。又系爭工程須依系爭調解成立書之調解建議，始得確定工程結算總價及同等品之不計價總額，而前揭調解建議業已於日前確定，被告嗣後亦已領回保固金，惟原告仍為一部之請求，爰提起本件訴訟等語。
⒋並聲明：
⑴被告應給付原告18,795,541元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭工程之驗收雙方爭執不休，被告為取得工程款，前向中
華民國仲裁協會聲請仲裁，並悖離事實主張依雲林縣大埤鄉公所工程結算驗收證明書（下稱系爭結算驗收證明書）所載，全部工程均已驗收完畢，然事實上同等品部分根本未曾驗收（按原告於仲裁程序中提出相關事證，並主張同等品部分毫無驗收紀錄、系爭驗收證明書已載明不包括暫不結算之同等品，均未獲仲裁人採納），仲裁人未經確實調查證據適用法律，僅以被告當時主張之系爭結算驗收證明書，逕認定全部工程均已驗收完畢，而於93年12月30日以93年度仲聲忠字第20號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷書）判斷認原告應給付工程款，被告旋依該錯誤之系爭仲裁判斷書聲請強制執行取得全部工程款，原告受法院強制執行無力禁止。系爭工程之工程款雖經被告領畢，因同等品部分根本無驗收紀錄及結算書，全案無法終結，行政院公共工程委員會亦以95年1 月24日工程企字第09500023760 號函覆謂：不得逕以仲裁判斷內容代替驗收紀錄及驗收證明書。經通知被告應補辦驗收後，兩造開始會勘並協商三次，均無疾而終，被告即置之不理，同等品未曾驗收完畢且未結算，懸宕未定。直至97年02月15日被告欲領回保固金而向行政院公共工程委員會申請調解，再次引用仲裁判斷既判力而主張工程驗收全部於93年01月16日驗收完畢則保固期屆至為由，經原告主張「既判力之遮斷效僅及於前程序言詞辯論終結前之事實，不及於後發事實，被告既於仲裁判斷後，確實有與原告補辦同等品驗收之勘驗、會議紀錄，該後發事實非仲裁判斷既判力所及，顯見同等品根本未驗收」，才使行政院公共工程委員會未逕引用仲裁判斷，並於該次調解程序中之鑑定程序勘驗現場同時進行驗收，該調解程序耗時近兩年方才終結，部分由被告修復、部分認定被告無責、部分因未施作或型錄不符而不計價，全案於該次調解成立時方屬全部驗收完畢，此觀系爭調解成立書之調解建議，係以被告製作同等品部分結算書後始得領回保固金自明（前無驗收結算）。且因被告始終一再謊稱全案驗收完畢，已構成政府採購法規避驗收責任之停權事由，刻正由公共工程申訴審議委員會審議中，尚未為審議判斷。則被告稱全案驗收完畢而原告仍遲付工程款或故意扣留保固金不發還，被告才提付仲裁與調解均與事實不符；被告又稱調解建議已經成立，原告仍拒絕返還保固金，亦與事實不符，蓋被告根本未完成結算書交付，即未履行調解建議所定之條件。
⒉有鑑於上揭仲裁、調解程序，或適用衡平原則、或屬各讓一
步，均未嚴格適用證據、法律，導致公庫受有不當損失，原告本次即不再循仲裁或調解程序，逕向鈞院提起訴訟。被告主張系爭仲裁判斷書、調解成立書之既判力及於本件，然前者為給付工程款爭議、後者為保固金是否發還之爭議，本件爭點並未存在仲裁判斷中，且部分須以系爭調解成立書之調解建議認定之事實為據，自無一事不再理之問題。
⒊原告請求不計價罰款之事實係被告未施作或施作與契約型錄
不符，核非瑕疵問題；原告此部分之請求係依系爭契約第20條第4 項第2 款第⑵點之規定，並非補充承攬契約物之瑕疵擔保責任之約定。又民法第502 條、第504 條係規範承攬人逾期完工之遲延責任問題，然系爭契約第20條第4 項、第22條第1 項之逾期罰款係規範承攬人於驗收不合格後未按期辦理複驗合格之違約責任。兩造既不爭執系爭工程已於91年03月15日竣工，而原告主張驗收不合格期日最早係自91年9 月12日初驗開始，均在竣工後，則原告主張初驗不合格而被告未複驗合格之違約責任即應適用系爭契約之特約，與民法第
502 條、第504 條無涉。⒋原告於92年02月間確實同時辦理系爭工程漏列之加價，但漏
列加價部分與驗收不合格項目完全無涉，被告主張92年02月11日已驗收合格，係因當時原告同時辦理契約變更而遺漏延宕，與事實不符。且被告上揭主張與系爭結算驗收證明書所載及兩造於92年3 月26日後之文書往返內容均不符，更與被告於上揭仲裁及調解程序中，所主張於93年01月16日全部驗收合格乙節不符。
⒌經查：
①原告固於92年1 月22日以埤鄉農字第0920000873號函通知被
告等訂於92年2 月11日前往現地驗收，但驗收日前發現被告未依約完成送電，機電部分無法確實驗收，乃暫停該日之驗收，此據證人沈茂勝證述無誤。系爭工程於被告申報竣工後，被告並未依系爭契約第7 條、第20條規定於90日內完成試車、試運轉，其原因為廠區未完成送電，而廠區送電義務歸屬被告，蓋送電（送電裝備、送電測試、台電送審等均有契約計價）、安裝及試車、試運轉、業主操作人員之訓練，依約均為承包商之責任。被告既於91年03月15日自行申報竣工，自此時起即有接受驗收之責任，被告於92年02月間仍未完成送電致遲延驗收，係可歸責於被告所致之遲延，應自該日起負驗收不合格之責任。況依雲林縣政府92年8 月7 日府工建字第9200068761號函說明，被告無法取得使用執照，係因消防設備不符合規定，並非因原告辦理變更設計未完成，致被告無法取得使用執照而送電遲延。嗣送電完成後，原告乃定92年07月28日至同年08月27日訓練操作人員，並就原缺失及被告函覆已改善者進行查勘，發現根本未改善（此由所列缺失均為重複之缺失可知）。而被告於92年01月16日受初驗時被驗出之缺失，絕大部分是廠牌、型錄、規格不對，此種缺失必須拆換，然事實上被告於此期間未作任何拆換，不可能有改善完成之事。
②原告92年8 月4 日埤鄉農字第0920007493號函依被告函覆日
期，至遲於92年08月14日即送達於被告，被告覆以⑴缺失已改善、⑵均經監造單位審核認可、⑶請求召開驗收協調會，原告遂於92年9 月9 日召開協調會，被告於會中並承諾於同月23日前備妥其所稱事實之證明文件。迨時限屆至，被告未依諾備妥相關證明文件，原告乃於92年10月14日召開驗收缺失檢討會，嗣驗收人員全面驗收後，於同月28日將所有缺失
6 大張再次函知被告，本次缺失內容與上揭92年8 月4 日函示缺失均有重複，顯見被告於同月14日所覆，缺失已全部改善完成不實在。
③原告雖無原告92年10月28日埤鄉農字第0920010463號函被告
收受送達日之記錄，但被告確實有收受送達，被告並於92年11月18日以松埤字第8810147 號函函覆復全部改善完成，申請複驗，最後兩造於93年1 月16日完成驗收。
④原告於91年9 月12日會同雲林縣調查站會勘系爭工程，該次
初驗形式上固有第三人雲林縣調查站會同，然實質內容亦屬驗收，且被告於申報竣工後本即處於隨時可供驗收之狀態，無論有無第三人參加，均應有初驗之效力；該次初驗之缺失改善意見至遲於91年11月29日送達於被告，蓋監造單位歐緯工程顧問有限公司（下稱歐緯公司）於是日回覆其已要求被告改善；歐緯公司雖於92年10月23日以歐菜字第A077號函併同改善後照片函覆改善情形，惟已逾兩週期限，應負遲延賠償責任。又91年9 月12日會勘丈量記錄關於電路管線缺失、92年01月07日初驗之全部缺失、92年08月04日函所列之全部缺失，均重複見於92年10月28日函所列之缺失，依約複驗以一次為限，否則即開始計算逾期罰款。
⑤系爭工程變更設計部分係加作MOF 電表箱、DS盤、芥菜銅雕、A572鋼板，前揭4 項增作部分，均與驗收缺失項目無關。
⒍監造單位歐緯公司向稱被告均有如期改善完成，然其證物均
