臺灣雲林地方法院民事判決 99年度訴字第16號原 告 全美營造有限公司法定代理人 李秀芬訴訟代理人 蔡初昇
蔡金保律師被 告 雲林縣私立文生高級中學法定代理人 呂松林訴訟代理人 蔡碧仲律師複 代理人 李嘉苓律師
洪慧敏上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。原告全美營造有限公司之法定代理人許由天於起訴後之民國99年2 月12日變更為李秀芬，有原告公司及分公司基本資料查詢（明細）在卷可憑（見本院卷二第101 頁），並由李秀芬於101 年5 月3 日具狀聲明承受訴訟；又本件被告雲林縣私立文生高級中學之法定代理人原為王芸英，於訴訟繫屬中其法定代理人變更為呂松林，亦有被告出具之聘書、教育部99年8 月26日部授教中（二）字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第126 頁、第127 頁），並由呂松林於10
0 年1 月3 日具狀聲明承受訴訟，兩造上開所為經核於法均無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款亦有明文。查本件原告起訴主張被告應給付新臺幣（下同）3,683,706 元及自95年10月1 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，嗣於101 年5 月3 日具狀減縮聲明為被告應給付3,652,269 元及自95年10月1 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，亦應准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠訴外人舟喜營造有限公司（下稱舟喜公司）於93年間與被告
簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），由舟喜公司施作被告體育館新建工程（下稱系爭體育館工程），工程採總價結算，工程款項為41,455,162元，並由原告擔任連帶保證人。嗣因舟喜公司因財務困難，原告遂於94年9 月22日承受系爭契約，並接手繼續施作。系爭體育館工程完成後，原告統計所使用之混凝土、鋼筋及鋼骨實作數量均較系爭契約內標單數量增加達百分之5 以上，依系爭契約第6 條之1 約定：「本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因工程之各別項目實作數量較契約內標單數量增減達5%時，其數量增減部分應以加減帳結算，未達5%者不予以加減帳結算。若有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。」，則材料使用數量超過百分之5 以上的部分應另以加減帳結算，其中：
⑴鋼骨增加使用28.714噸，每噸28,371元，增加814,645 元（計算式：28.714×28,371＝814,645 ，元以下四捨五入，下同）；⑵3000PSI 混凝土增加使用366.45立方公尺，每立方公尺1,614 元，共增加591,450 元（計算式：366.45×1,
614 ＝591,450 ）⑶SD-28 、SD-42 鋼筋增加60.497噸，每噸20,545元，共計1,242,911 元（60.497×20,545＝1,242,
911 ）⑷勞工安全及衛生維護費7,980 元（計算式：115,31
3 ×6.92% ＝7,980 ）⑸包商稅及利（含管理費）229,560元，共2,886,546 元。
㈡在系爭體育館工程施工進行期間，被告為方便教學及環境維
護，要求原告追加施作系爭契約未提列之施工項目（下統稱追加工程），並同意給付工程款，原告依約施作完成後，追加工程之費用經核算為：①舞台無障礙扶手：3,249 元；②坡道不銹鋼：11,180元；③RC消防水箱：95,302元；④機電室增加RC隔間：127,640 元；⑤入口增設採光罩：54,152元；⑥舞台變更為RC樓板：64,377元；⑦花台增設：29,124元；⑧車棚地板整修：70,512元；⑨教堂前廣場土方整地：9,
371 元；⑩搖窗機配管線：85,000元；⑪二樓增加塑鋼窗150*185：7,946元，共557,853元。
㈢又被告以原告未能改善體育館漏水問題為由，自工程款中扣
下157,870 元為保留款，然漏水部分業經原告改善完成，且被告對於漏水問題迄未施作改善，另原告先前與被告簽訂教室第二期工程契約，被告亦以原告未施作部分項目為由，扣下保留款50,000元，被告迄今均未發還上開二筆款項，原告一併請求。則被告就系爭體育館工程應給付原告之款項：加減帳款2,886,546 元、追加項目費用557,853 元，以及保留款157,870 元，加以教室第二期工程保留款50,000元，共計3,652,269 元，爰依兩造之契約關係，提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應給付原告3,652,269 元，及自95年10月1日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告對系爭體育館工程款請求權並未罹於時效，且原告依法已可請求：
①依系爭契約第6 條之1 、第10條、第11條第5 項、第24條第
3 項約定可知，系爭契約是帶工帶料，因此具有承攬兼買賣之性質，自應適用15年時效之規定，則原告系爭契約之請求權尚未罹於時效。
②縱認系爭體育館工程應適用2 年短期時效，惟原告所提出針
對加減帳所製作之「文生高中體育館材料及金額差異統計表」，已由證人即系爭體育款工程之建築師黃金成所核認，且兩造因加減帳部分有公文往來時，被告於96年12月22日函文中表示如要申請仲裁，可將附件中爭議部分（即加減帳部分、逾期罰款部分）一併合理解決，足徵加減帳結算款2,886,546 元部分業經被告審查承認，僅被告主張有逾期罰款之爭執，則依民法第129 條、第137 條第1 項規定，請求權因承認而中斷，自中斷之事由終止時，重新起算，故原告請求權亦未罹於時效。
③又依系爭契約第11條第6 項約定，工程必須辦理驗收點交後
