臺灣雲林地方法院民事判決 99年度訴字第132號原 告 乙○○
丙○○戊○○丁○○○兼上列四人訴訟代理人 甲○○被 告 己○○
庚○○上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國99年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告庚○○就被告己○○所有如附表所示之土地，於民國九十二年九月二十五日以雲林縣虎尾地政事務所虎地資字第○九五八○○號收件設定權利價值最高限額新臺幣叁佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告庚○○應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院著有42年臺上字第1031號判例足資參照。本件原告主張其等為被告己○○之債權人，被告己○○與庚○○間有無消費借貸關係，即被告己○○對被告庚○○是否負有消費借貸債務，即被告間所設定之抵押權所擔保之債權是否存在不明確，而請求確認之，則上開法律關係存否不明確之情形，應有致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，當可認原告有即受確認判決之法律上利益，而得依法提起本件確認之訴。
二、本件被告己○○、庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠被告己○○於民國85年3 月間向原告等之父親林得旺（已歿
）借貸新臺幣（下同）1,000,000 元，約定85年9 月間清償，並將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地設定第二順位抵押權予訴外人林得旺。惟因被告己○○另向雲林縣褒忠鄉農會貸有款項，並將上開土地設定第一順位抵押權予雲林縣褒忠鄉農會，後因被告己○○於89年間已無力清償所積欠之款項，致遭雲林縣褒忠鄉農會聲請拍賣抵押物，並由臺灣雲林地方法院以92年度執字第807 號執行在案，惟訴外人林得旺僅受償利息59,811元，其餘本息均未受償。
㈡被告己○○與被告庚○○為姊弟關係。被告己○○於92年9
月26日，為逃避其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）遭受原告等債權人聲請強制執行，明知其與被告庚○○並無借貸關係，竟與被告庚○○通謀而為虛偽之意思表示，以借貸為由將系爭土地設定最高限額3,000,000元之抵押權（登記日期92年9 月26日，登記字號92年度虎地資字第095800號）予被告庚○○（下稱系爭最高限額抵押權）。而消費借貸契約為要物契約，必有金錢之交付，契約始能成立，被告庚○○雖於本案刑事偵查中提出其配偶即訴外人辛○○之雲林縣褒忠鄉農會存摺，辯稱其於90年7 月
6 日至90年8 月15日期間內，由訴外人辛○○之上開帳戶共計提領2,500,000 元，並貸予被告己○○（下稱系爭消費借貸關係），惟被告庚○○所提之帳戶既非其所有，自不足以證明其與被告己○○間有消費借貸關係。況被告庚○○於雲林縣警察局虎尾分局警詢時，稱其與被告己○○間之消費借貸契約並未約定利息，且被告己○○尚未償還借貸之款項，惟2,500,000 元之借款金額非微，何能於近十年均未收取利息分文，且於被告己○○不清償借款之情形下，又未採取任何追討行動，顯見被告等2 人間之系爭消費借貸關係及抵押權設定均為通謀虛偽意思表示。又抵押權需從屬於債權始能存在，被告庚○○既未將金錢貸予被告己○○，被告己○○將系爭土地設定抵押權予被告庚○○當失所附麗，而應予塗銷。又原告等繼承訴外人林得旺對於被告己○○之債權，為被告己○○之債權人，依民法第242 條前段之規定當可代位行使被告己○○之權利，請求被告庚○○將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷。
㈢另按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸
款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1項之規定撤銷之，此為最高法院之一貫見解。本件被告間之系爭消費借貸關係若非通謀虛偽意思表示，亦為詐害債權之行為，原告當可依民法第244 條第1 項之規定訴請撤銷系爭消費借貸關係，並請求被告庚○○將系爭最高限額抵押權之設定登記塗銷。
㈣對被告答辯之陳述：
⒈刑事判決無拘束民事訴訟認定事實之效力，況僅由檢察官
製作之不起訴處分書，當無拘束本案判決之效力。且原告對被告間之損害債權及使公務員登載不實犯行提出告訴後，除經一次警詢調查外，臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）僅於99年1 月15日由一資淺之檢察事務官草率庭訊即逕予結案。尤有甚者，偵查庭訊當日檢察事務官竟未命被告二人隔離訊問，係經原告請求後，於庭訊中途始將被告二人隔離。偵訊中原告欲請求訊問相關疑點，惟該檢察事務官或因另有要事，即結束偵訊，事後更立即草草偵查終結，更未調閱相關卷證。準此事實以觀，該不起訴處分是否具有參酌之價直，實令人質疑。
⒉被告庚○○與訴外人辛○○並未以書面契約約定夫妻財產
制，從而，依民法第1005條規定，應以法定財產制為夫妻財產制，復依民法第1018條規定，夫或妻各自管理、使用、收益及處分其財產。本件被告庚○○於刑事案件偵查中提出訴外人辛○○所有之雲林縣褒忠鄉農會存摺以佐證其確有借錢給被告己○○，惟該金錢既屬訴外人辛○○所有，縱使訴外人辛○○確有將金錢貸予被告己○○，該借貸關係亦係存在於訴外人辛○○與被告己○○之間，與被告庚○○無涉。又消極確認之訴，應由被告就成立之事實負舉證責任，此為司法實務之一貫見解，原告訴請確認被告間之消費借貸關係不存在，當應由被告等舉證證明該借貸關係存在，而被告庚○○所提出者為訴外人辛○○所有之存摺，顯未就其擁有貸款金錢之所有權盡舉證之責。
⒊又被告等二人辯稱因多次借貸後，雙方同意為債權債務之
結算，故始有抵押權之設定。惟：⑴渠等於虎尾分局警詢時均自承該2,500,000 元之借貸均未約定或給付任何利息。⑵又二人借貸迄今逾十年之久，被告庚○○竟從未對被告己○○有任何催討動作，亦未聲請拍賣抵押物。⑶2,500,000 元並非區區數額，倘被告庚○○將該金錢借予被告己○○，為何均係提領現金而非匯款轉帳。⑷被告己○○於89年間即因經商失利，其提供擔保設定抵押之不動產由雲林縣褒忠鄉農會聲請拍賣，其餘民間債權亦皆未清償，被告庚○○知悉此事實，為何於明知己○○已無清償能力之情形下而多次借貸金錢予被告己○○。此均顯有悖常情，顯見系爭消費借貸關係及系爭最高限額抵押權之設定均為通謀虛偽意思表示。
⒋鈞院90年度執字第807 號民事強制執行案件，係由第一順
位抵押權人雲林縣褒忠鄉農會聲請拍賣抵押物，原告之父即訴外人林得旺僅為參與分配之債權人，就系爭土地是否併案拍賣亦不得而知，故被告等虛偽為系爭消費借貸及設定抵押權之行為與訴外人林得旺取得債權憑證之時點並無必然之關係。又被告未及時脫產，或因其不知如何脫產，或因其他因素而未脫產，惟不論何種原因，當無法以其未立即脫產而率認系爭最高限額抵押權為真，否則無意鼓勵犯罪者，以取巧之方法脫免債務。
㈤並先位聲明：
⒈確認被告庚○○與被告己○○於90年7 月6 日至90年8 月
15 日間之2,500,000元系爭消費借貸關係不存在。⒉確認被告庚○○於被告己○○所有系爭土地（面積1331平
方公尺，權利範圍全部），所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
⒊被告庚○○應將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷。
⒋訴訟費用由被告負擔。
又備位聲明：
⒈被告庚○○與被告己○○於90年7 月6 日至90年8 月15日間之2,500,000元系爭消費借貸關係應予撤銷。
⒉被告庚○○應將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告等未於言詞辯論期日到場，惟以準備書狀答辯稱：㈠原告等因被告己○○將系爭土地設定最高限額抵押權予被告