僅單純向原告表明改善完成，並無具體說明並附照片等證物，此部分應依卷內之歷次驗收紀錄為準。歐緯公司稱驗收遲延與辦理變更設計有關，然卷內並無此文書紀錄，而原告提出之91年12月5 日埤鄉建字第0910002372號函，與驗收遲延無關。另被告未依契約施作之各項，歐緯公司均泛稱經審核准予進場施作，然未附任何簡略說明或鑑定報告，所稱有減價收受等均與事實不符，是否符合契約規範全部是在97年同等品部分之上揭調解程序中，重新辦理鑑定及不計價處理。顯見歐緯公司並未確實履行監造之義務，其於99年05月28日以（）歐菜字第0528-01 號函向鈞院所為之說明，均以免除自己監造責任之意，請求依卷內確實之證據為斷。
二、被告則以：㈠依政府採購法第85條之1 第3 項、民事訴訟法第416 條第 1
項、第380 條第1 項及仲裁法第37條第1 項之規定，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力、仲裁人之判斷，與法院之確定判決，有同一效力。而確定判決之效力，依民事訴訟法第400 條第1 項之規定除別有規定外，就經裁判之訴訟標的，有既判力，故當事人不得就經調解成立或作成仲裁判斷之法律關係更行起訴、申請調解或仲裁。系爭結算驗收證明書結算總價欄雖載有「貳億壹仟壹佰零伍萬柒仟參佰捌拾陸元整（不包括暫不結算之同等品金額5,802,691 元）」等文，惟觀諸系爭仲裁判斷書：…，該正式驗收證明書上之驗收意見欄係載明驗收合格准予驗收字樣，未見有何缺失尚待改善之記載，顯見系爭契約於前揭歷次驗收時雖有瑕疵，但於正式驗收時已改善完畢，其事後所生之瑕疵或屬保固責任一事，…。…，故相對人當已知同等品之數量及金額為何，從而該正式驗收結算證明書上所載之不包括暫不結算之同等品金額5,802,691 元部分，係僅指金額尚有爭議暫不結算，非同等品不予驗收，故上開金額之認定應屬無誤等語，係認定同等品部分僅金額尚有爭議暫不結算，非同等品不予驗收，且驗收意見欄亦載明「經抽查驗收結果合格准以驗收」等文。有無完成驗收既經仲裁判斷，原告重燃紛爭即屬牴觸既判力之規定，退步言之，系爭仲裁判斷並無違背法令之處，原告未提出新訴訟資料即重啟本件紛爭，依最高法院96年度台上字第1782、2569號等判決意旨，亦屬有違爭點效所生之拘束力。
㈡保固責任之發生起始於驗收完成，兩造就系爭工程之保固金
返還責任，曾行上揭調解程序，原告同於該調解程序中爭執系爭工程存在有保固金所擔保之瑕疵（如未修復與未驗收完畢等），故保固金不得發還。惟系爭調解成立書亦謂除有系爭調解成立書所載不可歸責於被告及同等品優於合約規範之情形外，被告均已依約完成保固責任之修復，就無法施作與型錄不符部分並非被告之責任，而被告業經退讓同意扣減工程款，原告再行提起本件訴訟，重複牴觸既判力之規定，顯無理由。
㈢經查：
⒈第一次結算驗收不計價項目總額為35,621元部分：被告前於
90年8 月30日就塑膠踢腳板規格疑義以松埤字第8810092 號函請監造單位歐緯公司釋疑並選色選樣，歐緯公司於90年12月24日以歐菜字第A039號函函覆原告經檢討會議同意變更設計在案，被告依約報請監造單位轉核同意變更後，依據現況施作，並無違約之事實，原告對此之請求顯失誠信。
⒉同等品不計價項目總額為343,557 元部分：其中水電及消防
設備同等品於90年4 月間進場施作前，被告曾於90年4 月13日以松埤字第8810059 號函文檢附水電及消防設備型錄送交監造單位歐緯公司審核，其審核後則於90年4 月13日以歐菜字第A012號函文表示被告所提同等品符合系爭契約之規定，准予進場施作，且原告92年7 月8 日埤鄉農字第0920006555號函文中亦提及要求歐緯公司就先前同等品之認定問題提出含價格、功能及效能等在內之說明，足證水電及消防設備同等品於施作前確已經由代表原告之監造單位審核准予進場施作，前揭仲裁程序亦同此判斷。又系爭調解成立書雖認定不計價項目為343,557 元，並指出：共有7 項目無法施作及01項送審與合約不符…兩造核算應扣減工程費用343,557 元等語，然查該7 項目無法施作係設計單位之疏失；1 項送審與合約不符係為同等品之價差，而同等品部分均由監造單位及原告核備在案，且經第三單位台北市機械技師公會於97年07月8 日（）北機技9 字第017 號函鑑定認定符合合約規範且其效能均優於原設計，自無系爭契約第20條第4 項之罰款責任。系爭工程已於93年1 月16日驗收完畢，原告並已開立系爭結算驗收證明書，並無逾期違約金、其他違約金或是驗收扣款等之記載，原告所訴顯無理由。
⒊析言之，按系爭契約第20條第4 項規定，未依合約圖說施工
者，必須含括未事先送請監造單位檢核同意變更者，否則豈有同意變更後，嗣又再要求拆換之理，被告並無不計價罰款賠償責任至為明確。
㈣系爭工程於91年3 月15日竣工，原告直至92年4 月30日始給
付第12期工程款，對於被告驗收之請求全不置理；92年1 月16日始開始驗收，驗收過程中，原告明知系爭工程水電設備同等品之認定早經監造單位歐緯公司以90年4 月13日歐菜字第A012號函確認並同意進場施作，卻據為遲延驗收之理由，且系爭工程於91年12月16日經原告驗收點交並使用生產之事實，眾所周知，當時更有政府官員到場剪綵，原告無視系爭契約第20條第3 項規定一再延宕驗收，被告不得已始委任律師發函。竣工到完成驗收期間，兩造有工程款部分爭執之調解程序、工程款因事涉加工區主體工程部分變更設計，依照正常行政程序報請縣政府尚未核定通過等事件，均為原告遲延驗收之可能原因，係屬不可歸責於被告之驗收遲延，從系爭結算驗收證明書之記載可以看出係第一次驗收合格，原告再事爭執，更無理由。
㈤原告係自91年3 月15日起至92年4 月11日止辦理變更設計及
議價事宜，並非辦理工程竣工驗收，自無系爭契約第20條第
4 項之逾期罰款問題。另原告於92年1 月16日以埤鄉農字第0000000000號函檢送初驗紀錄表13張，被告於92年1 月21日以松埤字第8810138 號函表示缺改完成，原告旋於92年1 月22日以埤鄉農字第0920000873號函通知訂於92年2 月11日會同驗收，驗收完畢後，原告沒有任何缺失事項之通知或保留，本應於60日內發給結算驗收證明書；惟原告又於92年8 月
4 日以埤鄉農字第0920007493號函告知另有6 項缺失，被告基於保固責任，仍於限期內修復完成，並於92年8 月14日以松埤字第8810145 號函表示缺改完成，被告雖要求以保固責任註記，然因原告尚未交付結算驗收證明書，原告仍是載明驗收缺失；原告再於92年10月28日以埤鄉農字第0920010463號函告知驗收缺失，被告亦在函文所要求二個月時間內，於92年11月19日以松埤字第8810147 號函函覆缺改完成。上揭缺失，均在原告指定之期限內改善完成並報請複驗通過，並未逾期。原告違背契約所定工程驗收規定延宕驗收在先，三次所列不同缺失項目，被告均於期限內改善完成，且業主均會同監造單位現場查勘，何來驗收逾期之事，竟於調解成立後斷章攀附系爭契約第20條第4 項之罰則規定請求賠償違約金，其悖乎誠信原則豈不明甚，更是有違政府採購法第6 條之公平合理原則及第85條之3 所揭櫫之立法精神，即雲林縣政府對於原告延宕爭議之態度亦不表認同。
㈥依系爭契約第11條第2 項、行政院工程採購契約範本第3 條
第2 項及第4 條第2 項之規定，工程標單明細表所列僅為設計單位估算之項目數量，仍應依圖說施作為準。系爭調解成立書亦謂本件「就圖說與合約數量未符（係合約數量超過圖說數量）…」，並認定非施工廠商應作而未作，被告業經退讓，同意自工程結算中扣除，並未力爭增減數量未達百分之十，原告再行請求罰款顯無理由。其次，系爭工程原告係委由歐緯公司負責監造，其所承諾簽認之事項，依系爭契約第13條第3 項及行政院工程採購契約範本第10條第1 項、第02項之規定，其效力等同機關承諾事項。又系爭調解成立書所謂「共有7 項目無法施作及1 項送審型錄與合約不符」，係指系爭契約規定為HITACHI-IJ50-1.5×2EBARA，實際送審核可及施作之廠牌為「九如」，並非送審與施作不同廠牌，台北市機械技師公會鑑定報告亦認「承商用料，經監造審查結果，符合合約規定」。歐緯公司94年11月16日（）歐菜字第1116─02號函亦略以：「…。旨揭設施本公司於承商（90.04.13）提送相關資料時，就其規格、廠牌、數量、功能、效能及使用安全性進行審查評估（本公司非原設計單位，基於監造單位之職責按圖及合約規範執行）後方才同意使用。…」，足證原告所委託之技術服務廠商認可同等品之使用，原告所述同等品送審機關未予同意等語，牴觸契約規定，被告並無未依合約圖說施工之情形，原告主張不計價罰款賠償責任之部分並無理由。
