臺灣雲林地方法院民事判決 99年度簡上字第46號上訴人即附帶被上訴人 莊舜翼即進約工程行被上訴人即附帶上訴人 欽允營造有限公司法定代理人 林怡君訴訟代理人 蔡金保律師上列當事人間請求給付工程保留款等事件，上訴人對於中華民國99年7 月30日本院北港簡易庭98年度港簡字第98號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國100 年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆拾肆萬肆仟肆佰捌拾捌元，及自民國九十八年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用、第二審訴訟費用（含附帶上訴部分），由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、上訴人承作被上訴人承包之西濱快速道路60、61標中央分隔島及護欄工程（下稱系爭工程），已經全部施作完成，該工程並已於民國95年間驗收完成，依約被上訴人自應給付上訴人工程保留款新臺幣（下同）341,492 元、保麗龍補貼款50,000元及5P工程補貼款60,000元，為此，提起本件訴訟，請求被上訴人給付上訴人458,492 元，及法定遲延利息。
㈡、對被上訴人抗辯所為陳述：被上訴人並未提供鋼模給上訴人使用，且保麗龍由上訴人代被上訴人訂購，因保麗龍於工程期間連續漲價，被上訴人無不補貼之理由，被上訴人當然應給付上訴人5P工程60,000元之補貼。
㈢、系爭工程雖於95年9 月22日完成驗收，惟被上訴人曾於97年
6 月26日以存證信函承認上訴人對被上訴人有工程保留款存在，是本件因被上訴人承認而有時效中斷之事由存在。則被上訴人抗辯上訴人之工程保留款請求權已經罹於時效，自不足採。
㈣、並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人458,492 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人於原審答辯則以：
㈠、系爭工程已於95年9 月22日完成驗收，上訴人於是日即可請求給付工程保留款，且被上訴人於97年6 月26日之存證信函已明確否認上訴人有工程保留款存在，並無承認上訴人對被上訴人有工程保留款債權之事實，而上訴人延至98年3 月6日始提起本件訴訟，已逾民法第127 條第7 款所定2 年時效，被上訴人自得拒絕給付。
㈡、系爭工程係由太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）分包給玉霖營造有限公司（下稱玉霖公司），玉霖公司因賠錢不願繼續承作，乃以同樣條件再轉包予被上訴人。被上訴人本欲將橋面板組裝及護欄鋼模部分交給訴外人楊進旺施作，因楊進旺人手不足，被上訴人乃將中央分隔島、護欄工程部分全部轉交上訴人施作，惟兩造並未簽訂書面契約，僅以口頭約定。再者，被上訴人原欲將中央分隔島、護欄工程交由訴外人楊進旺承攬，承攬條件為代工不帶料，且被上訴人已將系爭工程所使用之鋼模放置於工地，足證鋼模確係由被上訴人提供與上訴人施作使用。
㈢、被上訴人向信昌加工行訂製120M鋼模材料，直接運至工地提供上訴人使用，上訴人迄今尚未歸還，鋼模材料費用金額共計334,488 元。又系爭工程係自91年6 月間開始施作，上訴人以信昌加工行91年11月開立之發票，欲主張系爭工程所使用之鋼模為其自備，顯係欲蓋彌彰，且已涉侵占之嫌，而被上訴人因有工程保留款可以抵扣，因而不加以追究。
㈣、上訴人侵占被上訴人所提供之鋼模，侵害被上訴人之財產權，雖於時效完成後，上訴人仍應依不當得利之規定返還所受利益，是被上訴人自得以當時購買鋼模之價額請求被上訴人返還所受利益。是被上訴人自得以鋼模材料費用334,488 元與被上訴人之工程保留款為抵銷。