庚○○，前已對被告等2 人提起損害債權及使公務員登載不實之刑事告訴。另一方面原告並向鈞院聲請查封、執行被告己○○所有系爭土地上之未辦保存登記建物，經鈞院以98年度司執字第23876 號案件執行在案。原告等所提之刑事告訴嗣經雲林地檢署檢察官於99年1 月29日以99年度偵字第487號為不起訴之處分，原告等不服，遂聲請再議，後經臺灣高等法院臺南分院檢察署以99年度上聲議字第257 號駁回再議，原告則未再聲請交付審判，不起訴處分乃告確定。原告見上下兩級檢察官均認定被告間並無損害債權及使公務員登載不實之犯行及被告間之消費借貸關係非虛等情，而自知其所言事屬無據，乃撤回對被告己○○所有系爭土地上未辦保存登記建物之強制執行。詎料原告竟再度以同一事實，提起本件訴訟，應屬顯無理由。
㈡被告庚○○就貸與被告己○○2,500,000 元一事，於檢察官
偵查中已陳稱其資金來源一部分係自被告庚○○之配偶即訴外人辛○○之帳戶領取約40萬元，其餘不足之款項則由被告庚○○所有之褒忠郵局帳戶中領出，有訴外人辛○○之農會存摺交易明細及被告庚○○之郵局帳戶交易明細可資證明，故被告間之消費借貸關係實屬存在。又被告等2 人為親姊弟，訴外人辛○○為被告己○○之姊夫、表哥，同時有姻親及血親關係，被告庚○○及訴外人辛○○見被告己○○經濟有困難適時伸出援手，乃理所當然，況至今被告己○○之經濟狀況並未有改善，被告庚○○始基於親情而未向被告己○○追討債務，故絕非僅憑被告間為親姊弟，且被告庚○○未向被告己○○追討債務等情，遽可認定被告間之系爭消費借貸關係及系爭最高限額抵押權設定為通謀虛偽意思表示。
㈢況倘被告己○○真有意要設定虛偽抵押權，讓原告等人之債
權落空，應早已設定系爭最高限額抵押權予被告庚○○，何以在訴外人林得旺於90年間取得強制執行名義之2 年後即92年9 月26日始將系爭土地設定最高限額抵押權予被告庚○○。再者，如被告己○○真有意損害原告等之債權，理應早把名下所有財產虛偽設定抵押權予他人，為何原告於99年3 月
9 日還能聲請法院查封、拍賣被告己○○名下最重要且「未設定抵押權」之建物（門牌號碼為雲林縣○○鄉○○村○○路○○號，法院鑑價為784,000 元）。準此原告主張被告間之消費借貸及設定系爭最高限額抵押權均屬通謀虛偽意思表示，顯屬無據。
㈣按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款
項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定撤銷之，最高法院51年臺上字第3528號判例可資參照。然被告己○○對被告庚○○之借貸債務於89年至90年間已陸續發生，被告己○○嗣於92年9 月26日應被告庚○○之要求，故將系爭土地設定抵押權予被告庚○○，以為債務之擔保，因而亦難認為被告庚○○之債權及系爭最高限額抵押權二者間不具對價關係，而屬無償行為。職是，原告自無從以上開判例意旨據為請求撤銷系爭消費借貸關係及塗銷系爭最高限額抵押權之理由。再者，最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時「已」發生之債權外，就將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。債權人代位行使權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對第三人已無權利存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院66年臺上字第1097號、50年臺上字第408 號等判例可資參照。本件被告間系爭消費借貸關係存在，而於事後設定系爭最高限額抵押權，屬對「已」發生之債權作擔保，具有對價關係，為有償行為，故被告己○○並無權利對被告庚○○請求塗銷系爭最高限額抵押權，原告等自無從代位被告己○○請求被告庚○○塗銷系爭最高限額抵押權。
㈤又被告己○○向被告庚○○借貸，被告庚○○如何去籌措資
金，向誰籌措資金，對被告己○○而言並不重要，更何況庚○○係向其配偶辛○○籌措一部份資金，被告己○○並無直接向訴外人辛○○開口借貸。是以，借貸當事人為被告二人，訴外人辛○○則非當事人，從而，本件與夫妻財產制並不相干。再者被告間之系爭消費借貸關係未約定利息，係基於親誼關係，且被告己○○自認將有東山再起之一天，故承諾將來還錢時會一併結算本息予被告庚○○，故被告間之消費借貸未約定利息，亦不足以認定系爭消費借貸關係不存在。另外被告己○○原為建設公司負責人，於員工追討工錢或材料商追償材料費時向被告庚○○借款應急，如以匯款方式再去領取不但迂迴，且被告己○○尚有其他民間債權人，難保匯入之借款不會被其他債權人扣押，故未使用匯款方式借錢，實有其兼及迅速及避免金錢遭扣押之考量，故不能以被告庚○○均係提領現金借款給被告己○○，即認系爭消費借貸關係不存在。