㈦被告於91年3 月15日申報竣工，原告本應依系爭契約第20條
第3 項第1 款之規定於同年3 月15日前辦理初驗，於同年04月25日前辦理驗收，並於同年6 月25日前發給被告驗收結算證明書。惟被告之人員機具依系爭契約規定於完工後仍駐場等待原告驗收，原告卻無故擱置驗收程序。系爭結算驗收證明書明白記載開始驗收日期為92年1 月16日，雲林縣調查站會勘日期係在91年9 月12日，故當日會勘並非工程驗收程序至明，原告主張驗收逾期應有違誤，無須審究；更遑論依證人沈茂勝之證述，原告係於92年01月16日、92年08月04日、92年10月28日驗收，被告亦均於指定期限完成缺失改善，報請監造單位審核，非如原告所指遲延缺失改善，此從雙方提出之書證亦可明證，被告自無逾期罰款之責任。原告以原告91年11月19日埤鄉農字第000-0000號函主張工程驗收逾期罰款，顯係刻意營造其主張為有理由之假象，核無足採。
㈧政府採購法第72條第1 項前段明定機關辦理驗收時應製作紀
錄，由參加人員會同簽認。相關函文之收受回執及驗收紀錄等均屬有利於原告之事證且均為原告所執掌，如驗收程序有任何瑕疵，焉有自92年間起延宕至99年間始行提出主張之理，若原告主張被告未於限期內完成缺失改善，應提出書面通知文件，此為行政機關之基本作為，原告既然行文檢送初驗紀錄表要求改善，複驗改善當然不可能口頭提出要求。況原告於保固金調解事件中即曾提出抵銷之主張，何以未見堅持力爭。原告一直以同等品之部分來誘導為偷工減料之行為，已與政府採購法第26條之立法精神有違，被告囿於市面上無法取得完全相同規格等情況下，部分申請變更設計或改用同等品，相關文件檢送監造單位後，均由監造單位轉送原告機關鑒察，相關文件均在原告機關，原告提起本件訴訟，理應整理全部相關文件資料交由法院依法審酌，豈能將對於被告有利部分之資料以無法找到為由刻意模糊，另由資料相對薄弱之被告竭盡思緒整理記憶之理，參照民事訴訟法第277 條前段及第282 條之1 第1 項之規定，應認被告關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，而原告之訴並無理由。㈨系爭工程使用執照區分為展示區及加工區，加工區部分因原
規劃設計之消防圖說未送審通過致業管單位無法辦理勘驗而延宕，被告曾於92年7 月30日以松埤字第8810144 號函函知原告及監造單位，請求召開會議協商。原告於工程進行期間即與國興工程顧問股份有限公司解約，被告為求業主能早日營運，勉為其難自行委商繪圖送審，相關費用自行吸收，渠料原告將未能取得使用執照及台電送電等相關責任歸咎予被告，實乃扭曲事實之舉，有傷政府機關之誠信，且此部分與安裝、試車、試運轉是否在計價範圍內無關，不應混為一談。查證人李俊儀、許振芳與郭代原均到庭證稱驗收應有作成驗收紀錄，本件驗收紀錄均為原告所執掌，原告起訴提起本件訴訟，理應提出包括初驗及複驗之正式驗收紀錄，以比對是否有逾期未辦理改善之情形，不能以單方面所認定並提供之缺失改善函文，甚至以技士手寫之稿本充數，且鈞院亦於99年6 月2 日當庭命提出相關簽名及會勘紀錄，原告捨棄正當之舉證手段，導致事實不清，自應受不利益之判決。況本件設計監造及施工為不同廠商，甚至因設計與現況不符等情發生爭執，依系爭契約第13條規定，甲乙雙方應遵守甲方監工顧問機構在其職權範圍內所作之決定，足徵監工顧問機構即代表原告（甲方），故監工顧問機構之參與意見即應拘束兩造及法院，依系爭工程之監工顧問機構即歐緯公司於99年
5 月28日以99歐菜字第0528─01號函所函覆之內容及所檢送相關說明及文件，足以證明系爭工程並無驗收逾期及不計價罰款之問題，原告之訴顯無理由。
㈩證人許振芳亦到庭證稱同等品之部分是驗收但不予結算，因
需進行訪價，且依後續就同等品部分之會議記錄所載，均為價差問題，原告於仲裁及調解事件後仍主張非既判力所及、同等品部分尚未驗收，顯屬無稽，豈有工作物使用達數年之久，且收受工程保固金後仍主張尚未驗收之理，請求依法駁回原告之訴，以符法制等語，資為抗辯。
並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願反供擔保免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於88年6 月4 日訂立系爭契約，由被告承攬施作系爭工程，工程總價216,200,000 元。
㈡系爭結算驗收證明書係原告所出具，依該證明書所載系爭工
程開工日期89年2 月18日、預定竣工日期91年4 月16日、實際竣工日期91年3 月15日、開始驗收日期92年1 月16日、驗收完畢／驗收合格日期93年1 月16日，結算總價211,057,38
6 元（不包括暫不結算之同等品金額5,802,691 元）。系爭工程全部結算總價為216,516,520元。
㈢兩造就原告是否應給付系爭工程第9 期工程款扣除預付款利
息5,324,981 元、系爭工程水電及消防設備同等品工程款5,802,691 元與被告，及被告除機械電氣與儀控工程部分外，其餘工程之保固期限是否已屆滿迭有爭議，經被告向中華民國仲裁協會聲請仲裁，該仲裁協會於93年12月30日以系爭仲裁判斷書認定原告應給付被告8,907,881 元（返還預付款利息3,105,190 元、系爭工程水電及消防設備同等品工程款5,802,691 元），並駁回被告其餘之請求。該8,907,881 元嗣經本院94年度執字第10115 號執行事件核發收取命令，被告業已收取完畢。
㈣原告已於95年1 月20日收受系爭工程水電及消防設備同等品保固金116,054 元。
㈤兩造再就原告是否應返還被告保固金4,337,202 元迭有爭議
，經被告向行政院公共工程委員會申請調解，該會作成系爭調解成立書建議被告應交付工程結算書（同等品部分）予原告，被告完成交付工程結算書（同等品部分），並經原告完成結算後，原告就保固金4,337,202 元扣除343,557 元，其餘額3,993,645 元返還予被告，兩造均同意此調解爭議，上開保固金之停止條件已成就，原告業已給付被告 3,993,645元。
㈥中華民國仲裁協會93年度仲聲忠字第20號仲裁案件卷、行政院公共工程委員會調0000000 號卷。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭工程水電及消防設備同等品驗收合格日是否為93年1 月
16日？㈡原告依系爭契約第20條第4 項第2 款第⑵點約定主張被告應
賠償不計價罰款是否有理由？苟有理由，數額為何？㈢原告依系爭契約第20條第4 項、第22條約定主張被告應賠償
逾期罰款是否有理由？苟有理由，數額為何？
五、茲論述如下：㈠按仲裁判斷，於當事人間有與法院確定判決同一之效力，仲
裁法第37條第1 項定有明文。又按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則，最高法院93年度台上字第129 號判決可資參照。
㈡經查，兩造前因請求給付工程款事件聲請中華民國仲裁協會