才能請求給付尾款。兩造就系爭體育館工程並未辦理驗收，業經證人黃金成於99年6 月29日到庭證述明確，故系爭體育館工程之工程款請求權時效尚無從起算，自無罹於時效之問題。證人即曾任被告學校校長陳伯達將估驗誤為驗收，難憑此即謂兩造已辦理驗收，如確有驗收，被告應提出驗收紀錄為證。另證人黃金成於99年6 月29日到庭證述雙方意氣用事，未辦理驗收，故被告未配合辦理驗收，係以不正當行為阻其條件成就，依民法第101 條第1 項之規定，視為條件已經成就，則系爭體育館工程之工程款清償期應已屆至，原告自得請求。
④至於被告主張以最後一次估驗起算時效並無依據，因所謂工
程估驗款，依最高法院之見解，其目的無非係對於承包商財務上之融資，蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沈重，容易產生違約事項，從而，估驗款僅係對於承包商財務上融資之性質，不能作為起算時效之依據。故被告辯稱自最後一次估驗時起算時效，原告系爭體育館工程款請求權罹於時效云云，並無理由。
⒉系爭體育館工程並無逾期完工之情事：
①原告提出竣工報告書上記載完工日期為94年12月21日，此經
證人即被告之庶務組長張能欽審查，並據以向雲林縣政府申請使用執照，雲林縣政府核發之使用執照上記載之完工日期亦為94年12月21日，足認原告於94年12月21日已完成系爭體育館工程。另參照證人黃金城之證述：一般工程慣例上，如果施工廠商有提出竣工報告書，業主沒有反對意見的話，就視同竣工等語，被告迄今未對竣工報告書及雲林縣政府所核發使用執照表示意見，顯見被告早已承認原告於94年12月21日竣工之事實。
②又被告提出之工程估驗完成項目總表僅係原告配合被告工程
估驗款發放時間所製作，並非正式書面，況被告自第七期估驗起即有遲延給付之情形，不應因被告遲延付款而認原告逾期完工。證人陳伯達亦明確表示被告當時沒錢，請款單送進來也沒有用等語，證人黃金成雖以工程估驗計價單為據，證稱原告應係於95年9 月初完工，但證人黃金成並非十分確定實際完工日期，故仍應以被告所收受之竣工報告書上記載之日期即94年12月21日為準。
③縱認原告並非於94年12月21日竣工，原告亦主張下列事由不可歸責於原告，應予扣除工期：
⑴因施工期間歷經多次天然災害，兩造同意延展45日。
⑵舟喜公司於93年12月7 日申報開工，原告接手進行工程，辦
理工程合約變更期間，工程接近停工狀態，於94年10月26日方取得雲林縣政府准予備查承造人變更，故自被告94年9 月22日函准由原告負責完工之日起至94年10月26日止，共計延誤日數34日。
⑶使用執照之申請需經雲林縣政府無障礙勘驗合格，申請期間
適逢雲林縣政府無障礙勘驗小組委員會重組，延至95年6 月始執行勘驗，直至95年7 月21日始核發使用執照，期間因被告以未取得執照為由不願進行驗收，則自94年12月21日申請使用執照起至95年7 月21日止之期間為不可歸責於原告之事由而延誤154 日，此部分之工期亦應扣除。
⑷原告因被告要求施作追加工程而超出系爭體育館工程之工期
，則追加工程之施工日數應予另計，經社團法人雲林縣建築師公會（下稱建築師公會）鑑定，認應核給46天之工期，此部分期間亦應扣除。
⑸根據證人陳伯達之證詞，可知原告為配合被告舉辦活動使用
場地而無法入場施工，共遲延7 日，並有證人黃金成建築師審核過之文件可以佐證。則依系爭契約第17條第2 項約定該期間應給予延展工程期間。
⑹又所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方
式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財物上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沈重，容易產生違約事項。本件如認原告有逾期完工之情形，被告自末三期拖延給付超過45日以上，應該計入45日之展延。建築師公會第二次鑑定報告意見亦認為：「正常工程施工程序，在合約完工日，申請估驗給付額應達85% 以上，本案1-6 期佔72.07%。比例不符正常程序，一般營造公司在資金調度上會造成困擾，故多少會影響後續工程之施作。」，足證被告遲延付款已影響後續工程之施作，故被告遲延付款之天數45日應予扣除。
⑺綜上，合計共331 日（45日＋34日＋154 日＋46日＋7 日＋
45日＝331 日）屬於不可歸責於原告之遲延，已超出被告所主張原告逾期完工之306 日，故被告主張逾期扣款顯無理由。
④退步言之，如鈞院認原告尚有逾期，被告亦應提出已依系爭
契約第24條第9 項所約定已通知原告限期改善之證明，且被告主張之逾期罰款亦應酌減至零始為相當。
⒊關於追加工程部分：
①追加工程中項次1 「舞台無障礙扶手」及項次2 「坡道不銹
鋼扶手」、項次3 「RC消防水箱」及項次4 「機電室增加RC隔間」、項次6 「舞台變更為RC樓板」、項次7 「花台」、項次8 「車棚地板整修」、項次10「搖窗機配管線」、項次11「二樓增加塑鋼窗」均係被告要求原告施作，並表示之後再算工程款，倘被告並未要求，原告何需代勞。
②項次5 「入口增設採光罩」，雖係由被告去發包施作，原告
當時同意補助5 萬元，但前提是在被告不計算逾期付款之下。原告於96年1 月17日本應領2,575,439 元，扣除保固金120,000 元、採光罩50,000元及弱電2,000 元, 應給付2,403,
439 元，被告於96年2 月10日僅交付支票分別為50萬元、50萬元、30萬元、30萬元、30萬元及253,439 元，共計2,153,
439 元，並扣款25萬元工程款，可知被告直接將採光罩費用自原告工程款中扣除，且未將採光罩之發票交還原告。現被告既欲主張逾期罰款，原告自得請求返還採光罩費用5 萬元。
③項次7 「花台」，係應被告之要求而施作體育館兩側之花台
，如被告執意抗辯未要求施作，原告則主張依不當得利之法律關係請求。
④項次9 「教堂前廣場土方整地」，此部分費用原告支出1 萬元，但因係被告叫人來施作，所以收據開立給被告。
⑤項次10「搖窗機配管線」，並非契約中五金配件範圍，係被
告要求追加，自應給付工程款。項次11「二樓增加塑鋼窗」，經被告承認改由塑鋼窗代替隔間水箱，而建築師公會依據現場勘驗情況並參照完整之工程合約書，始作出鑑定意見，，被告辯稱鑑定報告所有缺漏，不足採信。