㈤、上訴人請求被上訴人給付保麗龍補貼款50,000元及5P工程補貼款60,000元，然上訴人未提出任何證明即要求被上訴人給付，其請求顯乏依據。系爭工程所使用保麗龍部分採實支實付，在第22期計價就已經給付完畢，5P工程補貼款部分在第22期款領完後，因有難以修護之瑕疵，經被上訴人通知上訴人前來修補，上訴人均未前來收尾修護，且未開立發票，上訴人自不得請求補貼。
㈥、上訴人承作之系爭工程，因有橋工護欄預留螺栓位置偏移、伸縮縫護欄處破損，及部分護欄填縫遺漏之瑕疵需修補，經被上訴人通知上訴人修補，上訴人不為修補，被上訴人不得已只得僱工修補，全線修護1 個月，支出費用超過300,000元，此部分修繕費用，被上訴人依法得向上訴人請求償還費用或減少報酬。
㈦、太平洋公司因系爭工程完工後有待修繕之瑕疵，而對被上訴人扣款263,424 元，而該等工程瑕疵係應由上訴人負責為修補，上訴人當然應負責償還該部分被扣款項。
㈧、系爭工程雖已驗收完成，但工程收尾工作係由被上訴人僱用吊車、工人修繕完成，費用以300,000 元計算。且太平洋公司因系爭工程有瑕疵，對被上訴人扣款263,424 元，再加計被上訴人提供鋼模供上訴人使用，至今上訴人尚未歸還，鋼模材料價值334,488 元。是經核算後，被上訴人共應對上訴人扣款897,912 元，是上訴人剩餘之工程保留款尚不足以抵銷應扣款項。
㈨、並聲明：上訴人原審之訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除援用原審之陳述及舉證外，並補稱：
㈠、系爭中央分隔島、護欄等工程係屬西濱快速道路工程之一部分，故計算模板施作數量時是先以距離（公尺），再分別換算為面積（平方公尺）。護欄模板換算比例為每公尺施作面積2.265 平方公尺；中央分隔島模板工程換算比例為每公尺施作面積3.01平方公尺。故護欄模板工程之計價方式為每公尺543.6 元（240 ×2.265 ＝543.6 元）；中央分隔島模板工程為每公尺511.7 元（170 ×3.01＝511.7 元），平均每公尺施作單價為527.65元，故該施工單價為連工帶料之單價，顯見該工程使用之鋼模均係由上訴人提供，原審所採臺灣省土木技師公會之鑑定應屬不當。
㈡、被上訴人從未通知上訴人為瑕疵修補，則被上訴人不得向上訴人請求償還修補必要之費用及請求減少報酬。如被上訴人主張其有通知上訴人修補瑕疵，應由被上訴人負舉證責任。
㈢、並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分被上訴人應再給付上訴人455,798 元。⒊第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣、對附帶上訴人之附帶上訴聲明為：⒈附帶上訴駁回。⒉附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，除援用原審之陳述及舉證外，並補稱：
㈠、本件工程鋼模部份，太平洋公司係從91年6 月24日開始計價，足以佐證上訴人所購買的鋼模並非用於系爭工程，上訴人於原審執信昌加工行11月間開立之發票欲主張鋼模為其自備，嗣於鈞院行準備程序時先表示其係由北二高工程調運鋼模來使用、繼而因時間久遠無法說服法院，又主張係由濱海公路工程調運來使用，庭訊最後，又說是使用調運自北二高工程之鋼模，前後矛盾至此，顯屬欲蓋彌彰。被上訴人因有工程保留款可以抵扣，從而也未積極向上訴人催討鋼模費用，被上訴人開給楊進旺的條件即是代工不帶料，既然被上訴人已經製作了該批鋼模置放工地，當然是以同樣條件交給上訴人施作，而上訴人是以鋼模組裝為業，另有其他工地需使用鋼模，縱有購置鋼模也不一定是用在本件工程。又縱使如同上訴人所稱其購置鋼模與開立發票之時間超過一個月，對於同年6 月間系爭工程就已經開始計價的事實，亦顯然無法自圓其說。