仲裁，中華民國仲裁協會於93年12月30日作成93年度仲聲忠字第20號判斷書判斷原告應給付被告8,907,881 元，及自93年06月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上開給付金額中乃包括系爭工程水電及消防設備同等品工程款5,802,691 元在內，已經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛。
而上開仲裁判斷本於當事人詢問之結果，判斷：「乙、實體部分：．．伍、系爭契約水電及消防設備同等品工程款五百八十萬零二千六百九十一元之部分，相對人（按為原告）應予給付：．．二、本案聲請人（按為被告）就系爭契約中有關之水電及消防設備同等品於九十年四月間進場施作前，曾以九十年四月十三日松埤字第八八一００五九號函文檢附水電及消防設備型錄送交監造單位歐緯公司審核，該歐緯公司審核後則以九十年四月十三日歐菜字第A012號函文表示聲請人所提同等品符合系爭契約之規定，准予進場施作，且相對人九十二年七月八日埤鄉農字第0920006555號函文中亦提及要求歐緯公司就先前同等品之認定問題提出含價格、功能及效能等在內之說明，故有關聲請人主張之水電及消防設備同等品於施作前確已經由代表相對人之監造單位審核准予進場施作。三、前述聲請人進埸施作之水電及消防設備同等品，相對人另謂該工項雖經歐緯公司審認進埸，但聲請人於施作時涉嫌偷工減料及施工不當，於九十一年九月十二日會勘時發現諸多缺失，乃由相對人以雲林縣政府九十一年十一月十二日九一府機政查字第9123000670號及附件之會勘紀錄及歐緯工程顧問公司以九十一年十二月二十五日歐菜字第Ａ０六九號函附初驗缺失紀錄等通知聲請人改善，然聲請人均未改善完妥，且正式驗收結算證明書上亦載明『同等品暫不結算』，另聲請人亦自行製作『同等品暫不結算』明細表，故聲請人就此同等品之提出尚未符契約約定，不得請求是項工程款。然查有關系爭契約水電及消防設備同等品之九十一年十二月十八日、九十二年一月七日及九十二年十月二十八日埤農字第0920010463號函文所載等驗收期日雖有如相對人所述之缺失，並載於相關會勘記錄及驗收記錄上，然於九十三年一月十六日正式驗收時，該正式驗收證明書上之驗收意見欄係載明驗收合格准予驗收字樣，未見有何缺失尚待改善之記載，顯見系爭契約於前揭歷次驗收時雖有瑕疵，但於正式驗收時已改善完畢，其事後所生之瑕疵或屬保固責任一事，故相對人稱聲請人未依債之本旨提出給付一詞，尚有誤會。四、承前，至於有關相對人所稱『同等品暫不結算』表示該同等品未予驗收及聲請人所提同等品明細是否即為系爭標的所述之同等品一事，此參之正式驗收結算證明書結算總價欄上所載之不包括暫不結算之同等品金額5,802,691 元及聲請人送交歐緯公司之同等品明細及總額可知，故聲請人主張之水電及消防設備同等品金額及明細與正式驗收結算證明書上所載一致。再者，相對人所保留之該同等品金額於聲請人歷次施作時歐緯公司及相對人已為工程款之估驗計價，僅於最後結算時以尚待訪價為由，而由系爭契約所餘款項全數回溯扣留，故相對人當已知同等品之數量及金額為何，從而該正式驗收結算證明書上所載之不包括暫不結算之同等品金額5,802,691 元部分，係僅指金額尚有爭議暫不結算，非同等品不予驗收，故上開金額之認定應屬無誤。五、有關系爭契約水電及消防設備同等品金額之訪價係由相對人為之，然至本案詢問會終結時止，相對人均未提出訪價結果，且系爭工程既已完成正式驗收且亦已全面啟用，因此相對人就此部分之工程款五百八十萬二千六百九十一元應予給付。」等各情，而上開仲裁已就「被告於施作系爭水電及消防設備同等品之前，確實已經由代表原告之監造單位審核准予進場施作，雖被告施作系爭契約水電及消防設備同等品於歷次驗收期日各有如該日記錄所載之缺失，惟於93年1 月16日正式驗收時，該正式驗收證明書上係載明驗收合格准予驗收字樣，未見有何缺失尚待改善之記載，顯見系爭契約於前揭歷次驗收時雖有瑕疵，但於正式驗收時已改善完畢。至驗收結算證明書上所載之不包括暫不結算之同等品金額5,802,691 元部分，係僅指金額尚有爭議暫不結算，非同等品不予驗收。而該同等品訪價係由原告為之，然迄至本案詢問會終結時止，原告均未提出訪價結果，惟系爭工程既已完成正式驗收，且亦已全面啟用，原告自應給付此部分同等品之工程款5,802,691 元。
」此一重要爭點所為之判斷，並無顯然違背法令之情形，是法院及當事人就該已經仲裁協會判斷之重要爭點法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則。準此，系爭工程水電及消防設備同等品驗收合格日應為93年1 月16日之事實，應堪認定。
㈢原告雖主張同等品毫無驗收紀錄，且驗收結算證明書已載明
不包括暫不結算之同等品，詎仲裁人竟逕以工程結算驗收證明書為據，認定系爭工程已驗收完畢，而判斷原告應給付工程款，實有未確實調查證據適用法律之違，因同等品根本無驗收紀錄及結算書，致全案無法終結，原告遂函行政院公共工程委員會得否直接以仲裁判斷結案，惟行政院公共工程委員會函覆：「貴所得依仲裁裁判內容辦理驗收結算程序，惟不得逕以仲裁判斷書之仲裁判斷內容代替驗收紀錄及驗收證明書」，原告乃通知被告補辦驗收，兩造始開始會勘並協商
3 次，均無疾而終，直至97年2 月15日被告欲領回保固金向行政院公共工程委員會申請調解，再次引用仲裁判斷既判力主張系爭工程於93年1 月16日驗收完畢則保固期屆至為由，經原告主張被告確實有於仲裁判斷後與原告補辦同等品驗收之勘驗、會議紀錄，即非仲裁判斷既判力所及，顯見同等品根本未驗收，才使行政院公共工程委員會未逕引用仲裁判斷，並於該次調解程序鑑定同時驗收，系爭工程於調解成立時方屬全部驗收完畢等語，固據提出行政院公共工程委員會95年1 月24日工程企字第09500023760 號、98年9 月11日工程訴字第09800406580 號函、雲林縣大埤鄉公所埤鄉農字第0960009187、0960005537、0960009885號函、96年3 月7 日埤鄉農字第0960002195號函等為證，然依卷附雲林縣大埤鄉公所工程結算驗收證明書驗收意見欄係載明驗收合格准予驗收字樣，未見有何缺失尚待改善之記載，足見系爭工程驗收合格日應為93年1 月16日至明。雖原告一再持該驗收證明書結算總價欄所載：「不包括暫不結算之同等品金額 5,802,691元」主張系爭工程水電及消防設備同等品於斯時並未驗收等語，惟苟原告所稱之情節為真實，則上開工程結算驗收證明書驗收意見欄焉未能載明該等情節，並予以保留，反卻係記載驗收合格准予驗收之理？更何況，原告亦於93年1 月19日以被告承包系爭工程已於93年1 月16日驗收，履約完成，依約解除履約保證為由發函予第一商業銀行北港分行，有雲林縣大埤鄉公所93年1 月19日埤鄉農字第0930000719號函附卷可參，是原告主張上情核與該等記載相互扞格，自不足採信。
㈣至原告雖持上開公共工程會函文所載不得逕以仲裁判斷書之
仲裁判斷內容代替驗收紀錄及驗收證明書等文，兩造始補辦驗收，直至調0000000 號調解成立後，系爭工程方屬全部驗收完畢等語，惟行政院公共工程委員會僅係單純依原告向該會函詢系爭工程可否依仲裁判斷書之仲裁判斷內容做為驗收紀錄及驗收證明書一事所為之函覆說明，然系爭工程水電及消防設備同等品已於93年1 月16日驗收合格完畢，僅因金額尚有爭議暫不結算，已如上述，是原告自難逕以該函證明系爭工程水電及消防設備同等品並未於93年1 月16日驗收合格完畢乙情為真實，縱兩造確實有於該日之後，共同會勘、協商系爭工程水電及消防設備同等品共計3 次之情，惟兩造會勘、協商之目的不一，或如原告所稱係補辦系爭工程水電及消防設備同等品驗收，或如被告所稱係為明瞭保固金停止條件是否成就等各情，均不無可能，則原告持兩造會勘、協商系爭工程水電及消防設備同等品共3 次一事，遽而主張係兩造補辦系爭工程水電及消防設備同等品等語，要嫌速斷，自不足採信。何況，兩造就系爭工程履約即請求返還系爭工程第1 、2 階段保固金2,034,593 元，與請求返還同等品保固金、建築及橋樑保固金共2,032,609 元之爭議申請行政院公共工程委員會調解，該會亦認應以中華民國仲裁協會93年度仲聲忠字第020 號仲裁判斷「兩造重新議定工程保固切結書日93年1 月16日為系爭工程之保固起算日。」，並據此認定系爭工程保固金停止條件業已成就，於扣減工程費用343,55