⒋體育館保留款：原告並未同意扣留157,870 元之保留款，被
告應舉證原告同意扣留。況被告所稱支出之修繕費用並非用於當初保留之項目，且之後系爭體育館漏水係因颱風所致，此亦非原告保固範圍。
二、被告則以：㈠原告本件加減帳、保留款之請求權均已時效消滅，被告自得拒絕履行：
⒈系爭契約應為承攬契約，適用2年短期時效：
①系爭契約第6 條之1 乃加減帳之約定，意即工程各別項目實作數目較契約數量增減達百分之5 時，應增減價金之約定。
②系爭契約第10條則是約定半成品或進場材料估驗計價之方式
，且適用前提為工程材料另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價。
③系爭契約第11條是關於材料機具設備之約定，而該條第5項
係約定廠商應保管進場之材料，如有失竊、虛報或管理不當影響品質時之處理方式。
④系爭契約第24條第3 項之約定，乃為避免廠商任意以材料、
人工及施工等為由要求增加工程款，而約定工程契約以包含工程完工所需全部材料、人工及施工必須條件之費用。
⑤綜上，上開約定均與原告主張系爭契約為帶工帶料之買賣契
約無關，則系爭契約並無與買賣契約相類之約定，自無從認定系爭契約間具有買賣性質，故系爭契約應屬承攬契約，原告主張系爭契約承攬兼具買賣之性質並無理由。是以系爭契約既為承攬契約，依民法第127 條第7 款規定，為2 年短期時效。
⒉原告本件之請求權均已罹於時效：
①原告業於95年9 月18日完成系爭體育館工程並領取剩餘工程
款完畢，原告如主張有工程款應領未領，其請求權之時效應自該日起算。原告遲至99年1 月間始提起本件請求上開工程款，已經過3 年有餘，顯然已逾2 年之請求權時效，被告自得拒絕給付。至原告主張因被告拒絕配合致系爭體育館工程未辦理正式驗收，原告請求權尚無從起算，自未罹於時效，惟依民法第101 條第1 項規定，原告請求工程款之條件視為已經成就，自得請求云云，然原告於99年10月18日準備書狀續狀自承：「本件工程原告誤以為估驗即為驗收」，顯見系爭體育館工程縱未辦理正式驗收，亦係因原告自身之誤解所致，而與被告無涉，故原告主張被告以不正當行為阻其條件成就云云，顯屬推諉之詞。
②原告主張被告曾於96年12月22日雲文中總字第0000000000號
之函文及附件中，承認原告對於加減帳2,886,546 元及保留款207,870 元之請求權，應屬原告誤會，說明如下：
⑴被告之上開函文僅係希望將兩造主張有爭議之處，即系爭加
減帳、保留款、逾期扣款等一併提付仲裁加以解決，被告並未承認原告之上開債權存在。
⑵其次，原告當時並未向被告請求追加工程款557,853 元，此
部分應確定罹於時效，被告自得拒絕給付。而教室第二期工程保留款5 萬元部分，因教室第二期新建工程最後一次估驗是在95年10月26日，原告早已領取全部工程款，自斯時起算
2 年，原告就5 萬元保留款之請求權，顯然已逾2 年時效，被告亦得拒絕給付。
⑶縱鈞院認被告曾於上開函文中承認原告加減帳及保留款請求
權，而生時效中斷之效果，原告有關加減帳及保留款之請求權仍已罹於時效。蓋因上開函文係於96年12月25日在四湖郵局以掛號方式寄出，96年12月27日由蔡初昇簽收，縱使被告上開函文曾中斷時效之進行，然自96年12月27日翌日起時效即重新起算。換言之，原告系爭加減帳、保留款之請求權縱因被告承認而中斷時效，惟新時效於96年12月28日重行起算
2 年，原告最遲應於98年12月28日向被告請求加減帳及保留款，然原告卻遲至99年1 月11日始提起本訴，顯然已逾2 年之消滅時效。
㈡就追加工程款557,853 元部分：
⒈項次1 「舞台無障礙扶手」：現場舞台僅單邊有不銹鋼扶手
設施，此為申請使用執照所必須，依法必須施作之部分屬原告應施作之範圍，自不得額外請求工程款，且原告亦應提出單據證明單價為何。
⒉項次2 「坡道不銹鋼扶手」：因原告原先施作之坡道太大，
殘障協會派員檢查不合格，故須延長坡道改善，以符合規定，此項目亦為申請使用執照所必須，為原告應施作之範圍，自不得再額外請求工程款。
⒊項次3 「RC消防水箱」：因施工期間建築師黃金成發現原設
計之消防水箱水量不足，故將旁邊一格尚未填入級配料的地基空間改為60頓消防水箱，原應填入之級配料改為將該格四周抹上水泥，此項並非另外增建之工程，係利用原本之基礎回填，並未另外增加費用，原告主張有新增費用應檢附單據佐證。
⒋項次4 「機電室增加RC隔間」：此係原告施作機電室（設計
圖A2-1）錯誤，牆壁多出鐵條，原告遂自行多作出兩面牆及一個門，被告並未要求原告施作，所生之費用自不應由被告負擔。
⒌項次5 「入口增設採光罩」：因下雨天雨水會斜射入體育館
內，故有施作採光罩之必要，但採光罩工程係由被告自行設計，交由其他廠商施作，並非原告施作，原告自不得請求此部分工程款。
⒍項次6「舞台變更為RC地板」：被告所提出之單價過高。
⒎項次7 「花台」：依據設計圖（A2-1）所示，花台亦屬原告應施作之範圍，非屬追加工程，且原告請求之單價過高。
⒏項次8 「車棚地板整修」：由於下雨天車棚部分會積水，原
告實際負責人蔡初昇主動表示願意舖設水泥，並自行以模板隔出花圃（原由廢輪胎圍成花圃）。車棚地板與系爭體育館工程並無相關，且兩者地點相隔數十公尺，並非在系爭體育館工程範圍內，故整修車棚地板顯屬原告之恩惠行為，自不得向被告請求，況車棚地板所用混凝土僅有10幾方，原告請求之金額顯然過高。
⒐項次9 「教堂前廣場土方整地」：此部分係被告利用原告第
二期教室新建工程所挖出之廢棄土方，自行僱工整地，有單據為證，原告不能請求此部分款項。
⒑項次10「搖窗機配管線」：依據設計圖A5-2，13/68 所示，
原告施作窗戶之範圍包括所有必要之五金配件，自不得再額外請求配管線之費用。
⒒項次11「二樓增加塑鋼窗」：由設計圖A2-2可知，此處原為
隔間水箱，用以提供一樓廁所用水，後來改由一樘塑鋼窗代替，並與原本已有的二樓另一側窗戶對稱，則原告額外施作之塑鋼窗數量僅有1 樘，並非其請求之2 樘，且此部分應扣除未施作隔間水箱費用。
㈢系爭加減帳2,886,546元部分：
原告提出文生高中體育館材料及金額差異統計表，請求依據系爭契約第6 條之1 約定辦理加減帳結算，惟黃金成建築師表示上開統計表係原告自行計算，並非其核算。況且，其數據、金額之計算如何得出，被告無從查證，亦難以審酌其增減之數量是否合理，原告之請求自難准許。