㈥再者，原告陳稱：「被告未及時脫產，或因其不知如何脫產
，或因其他因素而未脫產，惟不論何種原因，當無法以其未立即脫產而率認系爭抵押權為真」，其陳述充滿臆測之詞，如被告己○○確有心損害原告之債權，為何其現居之住宅不脫產而讓原告得以強制執行。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年臺上字第29號判例著有明文。依上開規定及判例見解，原告既主張被告間就系爭消費借貸關係及系爭最高限額抵押權設定均為通謀虛偽意思表示而無效，則原告自應就被告間為通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告主張及陳述全屬臆測之詞，而不能舉證自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷㈠按最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯
在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，最高法院著有66年臺上字第1097號判例可稽。故於最高限額抵押，應視其權利存續期間抵押債務人是否向抵押權人借款，如未曾借款或其借款已清償而無其他債務存在，則於該權利存續期間屆滿後，該最高限額抵押權，依抵押權之從屬性，自應歸於消滅。最高法院66年臺上字第1097號判例意旨可資參照。又按最高限額抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分；因此，關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院66年臺上字第1097號、84年臺上字第1967號判例參照）。又按最高限額抵押權定有存續期間者，其訂立契約之目的，即在擔保存續期間內所發生之債權；其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及。最高法院88年度臺上字第1879號判決、90年度臺抗字第302 號裁定可資參照。經查：
系爭抵押權設定契約書就該抵押權之權利存續期間約定為「自中華民國92年8 月18日起至中華民國97年8 月18日止」（本院卷第51頁），則系爭最高限額抵押權為定有存續期間，業已明確。又系爭抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項欄」僅記載「⒈其他約定事項另於借據中載明。⒉本件抵押土地上有債務人未保存登記之建物亦包括抵押在內。⒊本件不動產抵押設定人自己使用；今後亦不出租或不為任何之負擔設定。」並未特別約定該抵押權之擔保範圍包括既已發生之債權，亦未見有何借據當作附件為特別約定，則依據上開判例、判決意旨，系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍當僅及於被告間於「92年8 月18日起至97年8 月18日止」所發生之消費借貸債權，並不包括該期間之前被告庚○○對被告己○○之消費借貸債權。而本件被告辯稱：「被告己○○對被告庚○○之借貸債務於89年至90年間已陸續發生」（本院卷第56頁背面），顯見系爭最高限額抵押權存續期間內被告庚○○並未支借款項予被告己○○，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，要屬無疑。又系爭最高限額抵押權之存續期間已於97年8 月18日屆至，則被告間之抵押債權業已確定不發生，依抵押權之從屬性，抵押權所擔保之債權不存在，則抵押權亦失所附麗。
㈡按訴之要素為當事人、訴訟標的及訴之聲明。確認之訴之訴