7 元後，建議兩造由被告交付同等品工程結算書予原告後，再由原告完成結算後，始返還保固金扣除扣減工程費用後之價額予被告，兩造乃於98年12月8 日成立調0000000 號調解，可見系爭工程水電及消防設備同等品已於93年1 月16日驗收合格完畢，始有被告就系爭工程之保固責任是否已解除之期日計算可言，雖兩造於該次調解曾數次就系爭工程水電及消防設備同等品核對，並達成扣減工程費用之協議，惟此實係兩造前於系爭工程93年1 月16日驗收合格之際，就系爭工程水電及消防設備同等品之金額5,802,691 元暫不結算，原告卻遲不提出訪價結果，因系爭工程已正式驗收，並全面啟用，中華民國仲裁協會乃作成原告應給付此部分同等品之工程款5,802,691 元與被告之判斷，被告遂據此聲請向原告強制執行，並取償完畢，然系爭工程水電及消防設備同等品並無結算明細表，兩造為補正此一程序之闕漏所肇致，原告自難持此嗣後訪價、結算結果，倒果為因指此即係兩造補辦系爭工程水電及消防設備同等品之驗收。是原告上開主張，尚乏所據，洵無足取。
㈤復按系爭契約第20條第4 項約定：「本工程在初驗或驗收時
，甲方（按為原告）發現其工程與規定不符時，乙方（按為被告）應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款，複驗以一次為限。但複驗改善期限，未逾總工期者，其複驗不受一次限制。．．⒉乙方未依合約圖說施工者，在不妨礙安全、美觀及使用需求，經乙方申請出具安全切結並經甲方檢討可不必拆換或拆換有困難，得以扣款或不計價方式處理，惟應以下列規定予以罰款：⑴如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。⑵如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款。」，可知系爭工程於初驗或驗收之際，如有尺寸、工料不符契約約定，或單項全部不予計價之情況，在不妨礙安全、美觀及使用需求，經被告申請出具安全切結，並經原告檢討可不必拆換或拆換有困難時，原告始得以扣款或不計價方式處理，而處罰被告該扣款金額6 倍或單項金額3 倍之罰款。
㈥原告復再主張依據第一次結算驗收減價暨不計價項目查勘紀
錄（修正）表所載不計價項目總額為35,621元，及行政院公共工程委員會調0000000 號調解書附表所載同等品不計價項目總額343,557 元，原告自得依系爭契約第20條第4 項約定請求被告給付不計價罰款共計1,137,534 元等語，固據提出行政院公共工程委員會98年9 月11日工程訴字第0980040658
0 號函、雲林縣大埤鄉公所96年9 月26日埤鄉農字第0960009187號函為證，被告雖不否認上開修正表、附表所列不計價項目乃兩造共同查勘所製成之情，惟以上開情詞置辯。經查，有關系爭工程已於93年1 月16日全部驗收合格乙節，已如上述，復遍觀全卷別無系爭工程於初驗或驗收之際，有原告所稱被告施作系爭工程有尺寸、工料不符契約約定，或單項全部不予計價之情，在不妨礙安全、美觀及使用需求，經被告申請出具安全切結，並經原告檢討可不必拆換或拆換有困難時，原告以扣款或不計價方式處罰被告3 或6 倍罰款之任何證據資料，則原告僅持系爭工程驗收合格日即93年1 月16日後之上開雲林縣大埤鄉公所96年9 月26日函，及行政院公共工程委員會98年9 月11日函所列不計價項目為證，尚難認此節已合致於上開系爭契約第20條第4 項第2 款之約定，是原告自難持上開函文為有利於己主張之證明。何況，兩造並不否認被告業於93年1 月16日簽立系爭契約保固期間延展之工程保固切結書，約定建築及橋樑工程保固日期5 年；機械電氣、儀控及一般工程保固日期2 年；其他保固日期1 年之情，而系爭工程既已於93年1 月16日驗收合格，並自該日起起算保固期日，已如上述，復再綜合探究上開中華民國仲裁協會仲裁判斷及行政院公共工程委員會調解建議之仲裁、調解過程、仲裁判斷及調解成立內容，益見兩造嗣於96 年3月
1 日查勘系爭工程，及於上開調解程序多次核對系爭工程水電及消防設備同等品，要難係系爭工程之初驗或驗收，而係兩造就是否解除被告之瑕疵擔保（保固）責任，及為補正系爭工程水電及消防設備同等品結算程序闕漏所為之查勘，是原告持此被告應負上開函文所列瑕疵擔保（保固）責任，主張被告應就此瑕疵擔保（保固）責任負扣款或不計價罰款之責任等語，尚乏所據，自不准許，應予駁回。
㈦再按系爭契約第20條第4 項、第22條第1 項約定：「本工程
在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款，複驗以一次為限。但複驗改善期限，未逾總工期者，其複驗不受一次限制。」、「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日按結算總價千分之一計算逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但其最高逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限。」，可知系爭工程於初驗或驗收之際，如有工程與規定不符時，被告應在原告指定期限內為處理，並報請複驗，如逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，被告即應負自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格日止，按日以結算總價1/1,000 計算，最高不得超過結算總價10分之1 之逾期罰款責任。
㈧原告再以上開情節主張被告應負逾期罰款上限21,651,652元
之責任等語，業據提出雲林縣大埤鄉公所91年11月19日埤鄉農字第000-0000號函、雲林縣政府91年11月12日九一府機政查字第9123000670號函等為證，被告固不否認於上開查勘期日其施作系爭工程確有如該等函文所載之瑕疵之情，惟以上開情詞置辯，則被告是否應負逾期罰款責任，端視是否合致於上開系爭契約第20條第4 項之約定而定，茲就原告主張被告應負逾期罰款責任逐一審酌如下：
⒈原告主張兩造會同法務部雲林調查站辦理第1 次會勘，經原
告91年11月19日埤鄉農字第000-0000號函限被告應於2 周即91年12月10日內改善完成，詎被告直至92年10月23日由監造單位函覆改善完成，共計逾期316 日，已超過逾期罰款上限，原告自得向被告請求逾期罰款上限21,651,652元等語，固據其提出雲林縣大埤鄉公所91年11月19日埤鄉農字第000-0000號函、雲林縣政府91年11月12日九一府機政查字第9123000670號函、雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程91年9 月12日會勘丈量紀錄、照片、歐緯工程顧問有限公司92年10月23日歐菜字第A077號函為證，然依系爭契約第20條第3 項第1 款約定：「甲方於乙方申報工程完工日起，應於十日內辦理初驗。乙方並應於完工九十日內完成試運轉工作。初驗合格後，且試運轉完成後，甲方應於三十日內派員辦理驗收。」，可知原告於被告申報系爭工程完工之日起10日內派員辦理初驗，經初驗合格及試運轉完成後，原告始於30日內派員辦理驗收，是必符合上開條件始能謂為初驗、驗收，且依卷附雲林縣大埤鄉公所工程結算驗收證明書之開始驗收日期欄所載為92年1 月16日，是系爭工程初驗日期應為92年1 月16日，則原告所指上開91年9 月12日會勘丈量紀錄自非系爭工程之初驗，縱原告以上開91年11月19日函文通知被告於文到2 周內改善完成，被告直至92年10月23日改善完成，亦核與上開系爭契約第20條第4 項逾期罰款之約定有間，故原告以此情節主張被告應負逾期罰款上限21,651,652元等語，要與系爭契約第20條第4 項逾期罰款之約定有違，自不准許，應予駁回。