㈣對建築師公會之鑑定報告表示意見如下：
⒈建築師公會並未說明追加工程是否均為系爭契約所應施作之範圍，顯有疏漏。
⒉追加項目項次3 「RC消防水箱」：建築師公會單憑原告片面
之詞，即謂：「該項目係將已填入級配料之基礎空間重新開挖增設『RC消防水箱』。原應施作之基礎級配料已先前施作完成」云云，鑑定基礎已然有誤。依證人張欽能於100 年9月5 日當庭證述：RC消防水箱部分本來是要填土，後來因為要做消防箱而沒有填土等語，顯見建築師公會未予被告表達意見之機會，即以錯誤之前提事實作為鑑定基礎，其鑑定意見實難採憑。
⒊追加項目項次5 「入口增設採光罩」：建築師公會之鑑定意
見記載「由廠商負擔50,000元」之依據為何，未見說明，鑑定報告已有缺漏。再者，本項係由被告自行設計、發包施作，鑑定意見為：「原合約無此項目，是學校施作完畢」，嗣竟又依原告片面之詞加載「該項目校方指定施作」，前後矛盾，亦與實情不合。
⒋追加項目項次7 「花台」：被告並未要求原告施作此部分，
原告應先舉證證明係應被告要求施作，建築師公會僅憑原告片面之詞，即認定該項目是校方指定施作，顯與事實不符。且原告自行錯誤施作，豈可反稱被告獲有不當得利而為請求，是原告之請求無理由。
⒌追加項目項次10「搖窗機配管線」部分：依系爭契約第24條
第3 款約定：「本工程的承包範圍除另有規定外，為本工程完成所需全部的材料、人工、以及施工所必須條件的費用」，且依設計圖A5-1，12/68 所示，原告施作窗戶之範圍圖上標示包含電動式推桿，且工程估價單甲、工程發包部分項目八「電器及管路設備」內，已包含項目四6 「電器配管線及安裝測試費」，為一式計價117,399 元，故原告自不得再額外請求配管線之費用，鑑定報告未察上情，率謂係合約書並無配管線項目及單價云云，顯有缺漏。況且，建築師公會就本項並未列出數量計算單價分析表，卻逕自作成單價85,000元之認定，實屬無據。
⒍追加項目項次11「二樓增加塑鋼窗」部分：
①系爭契約第4 條第4 款明定設計施工圖表為契約文件之一，
而設計圖A2-2，4/ 68 清楚繪有不銹鋼水箱及自動加壓馬達，建築師公會未說明何以記載於設計圖者非合約所列之施工項目，單憑原告片面之詞逕認合約間隔水箱及加壓馬達非合約項目所列之施工項目，鑑定之基礎已然有誤。
②鑑定報告所載「原二樓屋頂層在入出口處兩側設計為裸空，
廠商經校方指示，並在屋頂層兩側增設鋼板遮雨棚」云云，似與追加項目項次11「二樓增加塑鋼窗」無涉，且係原告片面之詞，亦無任何憑據相佐。
⒎綜上，建築師公會單憑原告片面之詞即作出鑑定報告，並無
相關事證為佐，更完全未予被告表達意見之機會，其立場顯非公正客觀，且鑑定內容多所缺漏，並未針對鈞院函詢之鑑定事項為鑑定，亦未說明其鑑定依據及理由，故建築師公會之鑑定報告實難採憑。
㈤系爭保留款207,870元部分：
⒈教室第二期新建工程保留款5 萬元：該筆保留款係因原告在
施作工程時漏未施作班級牌、日課排，且新教室有漏電之情形，草皮亦未恢復等問題，故扣留一部份工程款作為改善之用。而被告支出施作班級牌費用5,820 元，電力改善工程（漏電）費用395,000 元，遠超過原告保留款5 萬元，原告自無從請求。
⒉系爭體育館工程保留款157,870元：
①被告於原告尚未申請第九期估驗款時，即已通知原告改善體
育館漏水問題，但因原告遲未改善，故兩造同意扣留第九次估驗款3,157,703 元中百分之5 ，即157,870 元作為改善費用後，被告始勉強同意完工，是原告於95年9 月19日實領第九期估驗工程款2,934,095 元（即第九次計價工程款3,157,
609 元＋返還第八期保留款94,356元＋返還履約保證金25萬元－改善費用157,870 元－保固保證金41萬元），經原告簽收在案，顯見原告確實同意扣留157,870 元之保留款。
②嗣被告因體育館漏水問題支出修繕費用17,900元、漏水工程
維修費用194,600 元，亦超過原告所得請求之保留款，原告自無餘款可得請求。
③其次，原告主張體育館漏水並非保固範圍，認為被告所支出
之修繕費用與當初保留目的不符等語，惟被告當時係於保固期內因發生搖窗機故障等情事發函原告要求自保固金中支出上開工程之維修費用，並同時要求體育館屋頂之修繕費用，因原告回函表示不同意，被告遂未扣除，並於98年9 月20日退還保固金41萬元予原告。據此，被告就體育館漏水問題扣留157,870 元作為改善費用實與保固保證金無涉，原告主張實有誤解。
㈥如鈞院認原告請求給付工程有理由，被告則以逾期罰款主張抵銷：
⒈依據系爭契約第19條約定：「乙方如不依照契約規定期限完
工，應按逾期的日數，每日賠償甲方，按結算工程款總價千分之一的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款、差額保證金或其他保證金扣除，如無第十五條情事者，並得自履約保證金中扣抵，如有不足，得向乙方或連帶保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，以不超過契約價金總額之百分之二十為限」，上開約定並無業主應先依相關規定通知廠商限期改善始得請求逾期罰款之要件，故被告自得依上開約定主張以逾期罰款扣抵，原告辯稱被告應提出有依相關規定通知其限期改善之證明云云，實無理由。
⒉系爭體育館工程於93年12月7 日開工，工期為300 日曆天，
因颱風、淹水等因素被告准予展延工期45日，完工期限應為94年11月16日。但原告施作系爭體育館工程時進度嚴重落後，於95年9 月18日最後一次付款時始勉強完工，共逾期306日。系爭體育館工程被告付款之總金額41,455,258元，依據系爭契約第19條約定，原告逾期1 日應賠償被告工程總價千分之一，但以百分之20為上限，原告逾期306 日，應賠償結算工程款百分之30.6之逾期罰款，以百分之20計算，應為8,291,051 元（小數點以下捨去），如鈞院認原告之請求有理由，被告則主張以上開逾期罰款抵銷。
⒊對於原告主張因有不可歸責事由因延展工期之說明：
⑴系爭體育館工程雖由舟喜公司轉由原告接手施作，然不論是