㈡、證人信昌加工行負責人朱吉於原審證稱被上訴人所購買之鋼模均是送往工地使用。於鈞院準備程序時遭上訴人看管來作證，朱吉雖一再強調二方都是客人，不想得罪哪一方，鋼模運送的過程不清楚了云云，然其於原審既已有詳實證述，且距離事實發生較近，仍應以其原審之證述為可採。
㈢、原審以「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，均因瑕疵發現後1 年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文。而被告於系爭工程施工期間及完工驗收前即已發現所承攬之工程有瑕疵，此由太平洋公司前後於94年6 月21日及95年6 月16日通知被告欽允公司瑕疵問題，即可佐認，而被告遲至97年6 月26日始以存證信函通知主張減少報酬，顯已逾1 年之除斥期間，則主張減少報酬及請求償還修補費用，自難認有據。」然工程保留款之作用即在於「工程完工後如果有瑕疵，用來支付修補費用」，故依保留款之性質，必待結算之後才有是否發還之問題，在尚未發還之前，權利人當然並不急於行使權利，此與民法第514 條第1 項之規定有間，否則義務人只需在驗收經過一年後才請求結算即可不負契約責任，則工程契約約定保留款之目的不就蕩然無存！
㈣、並聲明：⒈上訴駁回。⒉第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔。。
㈤、又對原審不利於其部分之判決提起附帶上訴，聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。⒊附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人承攬被上訴人所承包西濱快速道路60、61標分隔島及護欄工程部分之鋼模組立工程，業已於工程期限內完工，並於95年9 月22日經太平洋公司驗收完成。兩造就系爭承攬工程只有口頭約定，沒有書面契約。
㈡、系爭工程係於91年6 月開始施作，且從91年6 月就開始有請款資料。
㈢、上訴人之工程保留款金額為341,492元。
㈣、系爭工程已經施作完畢，工程計價採實作實算。工程所需保麗龍費用，係由被上訴人提供。被上訴人給付上訴人保麗龍費用至第22期請款彙算止。
㈤、被上訴人同意補貼上訴人5P工程補貼款90,000元，並於系爭工程施作期間已補貼上訴人30,000元。
㈥、系爭工程完工後，業主太平洋公司有發函要求被上訴人為瑕疵補正，經被上訴人修補後，才經業主驗收完畢。
㈦、上訴人曾經向被上訴人要求給付工程保留款，惟經被上訴人於97年6 月26日以存證信函函覆上訴人系爭工程保留款扣抵其他費用後，已無餘額。
㈧、兩造之各期請款彙算單如被上訴人於原審附件四（原審卷第
115 頁至138 頁）所示。
㈨、上訴人承攬系爭工程，被上訴人已給付末期款中有已付稅金而上訴人未開發票之金額4,310 元。上訴人同意於請求款項中扣除上開金額。
六、本件爭點：
㈠、本件上訴人之工程保留款請求權是否已罹於時效？
㈡、上訴人承攬施作系爭工程所用鋼模，是上訴人自備，或是由被上訴人提供，而未經上訴人返還？如屬後者，是屬於何種鋼模？規格、價額多少？
㈢、兩造於系爭工程第22期彙算給付以後，上訴人有無繼續購買保麗龍，用於系爭工程？被上訴人是否應再給付上訴人購買保麗龍之費用50,000元？
㈣、被上訴人補貼上訴人5P工程款90,000元，是否應於上訴人修補瑕疵完畢後，始有給付的義務？
㈤、被上訴人經業主太平洋公司通知系爭工程瑕疵後，被上訴人有無通知上訴人為修補？
七、本院之判斷：
㈠、上訴人本件工程保留款之請求權是否已經罹於時效？
１、按民法第129 條第1 項第2 款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償或緩期清償均可視為對於全部債務之承認（最高法院98年度臺上字第369 號判決意旨參照）。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年度臺上字第2868號判例意旨參照）。