⒉原告次主張原告於92年1 月16日以埤鄉農字第0000000000號
函檢送系爭工程初驗紀錄表共13張，被告竟於92年1 月21日函覆改善完成請求複驗，原告乃通知92年2 月11日辦理複驗，複驗不合格經再於92年8 月4 日以埤鄉農字第0920007493號函通知被告於文到1 星期內改善瑕疵完成，被告仍未於期限內改善完成，原告又於92年10月28日以埤鄉農字第0920010463號函檢送複驗結果6 張，兩造末於93年1 月16日驗收合格，已逾逾期罰款之上限，原告自得請求被告給付逾期罰款上限21,651,652元等語，並提出雲林縣大埤鄉公所92年1 月16日0000000000號、92年1 月22日埤鄉農字第0920000873號、92年8 月4 日埤鄉農字第0920007493號、92年10月28日埤鄉農字第0920010463號函、松藤營造股份有限公司92年1 月21日松埤字第8810138 號函為證，被告並不否認其施作系爭工程確有如上開函文所載之瑕疵，惟均於函限改善期間內改善完成等語，經查：
⑴原告主張兩造於92年1 月7 日開始初驗系爭工程，並於92年
1 月16日以埤鄉農字第0000000000號函檢送系爭工程初驗紀錄表共13張與被告之情，業據提出上開函文為證，被告並不否認該情，惟陳稱初驗紀錄表共13張之缺失已於92年1 月21日函覆改善完成，原告據此乃訂92年2 月11日驗收，可見被告已改善初驗瑕疵完成等語，本件姑不論被告置辯之上開情節是否為真實，然觀之卷附雲林縣大埤鄉公所92年1 月16日埤鄉農字第0000000000號函主旨所載：「檢送『本鄉酸菜專業區工程』初驗記錄表共計十三張，請 貴公司（按為被告及訴外人歐緯工程顧問有限公司）立即改善和督導，改善完成後行文本所複驗，請查照」，其上別無定期限通知原告改善該13張所列之瑕疵，則縱被告確有如原告所指未改善該13張所列瑕疵之情節為真實，原告仍不得據系爭契約第20條第
4 項約定主張被告應負此逾期罰款之責任。⑵原告復主張伊於92年8 月4 日以埤鄉農字第0920007493號函
通知被告應於文到1 星期內改善該函所列瑕疵完成，詎被告直至93年1 月16日驗收始改善完成等語，業據提出該函為證，被告並不否認有於92年8 月14日收受該函，惟稱已於1 星期內改善完成等語。經查，依上開函文所載：「主旨：『雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程』經本所驗收人員實地驗收後有下列瑕疵（詳如說明），經本所洽 貴公司均無回應，請歐緯工程顧問有限公司、松藤營造股份有限公司，於文到一星期內備文送本所將瑕疵改善完成或提出來往文件說明，否則視同違約並依合約規定處理，請查照。說明：竣工圖與竣工結算皆未完成（包含土木部份與機電部份），請歐緯工程顧問有限公司限文到一星期內完成，並備文送本所，否則視同違約依合約規定處理。發電機規格不符─合約規定整組需為歐美日廠，現場為DAEWOO（韓國）。（請松藤營造股份有限公司限文到一星期內提出來往文件說明，否則視同違約依合約規定處理）。日光燈具合約為110V，現場為220V（請松藤．．．）。所有同等品，文件資料皆未說明價格。
依公共工程會規定價差需扣回，溢價則不補。（請松藤．．）。展示區室外原合約舖設止滑石英磚，現場舖設一般石英磚。（請松藤．．）。展示區鋁門窗（廚房餐廳部份）與合約圖不同。（請松藤．．）。」，而兩造均不否認以92年8 月14日為被告收受上開函文之期日，及被告並於同日發函原告：「說明：．．有關缺失內容說明如后：㈠缺失內容：發電機規格不符（合約規定整組需為歐美日廠，現場為DAEWOO韓國）說明情形：本案水電、空調送審資料業經歐緯工程顧問有限公司九十年四月十三日歐菜字第A012號函同意依據送審資料進場施作在案；另依採購法第二十六條之規定『．．招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者．．』；爰此，本公司依約施作應無不妥。（詳附件一）㈡缺失內容：日光燈具合約為110V，現場為220V。說明情形：已完成缺失改善。㈢缺失內容：所有同等品，文件資料皆未說明價格，依公共工程會規定價差需扣回，溢價則不補。說明情形：同缺失說明一項。㈣缺失內容：展示區外原合約舖設止滑石英磚，現場舖設一般石英磚。說明情形：全案地磚材質、色系均依規定送請顧問公司及 貴公所選色確定後進場施作。㈤缺失內容：展示區鋁門窗（廚房餐廳部份）與合約圖說不符。說明情形：本項工程係依據國興工程顧問股份有限公司八十九年八月二十八日（八九）國雲字第０八二八二號函同意依送審圖說施作，並函知 貴公所核備在案。（詳附件二）．．
」，暨兩造及訴外人歐緯工程顧問有限公司嗣於92年9 月09日召開雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程驗收缺失和消防圖說疑義檢討會議，並於該次會議達成：「．．二、驗收缺失：⒈發電機部份：請監造單位提出同等品規格，並請營造廠商提出三家廠商估價單供業主訪價。⒉日光燈合約110V現場為220V本所將派員再勘驗。⒊所有機電設施涉同等品部份，請營造廠商提出三家廠商估價單供業主訪價。⒋石英磚部份：請修改竣工圖。⒌展示區鋁門窗：請修改竣工圖。．．以上七點缺失、或提出三家廠商估價單請廠商於九十二年九月二十三日前完成。」之結論等各情，並有雲林縣大埤鄉公所92年
8 月4 日埤鄉農字第0920007493號、92年9 月12日埤鄉農字第0920008072號函、松藤營造股份有限公司92年8 月14日松埤字第8810145 號函附卷可稽，則被告應否負此部分驗收之系爭契約第20條第4 項約定逾期罰款之責任，端視被告有無於原告所定應於92年9 月23日前改善完成上開會議結論所列之瑕疵而定。茲再分論如下：
①有關發電機、同等品部分：
按本法第二十六條第三項所稱同等品，指經機關審查認定，
其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。招標文件允許投標廠商提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查，政府採購法施行細則第25條定有明文。又依系爭契約第13、16條約定：「監工作業㈠甲方委託工程顧問機構（按先前為國興工程顧問股份有限公司，後因故改為歐緯工程顧問有限公司）代表甲方執行本工程監工作業，監督乙方履行本契約各項約定應辦事項，除另有約定外，甲方應在開工前，備函通知乙方知照。㈡甲方監工顧問機構的職權如下：．．⒉工程設計、品質或數量變更之審核。．．㈢乙方依本契約文件提送甲方一切之申請、報告、請款、及請示事項，均須送經甲方監工顧問機構限期在三日內核轉。乙方依法令規定提送政府各主管機關之有關申請及報告事項，均應先照會甲方監工顧問機構。」、「工程品質：．．㈢乙方自備材料機具設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方監工顧問機構審查同意．．。」，及雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程工程規範壹之1.10、1.11約定：「審核同意、乙方所送審之設備資料，經甲方及工程師審核，認為符合規範之要求者，則予以審核同意；惟送審資料雖經認可，但乙方不得藉以減輕其符合合約及本規範要求之一切義務，或減輕其對於送審資料正確性之責任。」、「貨源規定、承包商於本工程所使用之各項設備需為台灣或其他歐美日澳等先進國家所生產。」，可知系爭工程水電及消防設備同等品需為台灣或其他歐美日澳等先進國家所生產，並無排除需非韓國生產之約定，且被告於施作該等同等品前，應先向原告委託之監工顧問機構即國興工程顧問股份有限公司、歐緯工程顧問有限公司提出該同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審核同意後，始得進場按審核認可之同等品施作。