舟喜公司或原告，實際負責人均為蔡初昇，故更換承作廠商對於工程進度並無妨礙，且原告亦未據此向被告聲請停工，故原告主張應扣除被告94年9 月22日函准由原告負責完工之日起至雲林縣政府94年10月26日函覆就變更起造人准予備查之日，共計34日之延誤日數，實無理由。況且，被告94年9月22日函文中，即明確說明「全美營造有限公司對本校體育館新建工程概括承受（包括未完工程、施工品質責任、未完工程款、保證金、保留金、保固金、逾期罰款、保固責任等等），並放棄抗辯權」，原告為何當下未表明不同意，反而於時隔4 年餘後才主張應扣除上開延誤施工日數，顯屬可議。
⑵原告主張使用執照申請過程中，因雲林縣政府無障礙勘檢小
組委員會重組，延至95年6 月始行執行勘檢，被告亦因未取得使用執照不願進行驗收，故上開延誤日數共計154 日應予扣除。然由雲林縣政府100 年9 月27日府建管字第0000000000號函文可知，無障礙勘檢小組委員會於每年1 至2 月間即完成聘任委員程序，故原告主張因需配合縣政府無障礙勘檢合格而遲誤，並非事實。且原告於94年12月21日申請使用執照時，尚有諸多工程未完工，此由94年12月23日第七次估驗付款時，其主體工程僅完成百分之90.44 ，機水電工程完成比例為百分之49.55 可知。況申請使用執照中，系爭體育館工程仍繼續進行，並無因申請使用執照而延誤工期之情事。⑶原告復主張因施作被告所要求之追加工程項目，應加計追加
工程之施工日數35日，但系爭體育館工程僅有部分施作數量變更，並未新增工程項目，且非被告要求施作，則原告主張加計追加工程之施工日數似有誤會。
⑷被告並未要求原告配合學校場地使用延遲7日。
⑸原告主張被告在最後3 次估驗時未依約付款，但此部分與原
告之施工進度落後並無關連，原告亦未提出任何資料以資佐證。更何況，加計兩造同意之展延工期45日後，原告完工期限應為94年11月16日，則原告於申請第七次、第八次、第九次估驗付款時，均已陷於逾期完工之狀態，被告為免系爭體育館工程進度受影響，仍如期支付估驗款，原告自不得再以此主張遲誤工期有不可歸責之情形。
⑹另由原告於94年10月14日向雲林縣政府申報變更起造人時，
當時距離完工期限即94年11月16日只剩1 個月，但系爭體育館工程完成進度僅有百分之60，足見原告確有遲延工程之情事，且原告於94年10月14日曾同時發函被告，表示因舟喜公司經營不善財務出現危機，舟喜公司施工進度落後，請求延展工期，足以證明原告遲延完工與被告是否遲延付款無關。㈦並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免於假執行。
參、兩造不爭執之事實㈠舟喜公司於93年間與被告簽訂系爭契約，由舟喜公司興建被
告體育館，約定工程總價41,455,162元，應於開工日起300日曆天完工，並由原告為連帶保證人。
㈡系爭體育館工程於93年12月7 日開工後，因舟喜公司無力繼
續施作，被告於94年9 月22日發函准予原告承受系爭契約，由原告續行施作系爭體育館工程，並負責完工。
㈢被告同意展延工期45日。
㈣依系爭契約第9 條付款辦法之約定，系爭體育館工程採估驗付款方式，被告分9 次付款，付款金額共41,455,258元：
⒈第一次估驗款4,744,038 元，申請估驗時間為93年12月29日
，由舟喜公司檢附發票請領估驗款，被告付款時間為94年1月5 日。
⒉第二次估驗款6,806,636 元，申請估驗時間為94年1 月27日
，由舟喜公司檢附發票請領估驗款，被告付款時間為94年2月4 日。
⒊第三次估驗款4,186,537 元，申請估驗時間為94年5 月31日
，由舟喜公司檢附發票請領估驗款，被告付款時間為94年6月6 日。
⒋第四次估驗款3,497,415 元，申請估驗時間為94年7 月30日
，由舟喜公司檢附發票請領估驗款，被告付款時間為94年8月22日、94年8 月29日。
⒌第五次估驗款8,564,112 元，申請估驗時間為94年10月25日
，由原告檢附發票請領估驗款，被告付款時間為94年10月31日。
⒍第六次估驗款2,077,789 元，申請估驗時間為94年11月10日
，由原告檢附發票請領估驗款，被告付款時間為94年12月6日。
⒎第七次估驗款6,533,895 元，申請估驗時間為94年12月23日
，由原告檢附發票請領估驗款，被告付款時間為94年12月26日。
⒏第八次估驗款1,887,133 元，申請估驗時間為95年1 月18日
，由原告檢附發票請領估驗款，被告付款時間為95年1 月26日。
⒐第九次估驗款3,157,703 元，申請估驗時間為95年9 月18日
，由原告檢附發票請領估驗款，被告付款時間為95年9 月19日。
㈤兩造間之教室第二期興建工程契約性質為承攬契約，被告曾
以部分項目漏未施作以及漏電問題為由，於最終次估驗付款時扣留50,000元。
㈥系爭體育館工程中被告以體育館漏水問題，於最終次即第九次估驗付款時扣留157,870 元。
㈦教室第二期工程及系爭體育館工程均另有繳納保固金，且均已退還原告。
㈧被告曾於96年12月22日發函原告通知教室第二期工程保留款已全數用畢於漏作項目及改善漏電部分。
㈨系爭體育館於交付被告使用時仍有漏水問題。
㈩兩造同意追加工程統一以完工日期起算時效。
肆、得心證之理由：原告主張兩造間簽訂系爭契約與教室第二期工程契約，被告扣有保留款157,870 元、50,000元，為兩造所不爭執，並有工程採購契約、教室第二期工程契約在卷可憑（見本院卷一第8 頁至第16頁、卷二第134 頁至第143 頁及另置卷外之工程合約），應堪認定。而原告主張因施作系爭體育館工程增加混凝土、鋼筋及鋼骨之實作數量，依系爭契約應給付加減帳2,886,546 元，另因被告要求施作追加工程，工程費用為557,853 元，以及被告扣留教室第二期工程保留款50,000元、系爭體育館工程保留款157,870 元，請求被告給付上開款項，被告則以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：一、系爭契約為承攬契約或兼有買賣契約之性質？二、原告就系爭體育館工程之請求權自何時起屬可得行使？三、原告請求系爭體育館工程之加減帳款2,886,546 元是否有理？得請求之金額？四、原告請求系爭體育館工程之追加工程款557,853 元，是否有理？得請求之金額？五、原告請求系爭體育館工程之保留款157,870 元是否有理？得請求之金額？六、原告請求教室第二期工程保留款50,000元是否有理？得請求之金額？
