臺灣雲林地方法院民事判決 99年度訴字第184號原 告 陳玟樺訴訟代理人 張蓁騏 律師被 告 謝許碧瑞被 告 謝佳達共 同訴訟代理人 柯開運 律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國100 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣被告2 人於民國（下同）83年10月間因經營餐廳有需用資金之必要，故於83年10月25日以每新台幣（下同）100 萬元、每月利息6 萬元為餌，誘騙訴外人即原告前配偶古育菖、林王枝梅2 人，分別向古育菖借款500 萬元、向林王枝梅借款300 萬元，借款期間1 年，並均經其等出借各該款項於被告2 人，然立據當時，因恐涉及重利罪嫌，故將借款契約巧立名目為「投資契約書」，由被告2 人約定對古育菖及林王枝梅負擔連帶清償責任，而於投資契約中載明韓一園餐廳負責人即被告謝許碧瑞為契約當事人，被告謝佳達為連帶保證人等語，合先敘明。
二、嗣訴外人古育菖與原告離婚後，口頭允諾將對被告等之上開
500 萬元借款債權讓與原告，由原告向被告2 人索討之，然因原告與古育菖不知法律，未曾訂立書面協議，是原告多次向被告2 人索討，均遭拒絕返還，直至上開500 萬元借款自應清償日之84年10月25日計算迄今即將罹於15年消滅時效，為恐難以舉證，原告遂將當初離婚時與訴外人古育菖之約定書面化，並以存證信函通知被告2 人債權讓與之事實，詎料原告竟於99年4 月14日分別接獲被告2 人以存證信函否認上開500 萬元借款。
三、而被告借款時雖曾交付面額均為500 萬元之本票、支票各1紙（下合稱系爭票據），然原告前委託訴外人許原彰向被告謝佳達協商債務時，因許原彰表示其友人認識被告謝佳達之父親即外號「華僑」謝武岡，並將系爭票據連同原告所持有面額90萬元之支票、本票各2 張交付其友人去協商債務後，其友人卻僅收取謝武岡20萬元作為走路工，即將上開票據交付謝武岡，原告因此未取得任何款項即遭被告騙取上開票據。
四、茲因系爭500 萬元借款確係存在，此由被告2 人在對原告提起刑事妨害名譽案件（本院99年度偵字第726 號）告訴所為之供述可證，而被告辯稱系爭借款已清償完畢，被告除提不出可資證明已清償之主張外，被告於對原告提起上開妨害名譽案件及恐嚇取財案件（臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第1416號）時，亦有數種不同之陳述而互有矛盾，是基於清償債務事實應由債務人負證明責任之舉證責任分配，被告所言顯非真實，原告自得對被告請求清償系爭500 萬元借款債務。
五、又被告謝佳達於84年10月間除向古育菖借款外，另以支票向原告借款35萬元，約定於支票發票日之84年11月15日清償，爰一併請求返還。
六、為此提起本訴，請求被告返還上揭借款，並聲明：㈠被告謝佳達、謝許碧瑞等應連帶給付原告500 萬元及自起訴狀送達之日起迄清償日止，按年利率5 ％計算之利息。
㈡被告謝佳達應給付原告35萬元及自起訴狀送達之日起迄清償日止，按年利率6 ％計算之利息。
㈢願供擔保請求宣告假執行。
貳、被告答辯稱：
一、本件被告謝許碧瑞於83年10月25日固曾向訴外人古育菖借款
500 萬元，但被告謝佳達並未向古育菖借款，僅於投資契約書簽名為連帶保證人；而借款當時，被告謝許碧瑞即有當場交付系爭票據，併紅利支票予古育菖，此所以上開「投資契約書」第4 條記載：「甲乙丙三方於前述投資日期當場錢票兩訖。」，且古育菖亦曾兌現90萬元之紅利支票。之後，古育菖將系爭500 萬元借款債權讓與原告，並將其所執有之上開支票及本票交付原告，由原告數次會同討債公司人員前往彰化縣田中鎮向被告謝許碧瑞討債。
二、嗣90年7 月間，雙方約定在彰化縣○○鎮○○路「麥當勞店」1 樓（下稱田中麥當勞店）達成和解，當時除兩造外，尚有原告之子及訴外人謝武岡、陳秋鈞、徐國明等人，由訴外人陳秋鈞、徐國明陪同謝武岡攜帶現款30萬元在田中麥當勞店內與原告和解，而被告2 人則在田中麥當勞店門口走廊，待原告叫當時已在場之第三人將系爭票據原本交給謝武岡後，謝武岡再將現款30萬元交付原告與其子，經其等點算無誤後，雙方便各自離開，解決雙方之債權債務。