原告雖一再主張被告施作系爭工程水電及消防設備同等品前
，並未依約經歐緯工程顧問有限公司審核同意，即逕自進場施作等語，然為被告所否認，並提出松藤營造股份有限公司90年4 月13日松埤字第8810059 號函、歐緯工程顧問有限公司90年4 月13日歐菜字第A012號函為證，復經歐緯工程顧問有限公司覆稱：90年4 月13日歐菜字第A012號函確係該公司所出具等文，有歐緯工程顧問有限公司99年5 月28日(99)歐菜字第0528-01 號函附卷可考，堪認被告置辯之情節為真實。原告嗣雖不否認有收受該函之情，惟再陳稱該函並未附相關送審資料之情，並提出收文簿為證，然苟原告所稱之情為真，其焉未能於收受上開函文發現未附有送審資料之際，即時發函通知歐緯工程顧問有限公司補正，反遲至兩造因系爭工程屢生紛爭之後，始陳稱該函並未附相關送審資料之理，是原告此部分之主張要與常情有違，殊難採信。何況，兩造亦於上開92年9 月9 日會議針對發電機、同等品部份達成由監造單位提出發電機同等品規格，被告則提出三家廠商估價單供原告訪價之協議，足徵被告施作系爭工程水電及消防設備同等品前確實有依約送審資料，並經歐緯工程顧問有限公司審核同意，始進場施作之情至明。甚且，原告直至本院10
0 年8 月1 日審理時始謂已找到系爭工程水電及消防設備同等品之送審資料，益見被告於施作系爭工程水電及消防設備同等品前，確實有依約送審資料，並經歐緯工程顧問有限公司審核同意，始進場施作之情，至為明確。是原告主張上情，要與事實有違，自不足採信。
有關兩造於上開92年9 月9 日會議針對發電機、同等品部份
達成應於92年9 月23日前，由監造單位提出發電機同等品規格，被告則提出三家廠商估價單供原告訪價之協議，已如上述，原告雖否認被告有於92年9 月23日前提出發電機、同等品三家廠商估價單供原告訪價之情，惟依卷附歐緯工程顧問有限公司92年9 月24日歐菜字第A076號函所載：「附件：附件一、二及土木、機電竣工圖說各乙份。主旨：檢送『雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程』，有關機電設備同等品三家估價單及土木、機電竣工圖，如附件。．．說明：．．大埤鄉公所九十二年九月十二日檢討會議中缺失內容逐條改善情形如附件一。依據松藤營造（股）公司所提出之廠商估價單及土木、機電竣工圖說，經本公司查核無誤，內容如附件二。」等文所載，及原告並不否認於92年9 月25日收受該函之情，自堪信被告確實有於92年9 月23日前提出發電機、同等品三家廠商估價單供原告訪價之情為真實。
至原告雖又主張伊收受該函後，即對同等品進行訪價，但於
92年10月7 日進行訪價前會議，因認定施作之同等品根本非同等品（與原規範差距過大），遂暫緩訪價，是被告就此同等品根本未改善完成等語，固據提出雲林縣大埤鄉公所酸菜專業區工程機電設施同等品部份同等品訪價前會議紀錄等為證，惟有關被告於施作系爭工程水電及消防設備同等品前，確實有依約送審資料，並經歐緯工程顧問有限公司審核同意，始進場施作，且被告於歷次施作系爭工程水電及消防設備同等品時，歐緯工程顧問有限公司及原告均已為此部分工程款之估驗計價，僅於最後結算時以尚待訪價為由，而由系爭契約所餘款項全數回溯扣留同等品之工程款5,802,691 元，嗣因原告均未提出訪價結果，而系爭工程業已完成正式驗收，並全面啟用，中華民國仲裁協會據此始仲裁判斷原告應給付此部分同等品之工程款5,802,691 元與被告等情，已如上述，原告卻屢以被告未依約施作同等品為由，並進而主張同等品無從訪價等語，核與事實有違，要不足以取信。被告既已於92年9 月23日前提出發電機、同等品三家廠商估價單供原告訪價，業如上述，可見被告就此部分之瑕疵業已依限改善完成，是原告自難持系爭契約第20條第4 項約定主張被告應負此部分逾期罰款之責任。
②有關石英磚、展示區鋁門窗部分：
原告主張依圖說所示，被告應施作止滑石英磚，卻僅施作一
般石英磚，且未按圖施作展示區鋁門窗等語，雖據提出系爭工程細部圖說等為證，然為被告所否認，並提出國興工程顧問股份有限公司89年8 月28日國雲字第08282 號函、雲林縣大埤鄉公所結算明細表第6 頁為證，觀之該函及明細表項次11所載：「主旨：檢送『雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程』鋁門窗送審資料乙式乙份，請核備。．．」、「鋪40*40 cm石英地磚．．」等文，且證人李輝煌亦到庭具結稱：「石英磚部分依合約是一般石英磚，被告有經歐緯送公所，並經由鄉長選色、選樣，之後即以鄉長選色、選樣的石英磚舖設完成。鋁門窗選樣部分可能是建築師負責，兩造才會達成修改竣工圖，並於92年9 月9 日會議達成結論，嗣後竣工圖也有修正完成。」等語綦詳，復觀之原告提出收文簿所載：「總收發文字號：2531、收文日期：3 月19日、來文者：松藤、來文字號：松埤字第8810051 號、文別：函、主旨：酸菜專業區磁磚、文化瓦及圍牆磚樣式，公所選色選樣、辦理情形：函覆、發文日期：3 月16日、結案日期：3 月19日。」等文相互佐證，再稽之兩造於上開92年9 月9 日會議達成被告應於92年9 月23日前修改石英磚、展示區鋁門窗之竣工圖完成之協議等各情，顯見被告於施作展示區鋁門窗、石英磚前即已依約送審予國興工程顧問股份有限公司、歐緯工程顧問有限公司審核同意，並經原告之法定代理人選色選樣後，始進場施作等情，至為明確。原告猶一再以上開國興工程顧問股份有限公司函並未附鋁門窗送審資料，及細部圖說繪製舖設止滑石英磚為由，主張被告未依約施作石英磚、展示區鋁門窗等語，核與上開事證相互扞格，洵無足採。
有關兩造業於上開92年9 月9 日會議達成被告應於92年9 月
23日前修改石英磚、展示區鋁門窗之竣工圖完成之協議乙節，已如上述，而依上開歐緯工程顧問有限公司92年9 月24日歐菜字第A076號函文所載內容，及原告並不否認於92年9 月25日收受該函之情，自堪信被告確實有於92年9 月23日前提出修改石英磚、展示區鋁門窗之竣工圖為真實。被告就此石英磚、展示區鋁門窗之瑕疵既已依限改善完成，則原告自難持系爭契約第20條第4 項約定主張被告應負此部分逾期罰款之責任。
③有關日光燈部分：
原告主張被告未於92年9 月23日前修改日光燈220V為110V等
語，業據提出雲林縣大埤鄉公所92年10月28日埤鄉農字第0920010463號函為證，觀之該函所載確有守衛室、幫浦室、污水處理機房室、受水槽機房日光燈電壓不符，原設計110V，現場為220V等記載，自堪認原告此部分之主張為真實。被告雖置辯稱其已於92年9 月23日前改善日光燈瑕疵完畢等語，固據提出上開松埤字第8810145 號函、歐菜字第A076號、(99)歐菜字第0528-01 號函為證，惟與上開埤鄉農字第0920010463號函所載文義相互扞格，自不足採信。
原告又主張被告直至93年1 月16日始修補上開日光燈瑕疵完