七、倘被告需給付原告上開工程款，被告以原告逾期完工之罰款主張抵銷是否有理？得抵銷之金額？茲分述如下：
一、系爭契約為承攬契約或兼有買賣契約之性質？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有明文。又契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。最高法院100 年度台上字第1354號判決可資參照。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備，因此材料由何人提供則非承攬定性之必然要件，決定契約屬性之關鍵仍應視契約目的而定。
㈡經查，系爭契約明文約定工程總價（第6 條）、開工後按月
估驗工程進度款之付款方式（第9 條）、竣工驗收合格辦妥工程保固款後結付工程尾款（第17條）、乙方（即原告）應指派工地負責人綜理現場施工作業、工程進度控制及工地安全衛生（第12條）、甲方（即被告）並得要求乙方管制並查驗施工品質（第13條），且系爭契約施作之工程設計圖說、施工圖表等工程均係由被告單方提供（第3 條），並得由被告單方隨時通知工程變更設計（第8 條），此外，觀諸系爭契約內容，並無有關工作物或材料財產權移轉之約定，顯見兩造締結系爭契約之真意，係著重於勞務之提供及工作物之完成。而原告固依據系爭契約第6 條之1 、第10條、第11條、第24條主張系爭契約包工包料，性質為承攬兼買賣等語，然材料由何人提供通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，自難憑材料係由原告提供即謂系爭契約兼有買賣契約之性質，是依前揭說明，系爭契約應定性為承攬契約，原告主張系爭契約係買賣兼承攬之混合契約等語，自難憑採。
二、原告就系爭體育館工程之請求權自何時起屬可得行使？㈠原告主張兩造並未就系爭體育館工程完成驗收，原告請求權
尚未起算，而被告故意不配合驗收，條件視為成就，則原告自得請求被告給付工程款等語。經查，兩造對於系爭體育館工程最後一期估驗款係原告於95年9 月18日請款，被告翌日即95年9 月19日給付完畢一情並不爭執，且證人陳伯達到庭具結證稱：「（問：系爭體育館工程有無正式驗收？）應該每期工程都有驗收。（問：總工程請求驗收呢？）應該有，因為最後一期款，是要驗收完成後才給付，且每一期都有驗收。（問：最後一期的估驗款是於95年9 月18日發放，所以本件工程是不是就是95年9 月18日那時候完成驗收？）對。
（所以當時的意思是最後一期估驗款發放，就是工程已經驗收？）對。…（問：估驗跟驗收的意思，有何不同？）我並不是這方面專業人才，我們就是照以往的程序辦下來。」等語（見本院卷二第172 頁至第172 頁反面、第175 頁反面），可知被告辦理工程契約之往例，於工程契約採分期估驗付款時，以分期估驗中最後一期估驗即為完工驗收，而系爭契約亦係依照往例處理。
㈡另依系爭體育館工程契約第14條第2 項約定：「前項履約保
證金及差額保證金得分四期按比例無息發還。前三期於工程進度達百分之二十五、五十、七十五時，分段發還或分段免除保證責任；第四期於工程全部完工，經甲方正式驗收合格且無待解決事項，並繳納工程保固保證金後始免除履約或差額擔保保證責任並無息發還。」（見本院卷一第12頁反面），被告已分別於第二次、第五次及第七次估驗付款時退還履約保證金各25萬元，並於原告申請最後一次估驗即第九次估驗之翌日，退還25萬元履約保證金完畢，此亦有被告黏貼憑證用紙、支出憑證黏存單及原告簽收之領據在卷可憑（見本院卷一第159 頁反面、第171 頁反面、第178 頁反面及第18
4 頁反面），則履約保證金應於驗收完畢後方得退還，而被告已於95年9 月19日退還完畢，亦足認被告於95年9 月18日就系爭體育館工程已驗收完畢。而原告確實亦如數收取歷次估驗款及履約保證金完畢，甚至在98年8 月11日發函被告，以保固期已滿請求退還保固金，有原告98年8 月11日98（全）字第000000-0號函在卷可參（見本院卷二第133 頁），並曾於書狀自承：原告誤以為估驗即為驗收等語（原告99年10月18日民事準備書續狀，見本院卷第133 頁反面），顯見原告對於被告以最後一期估驗日為系爭體育館工程驗收完工日亦無爭執，則兩造未依契約約定另行辦理驗收，顯係因兩造均認系爭體育館工程業於95年9 月18日驗收完畢。
㈢再參以兩造之教室第二期工程契約亦採分期估驗付款方式辦
理，並同樣以最後一次估驗為完工驗收之時間點，此有被告支出教室第二期工程第5 次估驗款時，所製作之支出憑證黏存單上之用途摘要記載：「教室II期新建工程第五次估驗（決算）」（見本院卷一第76頁反面），益徵證人陳伯達所稱照以往程序辦理即指分期估驗付款時，均以最後一次申請估驗付款時為完工驗收時等語為真，且原告對此亦無爭執或反對。則兩造雖未依系爭體育館工程契約之約定辦理驗收程序，然兩造既同意以估驗付款完畢即為完工驗收，是兩造就系爭體育館工程完成驗收之日為95年9 月18日一情，堪以認定。是以原告自95年9 月18日起就系爭體育館工程之工程款請求權即可行使，依民法第128 條規定，其請求權時效自95年
9 月18 日 起算。則原告主張系爭體育館工程尚未辦理驗收，其就系爭體育館工程請求權尚未起算等語，自非有據。
三、原告請求系爭體育館工程之加減帳款2,886,546 元是否有理？得請求之金額？㈠按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅；消滅時效
，自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第12
7 條第7 款、第128 條前段、第129 條第1 項、第130 條、第144 條第1 項分別定有明文。系爭契約為承攬契約一情，業如前述，故本件原告工程報酬請求權應自其請求權可行使時起算2 年。
㈡原告主張被告應給付系爭體育館工程契約之加減帳款2,886,