２、查系爭工程於95年3 月10日完工，並於95年9 月22日驗收完成，有太平洋公司99年6 月8 日（99）太設營發字第157 號函在卷可按，並為兩造所不爭執，自堪信為真正。而上訴人遲至98年3 月6 日始提起本件訴訟，請求被上訴人給付工程保留款，有本院收文戳記在卷可佐，似已逾民法第127 條第
7 款規定之2 年時效。惟被上訴人前於97年6 月26日曾以存證信函通知上訴人「…貴行工程保留款僅有341,492 元正，本公司費用僅以一半扣除，貴行尚不足扣除，限于七日內歸還鋼模材料，以便結清款項…」等語，顯見被上訴人已承認上訴人尚有工程保留款341,492 元之事實，則被上訴人於時效完成後所為承認行為，自屬拋棄時效利益之意思表示，被上訴人自不得再以上訴人之工程保留款請求權時效已完成為由拒絕給付。
㈡、被上訴人主張以上訴人未歸還鋼模之價值334,488 元與上訴人本件工程保留款相抵銷，有無理由？
１、被上訴人主張上訴人施作系爭工程所用之護欄及中央分隔島鋼模係由其提供等情，為上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文，被上訴人自應對其確有提供鋼模與上訴人使用負舉證責任。查被上訴人未能明確表明其提供鋼模之規格及數量，且被上訴人稱其所提供之鋼模價值為334,488 元，顯然該等鋼模之價值不斐，衡情如被上訴人確實有將鋼模交由上訴人使用，其為免日後兩造對鋼模所有權誰屬產生爭議，應會製作簽收單、借據或相類似的文件請上訴人簽收，惟被上訴人並不能提出上開文件證明其確實有提供鋼模與上訴人使用，則其主張是否可採已非無疑。
２、證人楊進旺於原審雖證稱：伊當初作橋面工程時，有看到鋼模在橋面上等語。惟證人楊進旺於本院99年12月15日準備程序到庭證述時，對於被上訴人所稱要提供與其使用的鋼模究竟係護欄鋼模或中央分隔島鋼模？其於工程現場看見的鋼模係何種鋼模均無法為明確之陳述，又答稱其並未施作鋼模部分之工程，僅係施作「木材板模」部分之工程（本院卷第58頁正面及背面）。又經本院命其提出施工日誌及工作報告表，以證明其於91年間確實有在工程現場施作工程，且施作之工程確實有使用到鋼模，惟證人楊進旺並未提出，則其證述顯然有瑕疵。況且，縱認被上訴人所述屬實，然亦無法證明被上訴人確有將鋼模交付上訴人之事實，故該證人之證詞不能採為對被上訴人有利之證據。
３、又證人朱吉雖於原審到庭證述：被上訴人所購買鋼模材料係送至西濱快速道路61標即系爭工程地點等語（原審卷第50頁）。被上訴人並提出購買鋼模之統一發票3 紙（原審卷第27頁至第29頁）用以證明其確實有向證人朱吉所經營之信昌加工行購買鋼模等情。惟由被上訴人所提供之上開發票僅能證明被上訴人於91年2 月、3 月、6 月分別有向證人朱吉購買鋼模，但不能證明其所購買之鋼模確實用於系爭工程之施作。且證人朱吉於本院99年12月31日準備程序時到庭證稱：「（剛才提示的三張發票，是否欽允營造公司跟你買的？）是。」、「（這三張的鋼模，你是否如一審所述的，是送到工地去的，你有無送去工地？）工地小件的我會送去，大件的由大拖車送去，太久了，沒有印象。」等語（本院卷第66頁背面）則由證人朱吉之證述不能證明被上訴人所購買之鋼模係送至系爭工程現場供上訴人施作護欄及中央分隔島使用。況且，系爭工程護欄及中央分隔島之高度為80公分以上，有交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處99年6 月9 日濱南設字第0991000637號函附系爭工程驗收相關資料附原審卷可佐（原審卷第257 頁至第259 頁）。惟證人朱吉於99年12月31日本院準備程序時證稱：一公尺245 元的鋼模沒有辦法用來作護欄內模85公分的部分，只能做外模固定的30公分的部分等語（本院卷第66頁）。可見被上訴人所提供上開3張發票所購買之鋼模規格不適用於系爭工程，亦足確認。