畢等語，固據提出雲林縣大埤鄉公所工程結算驗收證明書為證，惟為被告所否認，且有關上開埤鄉農字第0920010463號函所載日光燈瑕疵部分，業經雲林縣大埤鄉公所發函予被告於文到2 個月內改善完成，並請歐緯工程顧問有限公司將改善完成情形函報原告，有該函附卷可考，被告及訴外人歐緯工程顧問有限公司據此函分別於92年11月19日、92年12月01日向原告覆稱：「主旨：惠請辦理『雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程』缺失複驗事宜。請鑑核！說明：．．本案表列缺失已改善完成，惠請 貴公司派員複驗，併請將缺失改善情形函報大埤鄉公所，以利工程驗收事宜。」、「主旨：檢送『雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程』複驗缺失改善紀錄，請鑑核！說明：．．本公司針對大埤鄉公所於十月二十八日函文之複驗缺失紀錄，督請松藤營造公司逐條進行改善，經查核大部份已改善完成，部份修繕工程因配合公所辦理活動，於近日內續為辦理，適逢酸菜醃漬期將迄，惠請 貴公所排定時程派員複驗，以利工程驗收事宜。」等文，有松藤營造股份有限公司92年11月19日松埤字第8810147 號函、歐緯工程顧問有限公司92年12月1 日歐菜字第A078號函附卷可按，而原告並不否認有收受上開各函文，及於93年1 月16日複驗合格之情，可知被告於92年11月19日函知原告及歐緯工程顧問有限公司有關上開埤鄉農字第0920010463號函所載6 大張瑕疵已改善完成，訴外人歐緯工程顧問有限公司直至92年12月1 日始函知原告該6 大張瑕疵大部分已改善完成，被告才於93年1 月16日驗收合格等情甚明，是上開函文所載6 大張瑕疵其中大部分堪認被告已於92年11月19日前修繕完成。茲有疑義者，乃上開歐菜字第A078號函所載：「部份修繕工程因配合公所辦理活動，於近日內續為辦理」等文，該部分修繕工程何指？經本院分別向兩造及歐緯工程顧問有限公司函調，渠等均無法提供，則該部分修繕工程究竟有無包括日光燈在內，即有可疑。何況，原告迄今仍未舉證證明被告施作日光燈瑕疵部分並未列於上開歐菜字第A078號函所指改善完成之情為真實，則在別無其他反證事證證明之下，自應認被告已於92年11月19日前修繕日光燈瑕疵完成乙節為可採。
有關被告未於92年9 月23日前修繕日光燈220V為110V，直至
92年11月19日前始修繕完成，已如上述，則原告持系爭契約第20條第4 項約定主張被告應負自92年9 月24日起至92年11月19日止，共計57日之逾期罰款責任，自屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，要屬無據，不應准許。
⒊原告再主張伊於92年10月28日以埤鄉農字第0920010463號函
通知被告應於文到2 個月內改善該函所列6 大張瑕疵完成，詎被告直至93年1 月16日驗收始改善完成等語，雖據提出該函為證，惟兩造並不否認被告係於92年11月18日收受該函之情，則據此計算，被告於93年1 月18日改善完成該函所列之
6 大張瑕疵即可，而系爭工程既已於93年1 月16日驗收合格完成，已如上述，自堪認被告就此函所列6 大張瑕疵已依限改善完成，則原告自難持系爭契約第20條第4 項約定主張被告應負此部分逾期罰款之責任。
㈨末按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。又該條所稱約定之違約金過高者，包括懲罰性及損害賠償額預定之違約金在內（最高法院50年度台抗字第55號判例參照）。又民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求。查系爭契約第20條第4 項、第22條第1 項約定：「本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款，複驗以一次為限。但複驗改善期限，未逾總工期者，其複驗不受一次限制。」、「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日按結算總價千分之一計算逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但其最高逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限。」等內容，而核被告承攬之系爭工程乃公共工程，屬於雲林縣大埤鄉酸菜專業區之興建工程，為醃漬酸菜之專業區域，其進度有相當急迫性及公益性，故工程合約就逾期罰款、逾期完工之違約金約定，無非係在督促承攬人於約定期限內完成工作，以免影響酸菜醃漬者之權利與便利，及社會大眾之環境權，上開違約金乃係約定不於適當時期履行時即應賠償，其目的係強制債務之履行確保債權效力為目的，故其性質應屬懲罰性違約金，並非賠償總額預定性違約金。但如前所述，約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第252 條規定減至相當之數額。至於約定之違約金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準數額，又是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。最高法院亦著有50年度台上字第19號、19年度上字第1554號及50年度台抗字第55號判例可資參照。本院審酌系爭工程原得標總工程款高達216,200,000 元，結算總價金額亦達216,516,520 元，若按每日1/1000計算，則每日違約金達216,517 元（計算式：216,516,
520 ×1/1,000 ＝216,517 〈按元以下4 捨5 入，下同〉），壓力確實甚大，被告雖未於92年9 月23日前修繕日光燈220V為110V，直至92年11月19日前始修繕完成，依約應負自92年9 月24日起至92年11月19日止，共計57日之逾期罰款責任，然有關日光燈施作價額共計為286,551 元，被告僅未依限修繕守衛室、幫浦室、污水處理機房室、受水槽機房之日光燈電壓，而系爭工程已於91年1 月15日完工，並於93年1 月16日驗收合格，而交由原告使用中，原告因被告之履行受有利益等各情，認原告依系爭契約第20條第4 項約定主張被告應給付此部分逾期罰款共計12,341,469元（計算式：216,51
7 ×57＝12,341,469），顯屬過高。經再審酌被告此部分逾期未改善完成之日光燈電壓不符約定部分，僅為小瑕疵，並非無法立即改善，且不涉及變更設計，惟被告經原告上開通知改善，卻遲延不予改善，及被告此部分違約之情節不重大，與原告因此節所受之損害甚小等情，認上開逾期罰款部分之違約金，應予酌減至1,000 分之5 ，始符公平，經酌減後系爭工程逾期罰款應為61,707元（12,341,469×5/1,000 ＝61,707 ）。
六、從而，原告依系爭契約第20條第4 項約定請求被告應給付上開日光燈未依期改善之逾期罰款61,707元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年12月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其餘之請求，則無理由，應予駁回。另本判決第1 項原告勝訴部分，係所命給付之金額未逾500,000 元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第
5 款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。又被告陳明願供擔保免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
書記官 官佳慧