546 元，被告辯稱系爭體育館工程於95年9 月18日驗收完畢，自斯時起算2 年時效，原告就加減帳之請求權已罹於時效，被告得拒絕給付等語。經查，依系爭契約第6 條之1 約定，工程之各別項目實作數量較契約內標單數量增減達5%時，其數量增減部分應以加減帳結算，是本件原告請求加減帳款部分核其性質仍屬工程款之一部，則依民法第127 條第7 款規定，加減帳部份之時效為2 年短期時效。又加減帳部份之請求權自原告完工驗收後即可行使，而系爭體育館工程於95年9 年18日已驗收完畢，業如上述，是至97年9 月18止，除有時效中斷之事由外，原告之請求權已罹於時效。
㈢而原告主張被告曾承認原告加減帳款項之請求權，自被告承
認時起時效中斷，重新起算，尚未罹於時效等語，惟證人陳伯達證稱：加減帳部分原告有口頭講過，96年間在我任內也有公文來函，並有提出鋼骨設計材料金額差異統計表。因為黃金成建築師是本件體育館的設計人，若由其核算增加，就有疑慮。我們是請原告以公正的單位核算加減的數量，因為我們學校也不知道到底有沒有這些材料，這樣對兩造都比較公平等語（見本院卷二第173 頁反面至第174 頁）。另證人即曾任被告校長賴鎮山亦到庭具結證稱：擔任校長期間為96年8 月1 日至98年7 月31日，我接任校長後一、兩個月內，原告實際負責人蔡初昇在校長辦公室跟我討論體育館工程加減帳2,886,546 元的事情，他說本件體育館工程使用的材料比原來設計的還多，希望學校能補給他差價，我說我剛接任不久，這件事情經過兩任校長，我要先瞭解一下，我有請蔡先生儘量將這個過程用書面提出給我，我好向董事會報告。我沒有確定答覆蔡初昇是否要給付工程款差價，也沒有確定是否有工程款差價的存在。當時庶務組長簽註的意見是，因為該工程有遲延完工，而學校不確定工程款加減帳計算的標準為何，原告對於是否遲延完工也有爭執，所以如果要協商給付加減帳工程款的話，必須連同原告遲延完工的部分一併協商。我當時沒有跟蔡初昇說要去跟教會申請補助，因為教會跟董事會並不相同，工程款的話要經過董事會追認。之後有到過李文玉家裡跟蔡初昇談過。主要還是材料差價的問題，那個時候我已經接任校長一段時間，比較瞭解過程了，因為整個學校行政系統一直認為加減帳的問題還沒有確定，學校不能承認，我也沒有權利決定這件事情，我說我會盡力去促成蔡先生所說的協商提議，就是希望董事會能夠同意接受蔡先生的提議，透過仲裁來解決，後來我有向董事會提出建議，但董事會不決議，所以也沒有提出仲裁。我當初只有說願意把他的請求跟董事會提出報告，並沒有承認他的請求等語（見本院卷一第84頁反面至第85頁反面），足認被告前後任校長陳伯達、賴鎮山並未承認原告加減帳部分之請求權。㈣此外，原告並未能舉證證明被告曾承認加減帳部份請求權，
則原告主張加減帳請求權曾因承認而時效中斷等語，不足採信，是原告加減帳之請求權至97年9 月18止已罹於時效，而原告遲至99年1 月始提起本件訴訟，被告自得主張罹於時效拒絕履行。
四、原告請求系爭體育館工程之追加工程款557,853 元，是否有理？得請求之金額？㈠原告主張舞台無障礙扶手等追加工程均係被告要求額外施作
，被告應給付追加項目之款項等語，被告則辯稱入口增設採光罩及教堂前廣場土方整地係被告發包施作，舞台變更為RC樓板請求之單價過高，其他8 項工程均屬系爭體育館工程原施作範圍，縱非原契約範圍亦係原告好意施惠，原告不得請求，請求金額亦屬過高等語。經查，證人黃金成證稱：原告請求之追加工程均係原工程契約以外追加施作，是學校要求，原告才施作，其中除了消防水箱是因為申請建築執照後，要申報開工，開工前要辦理消防審查、電力審查、弱電審查，消防局來檢驗後，要求加大，所以由30噸改成60噸水箱以外，其他都是學校要求原告追加施作的項目等語（見本院卷一第88頁至第88頁反面），而系爭體育館之設計師為證人黃金成，其對於系爭契約範圍自應最為清楚、瞭解，則證人黃金成證述追加工程均非原系爭契約所應施作之範圍，應可採信，且核與建築師公會之鑑定意見為：項次1 舞台無障礙扶手、項次2 坡道不銹鋼扶手、項次5 入口增設採光罩、項次
7 花台增設、項次8 車棚地板整修、項次9 教堂前廣場土方整地均係原合約無此項目；項次3RC 消防水箱屬增設部分；項次4 機電室增加RC隔間原合約無此隔間牆；項次6 舞台變更為RC樓板非原設計構造方式；項次10搖窗機配管線原設計無配管線；項次11二樓增加塑鋼窗150*185 原合約5 樘，施工6 樘，增加1 樘等語相符，有建築師公會鑑定報告書在卷可憑（見卷二第4 頁至第13頁、第80頁至第86頁及另置卷外之鑑定報告書），足認追加工程均非原契約範圍，應屬被告要求所施作。是被告辯稱原告請求之追加項目均屬系爭體育館工程契約範圍云云，難以憑採。
㈡又證人陳伯達證稱：追加的部分當初廠商跟學校之間，沒有
說費用如何算。我們沒有很直接跟包商說追加的工程願意施工就是送給學校，其實裡面也有些比較大的。以我們當初的立場，如果廠商沒有開發票我們不會主動請廠商來申請錢，所以一般追加減預算是最後結案的時候處理。如果施作項目有原本合約內項目單價可以參考的話，就以合約為準，若沒有的話，如剛剛講的草皮，一般都是計算數量正不正確。既然是有合約，合約範圍外施作項目的金額，應該要給付給包商等語（見本院卷二第172 頁至第173 頁反面），堪認兩造並未就追加工程達成贈與合意，倘原告提出請求，被告仍應辦理追加減預算給付。再參以證人黃金成證稱：當初原告說沒有賠錢的話，追加工程就意思意思幫忙被告作一下沒有關係，後來因為最後結算發現虧很多，所以追加工程部分原告還是要請求被告給付等語（見本院卷一第88頁反面），亦顯見追加工程部分並非原告同意無償施作或好意施惠，原告係視結算結果決定是否行使追加工程之報酬請求權，自難以原告未行使報酬請求權，而謂原告無報酬請求權。是被告辯稱追加工程係原告好意施惠等語，亦無可採。故原告自得請求施作追加工程之費用。
㈢至於原告主張追加工程中入口增設採光罩之工程費用遭被告
於工程款中扣除5 萬元，教堂前廣場土方整地之費用原告支出1 萬元等語，惟為被告所否認，並辯稱上開2 項工程均係被告自行發包施作等語，並提出收據、支出憑證黏存單、支出證明單為證（見本院卷一第74頁、第75頁），且證人陳伯達亦證稱：由支出憑證黏存單及支出證明單來看，採光罩跟教堂前廣場土方整地的費用均係由學校支出等語（見本院卷二第175 頁反面），則上開2 項工程均係被告自行發包並支出費用一情，堪以認定。原告主張上開費用為其所支出等語，尚難採信。
㈣縱認原告確實遭被告自工程款扣除5 萬元以及支付1 萬元整