４、又原審雖函請臺灣省土木技師公會鑑定上訴人施作系爭工程係自備鋼模抑或純粹代工？據函覆以：上訴人請款單據列載中央分隔島第1-13期單價為170 元/ ㎡，第13-14 期為140元/ ㎡，第15-24 期為160 元/ ㎡；護欄第1-13期單價為24
0 元/ ㎡，第13-24 期為210 元/ ㎡，由上訴人請款單據之單價研判為不含鋼模（含製作與損耗）之工資費用，有臺灣省土木技師公會98年11月6 日（98）省土技字第5996號函在卷可按（原審卷第144 頁）。然承攬工程之酬金多少，多有議價空間，並非固定，應為社會日常生活之經驗，而且該鑑定並無載明其據以鑑價之相關基礎資料，應係鑑定人個人推測之結果，其參考價值不高。再者，上開鑑定亦係原審逕依被上訴人之聲請指定薦請土木技師黃敏修為鑑定，然未經徵詢上訴人之意見，有上訴人於原審聲請調查證據狀及原審函暨鑑定函附原審卷可按（原審卷第103 頁、第142 頁至第14
4 頁），其此部分鑑定之公信力尚有不足，故難單以該鑑定意見，即逕認本件鋼模係由被上訴人所提供。
５、綜上，被上訴人主張系爭工程所用之鋼模係由其提供等情，未能舉證以實其說，當不得認定系爭工程所使用之鋼模為被上訴人提供與上訴人使用，故被上訴人主張以上訴人未歸還鋼模之價值334,488 元與上訴人工程保留款相抵銷，為無理由。
㈢、兩造於系爭工程第22期彙算給付以後，上訴人有無繼續購買保麗龍，用於系爭工程？
１、上訴人主張其於系爭工程第22期彙算以後，仍有繼續購買保麗龍用以施作系爭工程，故被上訴人對於系爭工程第22期以後上訴人購買保麗龍之費用50,000元仍應為給付。但因被上訴人不願依約給付，所以上訴人未將系爭工程第22期以後購買保麗龍之50,000元開具發票與被上訴人，如被上訴人就此部分金額依約給付，上訴人即會立刻開發票與被上訴人等語。惟被上訴人稱兩造就系爭工程中保麗龍補貼款部分係採實支實付，上訴人不能證明系爭工程第22期以後有再使用保麗龍，故上訴人不能請求被上訴人再給付保麗龍補貼款50,000元等語置辯。經查：證人莊振忠於本院100 年4 月20日行準備程序時到庭證稱：之前上訴人承包西濱工程的護欄及中央分隔島的工程，我從工程開始到結束都有在現場幫忙，我是負責吊鐵板給師傅組合，上訴人承包的工程，就護欄的部分，有需要用到保麗龍，大約是6 公尺的護欄要用1 塊，有時
3 公尺的護欄也要用一塊，有的地方還要用3 至4 塊。且上訴人承包的工程中，中央分隔島的部分也有用到保麗龍。據我所知這個工程到第22期以後，一直到結束都有使用到保麗龍等語（本院卷第100 頁背面至第101 頁）。且衡情上訴人承作系爭工程之護欄及中央分隔島，如第22期工程以前需要使用到保麗龍，第22期工程以後施作之工程與之前之工程又無不同，則上訴人於第22期工程以後仍有使用保麗龍以施作護欄及中央分隔島，應屬不違論理法則，則上訴人於系爭工程第22期以後仍有購買及使用保麗龍應可認定。
２、原審雖認為上訴人就兩造確已達成被上訴人應給付上訴人保麗龍補貼款50,000元意思表示合致之事實，並未能舉證以實其說，而駁回上訴人此部分請求。惟由被上訴人於原審及本院言詞辯論時之辯論意旨均未否認兩造間曾有上開意思表示合致，被上訴人僅爭執上訴人是否有實支購買保麗龍之費用，而應由被上訴人負責為補貼，故應認為兩造間就被上訴人補貼上訴人購買保麗龍之費用已有意思表示合致。且上訴人既已於第22期工程後仍有購買保麗龍用以施作護欄及中央分隔島工程，已如前述，又未見被上訴人對此部分金額之多寡為爭執，則應認為被上訴人應再給付上訴人保麗龍補貼款50,000 元。
㈣、被上訴人補貼上訴人5P工程款90,000元，是否應於上訴人修補瑕疵完畢後，始有給付的義務？