三、因原告既親自出面與訴外人謝武岡和解，且當面向謝武岡說：「你們已經爬不起來了（意指被告經商倒閉，無法翻身），不拿白不拿。」等語，原告復於上開田中麥當勞店內，叫當時已在場之第三人將系爭票據交付謝武岡，然後謝武岡才將和解款項交付原告母子親自點收無誤，原告自應受和解之拘束。又原告雖否認上情，然其既未能提出系爭票據原本，顯見系爭500 萬元借款之債權債務關係確實已經消滅，原告自不得再對被告請求。
四、至被告謝佳達與原告從無金錢借貸關係，未曾向原告借款分文，是原告另依金錢借貸請求被告謝佳達返還借款35萬元，亦無理由。
五、聲明：求為駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保請准免為假執行之宣告。
叁、兩造爭執及不爭執之事實：
一、不爭執之事實：㈠系爭500 萬元借款部分，被告謝許碧瑞為借款人、謝佳達為連帶保證人。
㈡原告所執有被告謝佳達簽章，支票號碼：TGNB0000000 、發
票日：84年1 月15日、金額：35萬元，付款人：臺中區中小企業銀行田中分行之支票1 紙為真正，且經【護貝】。
二、爭執之事實：㈠系爭500 萬元借款部分，兩造是否曾為和解？若有和解，其
時間、過程、效果？㈡系爭35萬元借款部分：
⒈被告謝佳達有無向原告或古育菖借款？⒉原告於99年7 月26日證人古育菖證言後，始當庭表示要追
加謝許碧瑞為被告，惟被告訴代當庭表明不同意，此部分自應審查原告之追加是否合法？
肆、得心證之理由：
一、就系爭500萬元借款部分：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，而債權人得將債權讓與於第三人，為民法第153條第1 項、第294 條第1 項本文所明定，且債權之讓與，依同法第297 條第1 項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力，亦有最高法院42年台上字第626 號判例意旨可供參照。次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，此契約並非要式行為，且不以書面為必要；再和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，此稽之民法第736 條、第737 條之規定及最高法院33年上字第3343號判例意旨可明。再按債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據；而債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，民法第
308 條第1 項、第325 條第3 項分別定有明文。又參之社會事實與經驗，金錢消費借貸雙方當事人於契約成立後，同意由借用人簽發借款總額之票據交付貸與人收執，而未另立債權憑據者，堪認該票據，除供借貸債權之擔保外，亦兼作債權憑據。
㈡本件被告謝許碧瑞於83年10月25日以投資為名義、每100 萬
元、每月利息6 萬元、期間1 年為條件，向訴外人即原告之配偶古育菖借款500 萬元，雙方除訂有投資契約書外，並由被告謝佳達擔任連帶保證人及被告謝許碧瑞交付訴外人古育菖同額之本票、支票各1 張；嗣訴外人古育菖於87、88年間與原告離婚（按登記日為88年4 月12日）後，為提供兩人所生子女之生活費，口頭同意將系爭500 萬元借款債權讓與原告，並交付上開契約書及系爭票據予原告等情，有原告所提出之「投資契約書」、戶籍謄本附卷（詳卷第4 頁、第195頁）為憑，且為兩造所不爭執，並經訴外人古育菖到庭證述綦詳，有本院99年7 月26日筆錄在卷（詳卷第82、83頁）可按，足堪認定，是古育菖當時已同意將對被告之系爭500 萬元借款債權讓與原告；此外，參以卷內45頁原告於90年7 月20日具名之委託書內容，益可見原告早已取得系爭票據（下詳），足徵在90年7 月20日之前，原告已因證人古育菖之讓與債權，始取得「投資契約書」及系爭票據，依上規定及說明，債權讓與契約於兩造合意時即已成立，原告自已於上開期間即取得系爭500 萬元之借款債權。準此，原告雖主張因當時未訂立書面協議，乃另於99年4 月10日簽訂契約，並因此取得系爭500 萬元之借款債權云云，應不能否定該債權讓與效力，於90年7月20日之前早已發生。