地費用，然原告亦自承上開2 項工程均係被告發包施作一情未爭執（見本院卷二第176 頁反面），且原告當時對於被告自工程款扣除5 萬元採光罩費用並無爭執，並自行支付1 萬元整地費用與施作廠商，堪認原告當時同意支付上開款項。而原告主張當初願意支付5 萬元的前提是被告同意不計算逾期罰款等語，然被告並未放棄逾期完工損害賠償請求權一情，業據證人陳伯達證述明確（見本院卷二第170 頁），原告復未能舉證證明兩造間有不計算逾期罰款之約定，則原告以被告仍欲計算逾期罰款為由，請求被告返還上開款項，自難謂有據。
㈤再者，兩造同意追加工程部分均統一自完工日起算時效，而
系爭體育館工程於95年9 月18日完工驗收一情，如前所述，則原告請求除上開採光罩、整地費用以外之追加工程報酬請求權自斯時起算2 年，至97年9 月18日已罹於時效。被告主張時效完成，進而拒絕履行給付，於法自屬有據。
㈥又原告主張追加工程項次7 增設花台部分另依不當得利之法
律關係，請求被告給付等語。惟原告施作追加工程亦屬兩造另行合意承攬之範圍，業經說明如上，則本件原告就花台部分之工程款項，核屬承攬報酬請求權，並非無法律上之原因而受利益，被告自不負不當得利之法律責任。況依最高法院51年臺上字第2881號判例意旨，因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益，揆首揭判例意旨，自難謂被告所為時效抗辯而拒絕給付係屬不當得利。是原告主張被告無法律上原因，受有花台之利益，請求返還不當得利等語，自屬無據。
五、原告請求系爭體育館工程之保留款157,870 元是否有理？得請求之金額？㈠經查，兩造對於系爭體育館於交付被告使用時仍有漏水問題
，而被告以體育館漏水問題，於最終次即第九次估驗付款時扣留157,870 元等情，均無爭執，是原告既主張事後已進場修復，將漏水問題改善完畢，自應由原告就此負舉證之責。然原告僅主張因被告未繼續發函通知改善，即認已修復完畢等語，並未提出其他相關資料供本院參考。而被告辯稱原告就體育館漏水問題並未改善完成等語，核與證人張能欽所述：我從89年8 月至97年3 月31日在被告學校當老師，並兼任庶務組長，期間曾經手體育館興建。當初扣留保留款是因為有漏雨，地板積水，所以這個錢其實就是要求原告修理，後來都沒有修，因為拖很久，我還在學校的時候還是有漏雨現象。被告有請原告去處理，我知道被告有陸陸續續處理屋頂的部分，處理後還是會漏，但不可抹滅被告有去處理。後來他們怎麼處理，我不清楚等語相符（見本院卷二第35頁至第
35 頁 反面、第38頁反面至第39頁），堪認原告最終仍未將體育館漏水修繕完畢，原告空言主張已修復完畢等語，不足採信。
㈡而被告辯稱因漏水改善工程支出194,600 元，則保留款157,
870 元已全數用畢，原告不得請求返還等語，並已提出發票為證（見本院卷一第79頁），足認被告於97年12月22日支出漏水工程改善費用194,600 元，則被告辯稱保留款157,870元已全數用畢等語，堪認為真。是以體育館保留款157,870元既已全數用於改善費用，原告請求被告返還保留款157,87
0 元，即屬無據。至被告辯稱支出修繕費用17,900元之部分，因非體育館漏水問題之改善費用，且被告亦未能證明此費用應由保留款支出，故被告此之所辯，難認可採。
㈢原告另主張漏水問題並非被告所主張之保固責任等語，惟被
告於97年5 月5 日發函請求以保固金施作之項目中，並未包含體育館漏水改善工程，足認被告並未以漏水工程主張保固責任，是原告上開主張應屬誤會。
六、原告請求教室第二期工程保留款50,000元是否有理？金額多少？㈠查，兩造對於教室第二期工程為承攬契約，被告曾以原告漏
未施作部分項目以及教室漏電問題為由，於最終次估驗付款時扣留50,000元一節不爭執，則教室第二期工程保留款應屬工程款之一部，依前揭民法第127 條第7 款規定，亦有2 年短期時效之適用。是原告就教室第二期工程保留款50,000元之請求權，自原告得請求返還之時起算2 年。
㈡又教室第二期工程保留款50,000元係教室第二期工程之改善
費用既為兩造所是認，則應於改善工程施作完成，且為原告所知悉時，原告之請求權始處於可得行使。查，被告曾於96年12月22日發函通知原告教室第二期工程保留款已全數用畢於漏作項目及改善漏電部分等事實，為兩造所不爭執，且被告確將該保留款用於改善教室電力系統及製作壓克力標示板完畢，已無餘款，有被告支出憑證黏存單上所附發票可證（見本院卷一第77頁、第78頁），足信屬實，原告再請求被告給付該保留款，已無理由。
㈢且被告通知該保留款已全數用畢之函文經原告實際負責人蔡
初昇於96年12月27日所收受等情，有被告96年12月22日雲文中總第0000000000號函文、掛號函件執據、掛號郵件簽收（收據）清單在卷可憑（見本院卷一第22頁、第72頁、第73頁），則原告應於收受上開函文後已可行使保留款之請求權，即自96年12月27日起保留款之請求權屬可行使之狀態，則原告教室第二期工程保留款5 萬元請求權時效至98年12月27日屆至，原告於99年1 月方提起本件請求，被告辯稱原告對於教室第二期工程保留款請求權時效消滅，拒絕給付，亦屬有據。
七、綜上所述，原告依據兩造間系爭體育館工程契約及教室第二期工程契約，請求被告給付加減帳款2,886,546 元、追加工程款557,853 元、教室第二期工程保留款5 萬元，上開請求權均已時效完成，且經被告主張時效抗辯，則被告拒絕給付，於法尚無相違。而系爭體育館工程保留款157,870 元因全數用於改善工程而無餘款，原告亦無從請求。從而，原告起訴請求被告給付3,652,269 元，為無理由，應與駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列。至於爭執事項㈦「倘被告需給付原告上開工程款，被告以原告逾期完工之罰款主張抵銷是否有理？金額？」，核與上開事證及本院之認定結果不符，無論述之必要，均併此敘明。
陸、假執行部分：原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 黃一馨
法 官 高士傑法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 27 日
書記官 李松坤