１、被上訴人於原審雖辯稱系爭工程護欄鋼模工程總數量為22,9
21.8㎡、中隔島鋼模部分為13,048.35 ㎡，而鋼模部分係全部交由上訴人施作，但上訴人全部施作數量只有21,901.35㎡，中隔島鋼模部分為12,261.22 ㎡，顯見上訴人並未全部施作完成，則上訴人當不可請求被上訴人給付5P部分之補貼款60,000元（即90,000元扣除被上訴人已給付之30,000元）等語。惟被上訴人於本院準備程序時已稱不再爭執被上訴人是否有將約定之護欄及中央分隔島數量完成等語（本院卷第98頁），則上訴人確實有將約定之護欄及中央分隔島數量完成已無疑義。
２、被上訴人雖辯稱兩造係約定被上訴人所施作之護欄及中央分隔島均無瑕疵時，被上訴人始應將全額之5P工程補貼款給付與上訴人。但上訴人承作系爭工程，因有橋工護欄預留螺栓位置偏移、伸縮縫護欄處破損，及部分護欄填縫遺漏等瑕疵，故被上訴人並無需再給付5P工程補貼款60,000元與上訴人等語。查兩造就5P工程補貼款雖未有書面約定，未能由書面查知兩造對5P工程補貼款約定之給付條件為何，但被上訴人既不爭執其已經給付5P補貼款30,000元與上訴人，則顯見兩造間之約定係上訴人將5P工程施作完畢，被上訴人即應補貼，而與該5P工程有無瑕疵無關，否則被上訴人應該不會先給付5P工程補貼款30,000元與上訴人。況上訴人所施作之工程有無瑕疵，應屬是否主張減少價金或抵銷之問題（被上訴人主張抵銷有無理由，如後述），故被上訴人此部分所辯應屬無稽。
３、原審雖認為上訴人就兩造確已達成被上訴人應給付上訴人5P工程補貼款60,000元意思表示合致之事實，並未能舉證以實其說，而駁回上訴人此部分請求。惟由被上訴人於原審及本院言詞辯論時之辯論意旨均未否認兩造間曾有上開意思表示合致，被上訴人僅爭執上訴人是否有完成護欄及分隔島工程、該等工程有無瑕疵，即被上訴人給付5P工程補貼款60,000元之條件是否成就等情，故應認為兩造間就被上訴人補貼上訴人施作5P工程之費用已有意思表示合致。且上訴人既已完成5P工程之施作，已如前述，又未見被上訴人對此部分金額之多寡為爭執，則應認為被上訴人應再給付上訴人5P工程補貼款60,000元。
㈤、被上訴人附帶上訴主張以瑕疵修補費用與上訴人工程保留款抵銷，有無理由？
１、被上訴人雖稱上訴人承作系爭工程，因有橋工護欄預留螺栓位置偏移、伸縮縫護欄處破損，及部分護欄填縫遺漏等瑕疵，經被上訴人通知上訴人修補，上訴人不為修補，被上訴人不得已只得僱工修補，全線修護1 個月，支出費用超過300,
000 元，此部分之修繕費用被上訴人依法得向上訴人請求償還費用或減少報酬。又太平洋公司因系爭工程遺有瑕疵而對被上訴人扣款263,424 元，而該部分工程瑕疵應由上訴人負責修繕，上訴人當然應負責償還該部分被扣款項，故被上訴人依法亦得向上訴人請求償還費用或減少報酬等語。經查，被上訴人之上開主張業經證人曾煥章、孫振輝、王煌江、楊進旺於原審及本院證述明確。又經原審函臺灣省土木技師公會鑑定太平洋公司發函被上訴人欽允公司初驗缺失應改善事宜之項目何者屬護欄鋼模部分之責任？預留螺栓位置偏移是否屬於護欄鋼模部分之責任？據函覆以：⑴系爭工程伸縮縫處護欄破損為護欄鋼模部分之責任。⑵預留螺栓偏移為上訴人之責任。此有臺灣省土木技師公會98年11月6 日（98）省土技字第5996號函在卷可按（原審卷第144 頁）。堪認伸縮縫護欄破損及預留螺栓偏移應係由上訴人負責修補之工程瑕疵，且該等工程瑕疵均係由被上訴人進行修補，由被上訴人支出修繕費用超過300, 000元，且被上訴人被太平洋公司扣款263,424 元等情屬實。