㈢其次，關於原告得據以主張或表彰500 萬元借款債權之系爭
500 萬元支票、本票，被告抗辯已因兩造和解，系爭債務消滅而取回系爭支票、本票，原告固否認被告之主張，惟查：
⒈本件原告前於臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第726
號刑事偵查程序中原主張系爭票據係「遭訴外人謝武岡騙走」，有原告之聲訴狀影本在卷（詳卷第177 頁）可查，嗣100 年1 月10日到庭時，原告又稱系爭票據係「遭訴外人許原彰等人搶走」，亦有上開期日筆錄附卷（詳卷第
191 頁）可按；足見原告所述無法提出系爭票據之情節，已互有矛盾，原告所稱是否可信，容有疑問。
⒉對照原告與證人許原彰具名的上開「委託書」詳載「一、
本人：陳玟樺因被謝嘉達積欠新台幣伍佰萬元整，故委託許原彰先生負責催討。二、本人持謝嘉達所有之面額伍佰萬元整支票及本票各一張交付於許原彰先生作為證明用。」（詳見卷45頁）已見原告確有委託他人代為討債，並主動交付系爭支票、本票作為行使系爭500 萬元債權之憑證，絕非原告事後所稱非出於原告本人意思而交付系爭支、本票。
⒊原告就所述系爭支票、本票非出於原告本人意願而脫離原
告持有一節，除未能舉證以實其說外，佐以系爭票據所涉金額非小，又系爭票據之持有、交付過程，如涉有刑事罪嫌（如侵占罪、搶奪等），證人許原彰當無可能於訴訟進行中，數次親自到庭；另參以系爭500 萬元借款，為規避重利罪嫌，自始即以投資名義簽立上開與實際法律關係不符之「投資契約書」乙節觀之，依一般社會事實與經驗，堪認系爭票據，除供借貸債權之擔保外，並有作為證明系爭500 萬元借款之債權憑據性質，此從，原告與證人許原彰間之上開委託書所述債權證明文件，並非交付上開投資契約書，而為系爭支票、本票等情，灼然可見。
⒋本件依首揭規定、說明及訴訟上舉證責任分配之原則，原
告既未能提出系爭作為債權證明用之票據，亦未能就事後所稱非出於原告本人意思而喪失系爭支票、本票乙節，舉證以明，對照被告自始即主張系爭支票、本票，已因兩造和解，債權消滅而由原告交還被告等陳述，則原告空言主張系爭500 萬元借款請求權仍然存在，已難認為有據。
㈣再者，被告抗辯系爭500 萬元借款前經原告多次委託他人索
討，嗣90年7 月間，兩造約定在田中麥當勞店1 樓和解，當時除兩造外，尚有原告之子、訴外人即被告謝許碧瑞之配偶謝武岡及陳秋鈞、徐國明等人，由訴外人陳秋鈞、徐國明陪同謝武岡攜帶現款30萬元進入麥當勞店內與原告和解，而被告2 人則在麥當勞店門口走廊，待原告叫當時已在場之第三人將系爭票據原本交給謝武岡後，謝武岡再將現款30萬元交付原告與其子，經其等點算無誤後，雙方便各自離開，解決雙方之債權債務，則系爭500 萬元借款既已經兩造和解，原告並因此返還系爭票據，原告之借款請求權自已消滅，不得再對被告為請求等情，固為原告所否認，並以借款金額與和解條件差距甚大，原告不可能同意和解云云，主張被告仍應負返還借款之責，然查：
⒈原告於100 年1 月10日當庭自承「許原彰跟我說他去要錢
，說一次還五百萬元還不起，後來許原彰他們有交二張（面額各）250 萬元之支票給我，後後就跑掉了…。」、「（法官問：那兩張250 萬元的支票在何處？）二張支票我放在車上，92年的時候被小偷偷走了。」「（法官問：你說那些人是背叛你的人）是跟被告串通好背叛我的。」此外亦有原告與證人許原彰具名的上開「委託書」影本附卷可憑（詳見卷45頁、192 頁），佐以上開委託書之記載等情，原告確有委託許原彰等人代原告出面討債，並曾獲得結果。
⒉證人陳秋鈞於99年12月13日到庭證稱：「（被告訴訟代理