訟標的，通常以私法上之法律關係為限，並以原告所為之請求（應受判決事項之聲明）為其範圍。至於確認之法律關係發生或消滅之原因如何，在所不問（參吳明軒著民事訴訟法（中冊）第667 頁）。則本件原告先位之訴之訴訟標的為原告所請求確認之法律關係是否存在本身，即系爭最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權債務法律關係是否存在。至於原告主張被告間之系爭消費借貸關係及系爭最高限額抵押權設定均係通謀虛偽意思表示，則屬攻擊、防禦方法之主張，與訴訟標的無涉。原告雖僅主張被告間之消費借貸關係及系爭最高限額抵押權設定為通謀虛偽意思表示，未主張系爭最高限額抵押權約定存續期間內抵押債權並未發生，然在當事人、訴訟標的、訴之聲明均相同之情形下，本院逕憑證據認定系爭最高限額抵押權約定存續期間內並無擔保債權發生亦屬合法。本院既認系爭最高限額抵押權所擔保之範圍不及於約定存續期間前被告庚○○對被告己○○之消費借貸債權，且該抵押權約定存續期間內擔保債權亦未發生，已如前述，則被告庚○○自有塗銷系爭最高限額抵押權之義務，否則，即係對於被告己○○所有系爭土地之所有權為不法之侵害，惟被告己○○怠於行使其權利，原告因繼承訴外人林得旺對被告己○○之債權，而為被告己○○之債權人，原告為保全債權，依民法第242 條前段規定，當得以自己之名義，代位行使被告己○○之權利，而請求被告庚○○將系爭最高限額抵押權登記塗銷。故原告訴請確認被告間系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，及請求被告庚○○將該最高限額抵押權設定登記塗銷，均為有理由，應予准許。
㈢至於被告先位聲明第1 項請求確認被告庚○○與被告己○○
於90年7 月6 日至90年8 月15 日間之2,500,000元消費借貸關係不存在部分，按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年度臺上字第170 號判例可資參照。原告起訴主張被告間系爭消費借貸關係不存在，並進而請求確認之訴，被告則主張系爭消費借貸關係存在者，自應由被告負舉證責任。查：被告等
2 人於雲林地檢署偵訊時，經隔離訊問後，均稱被告庚○○確實有陸續借貸2,500,000 元予被告己○○，而由訴外人辛○○之雲林縣褒忠鄉農會帳戶存摺內頁交易明細資料（雲林地檢署98年度偵字第884 號卷第26頁至第27頁），發現於88年2 月12日、89年8 月9 日、89年2 月3 日分別有12萬元、10萬元及20萬元之現金提款紀錄，合計42萬元；再觀被告庚○○之褒忠郵局帳戶存摺內頁交易明細資料（同上卷第31頁），分別於90年7 月6 日、同年月17、同年月20日、同年月25日、同年8 月1 日、同年月8 日及同年月15日，均見有每筆50萬元之現金提款紀錄，核與被告己○○、庚○○上開陳述大致相符，復有面額250 萬元，發票日92年9 月20日之本票影本乙紙在卷可佐（同上卷第28頁），足徵被告二人所言非虛。則原告此部分之請求應屬無據，為無理由，應予駁回。
㈣本件原告之先位聲明雖有部分准許，部分駁回，惟其先、備
聲明之目的無非均在請求被告庚○○將系爭最高限額抵押權之設定登記予以塗銷，本院對原告之先位聲明經審酌後，已認系爭最高限額抵押權約定存續期間內所擔保之債權並不存在，並命被告庚○○應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，就原告先位聲明此部分為被告勝訴判決，本院自無需對原告之備位聲明為調查裁判，併予敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
書記官 李松坤附表┌────────────────────────────────────────┐│99年度訴字第132號 財產所有人：己○○ │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│雲林縣○○○鄉 ○○○段│ │1146 │建│1331 │全部 ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │備考 │甲種建築用地 │└─┴───┴──────────────────────────────────┘