５、惟按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493 條第1 項、第2 項、第494 條第1 項本文分別定有明文。本件被上訴人稱其曾使用電話口頭告知上訴人前來修補瑕疵，惟上訴人否認之，而被上訴人並不能證明其曾通知上訴人前來修補系爭工程之瑕疵，則被上訴人主張減少報酬及請求被上訴人償還修補費用，自難認有據。準此，被上訴人雖曾於97年6 月26日以存證信函向上訴人表示其已支出瑕疵修補費，主張與上訴人未領取之工程保留款相抵銷云云，惟依據上開法條規定及說明，則被上訴人主張以上開金額與上訴人本件工程保留款相抵銷，於法自有未合。
㈥、綜上所述：
１、本件上訴人尚有工程保留款341,492 元未領取，而本件被上訴人無法證明其確有提供價值為334,488 元之護欄鋼模及中央分隔島鋼模供上訴人使用，則被上訴人以附帶上訴主張以鋼模之價值與上訴人工程保留款相抵銷，於法自屬無據。
２、又本件可以認為兩造間確實有約定由被上訴人補貼上訴人實際支出購買保麗龍費用，亦確實有約定由被上訴人補貼5P工程費用與上訴人。且上訴人於系爭工程第22期以後確實仍有購買及使用保麗龍，又5P工程確實已經完成，則被上訴人即有給付保麗龍補貼款50,000元及5P工程補貼款60,000元之義務。至於被上訴人主張系爭工程尚有未經上訴人修復之瑕疵，惟是否有瑕疵應屬瑕疵擔保責任之問題，與兩造間所約定之補貼無關，被上訴人不得執此拒絕給付上開保麗龍補貼款50,000 元及5P工程補貼款60,000元
３、至被上訴人附帶上訴主張：已給付上訴人之5P工程補貼款30,000元，因上訴人未依被上訴人通知前來修補瑕疵，是被上訴人已給付之補貼費用自應扣回等語，為上訴人所否認，經查，上開5P工程補貼款，係被上訴人於系爭工程施作期間應上訴人請求，同意補貼並支付之費用，其給付有法律上原因，被上訴人於系爭工程完工後片面請求扣除，尚難認有據。
４、又被上訴人附帶上訴主張以系爭工程之瑕疵修補費用與上訴人之工程保留款抵銷，惟被上訴人並不能證明其曾通知上訴人前來修補承攬工程之瑕疵，則被上訴人主張減少報酬之請求自屬無據，其以修補費用與上訴人之工程保留款相抵銷，自為無理由。
５、另上訴人於本院審理中已同意將被上訴人已給付末期款4,31
0 元自本件工程保留款中扣除，是上訴人所得請求之工程保留款自應扣除被上訴人已給付之末期款4,310 元。
６、故上訴人得請求被上訴人給付之金額為工程保留款341,492元加計保麗龍補貼款50,000元，再加計5P工程補貼款60,000元，再扣除4,310 元。合計為447,182 元。
７、從而，上訴人本於工程保留款給付請求權，求為命被上訴人再給付447,182 元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即98年3月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息範圍內之判決，於法尚無不合，應予准許；超過上開部分之請求，即非有據，不予准許。原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人給付2,694 元及其法定遲延利息，就其餘部分則為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，改判如
主文第1 、2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審法院為其敗訴判決，經核於法並無不合；上訴意旨仍執前詞，求予廢棄改判者，為無理由，此部分之上訴應予駁回。另附帶上訴人應給付附帶被上訴人之金額，已如前述，附帶上訴意旨指摘原判決命其給付部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、450 條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 黃一馨
法 官 陳秋如法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
書記官 李松坤