人問證人陳秋鈞：是否認識在場被告二人？）證人：認識。」、「（被告訴訟代理人：如何認識？）證人：我與謝佳達先認識，後來才認識謝媽媽。」、「（被告訴訟代理人：是否見過在場原告？）證人：他是古太太，在九十年間的七月有看到過。」、「（被告訴訟代理人：是在何狀況見到他？）證人：我見到古太太的時候，是古太太委託一群討債公司人員去向被告要債。」、「（被告訴訟代理人：他們談的內容為何？要債經過情形？）證人：受託人李先生稱：謝許碧瑞他們欠古太太五百萬…。」、「（被告訴訟代理人：後來情形如何？）證人：李先生出現之後，我跟李先生說什麼事情，他說要向謝媽媽要一筆五百萬的債。」、「（被告訴訟代理人：後來他們如何談？）證人：李先生的前段是謝媽媽跟他談，拿了二十萬元給他，我有聽到李先生跟謝媽媽用台語說：『姊啊，哪有那麼簡單，這樣子就了事？』，後來我又聽到古太太說：『華僑仔你爬不起來，你如果有辦法的話，再拿三十萬出來，我就把支本票還給，這筆帳就到此為止』，後來【謝佳達就把他唯一的熱炒店頂讓，籌出這僅有的三十萬元交給謝媽媽來請謝爸爸○○○鎮○○路上的麥當勞店面談和解】，當時我有陪同到店內，謝媽媽及謝佳達還有徐國明都在麥當勞的騎樓，他們都有看到，因為麥當勞是落地窗，店內有謝爸爸、李大哥、還有古太太、還有我，還有古太太的兒子，我有請謝爸爸說這一次要謹慎一點，請李大哥先把支本票拿出來讓我們看一下，確定是正本之後，【謝爸爸再將參拾萬的現金交付給古太太】，謝爸爸也有請古太太當面點清，古太太點清之後，再交給他的兒子再點一次，而李大哥在當下也把支本票的正本交付給謝爸爸，【我印象最深刻的是，他的支票是護貝的】，而本票沒有，當天和解情況如上所述。」、「（被告訴訟代理人：請問你所謂的『華僑仔』是何人？）證人：就是謝爸爸謝武岡。」…「（原告訴訟代理人：有沒有看到現金三十萬元如何拿出來？）證人：是謝爸爸從口袋拿出來的。」、「（原告訴訟代理人：他有無用東西裝著？）證人：忘記了。」、「（原告訴訟代理人：他是三十萬捆成一綑，或是其他形式？）證人：每十萬一綑。」、「（原告訴訟代理人：從哪一個口袋拿出來？）證人：【從褲子左右邊口袋拿出來】，後面沒有。」、「（原告訴訟代理人：當初為何沒有簽立和解書面？）證人：這個應該要問謝爸爸。」、「（原告訴訟代理人：你是否有提出建議？）證人：沒有。」、「（原告訴訟代理人：你是否確定徐國明、謝許碧瑞、謝佳達都在騎樓，沒有進去？）證人：確定。」、「（法官問：原告訴訟代理人你剛剛的問題是否指九十年七月田中鎮麥當勞店那次？）原告訴訟代理人是的。」、「（法官問證人：你剛剛回答是否針對剛剛律師確認的時地？）證人：是的。」、「（法官問證人：一開始謝佳達找你的時候，如何跟你講？）證人：一開始在八十五、六年間，他跟我說他們店裡面有人鬧事，我就問謝佳達什麼事，他就說他媽媽欠人一筆錢，別人請討債公司來要債。」、「（法官問證人：你所謂九十年七月田中鎮麥當勞和解，有無看到誰拿出支票本票原本？）證人：一位李大哥。」、「（法官問證人：不是從在庭的原告拿出來的？）證人：不是。」、「法官問證人：李大哥叫什麼名字？）證人：我只知道他性李，只見過他二次。」、「（法官問證人：他支票、本票原本拿出來的時候，是在你們這邊拿出錢來的之前或之後？）證人：他是先拿出來給我們看一下，然後再把支、本票原本交給謝爸爸。」、「（法官問證人：他把支、本票原本拿給你們看的時候，原告陳玟樺有無做什麼表示？）證人：他用台語說：錢呢？」等語，有上開期日筆錄在卷（詳卷第152 ～156 頁）可查。⒊而證人徐國明於同一期日（即99年12月18日）亦證稱：「
（被告訴訟代理人問：證人徐國明是否認識謝許碧瑞、謝佳達？）證人：認識，我是謝佳達店裡面的客人。」、「（被告訴訟代理人：是哪一個店的客人？）證人：就是他們的熱炒店。」、「（被告訴訟代理人：是否知道謝許碧瑞、謝佳達與原告之間的債務糾紛？）證人：知道，原告他們常常來討債。」、「（被告訴訟代理人：討債的情形如何？）證人：都是一票人來，潑屎潑尿的。」、「（被告訴訟代理人：後來被告他們是否有與原告解決債務的問題？）證人：有啊，【謝佳達把熱炒店賣了，三十萬元拿去麥當勞和解】。」、「（被告訴訟代理人：和解經過如何？）證人：當時我在麥當勞外面，我是謝佳達朋友，他怕有意外，就叫我去看一下，裡面的情形就是謝先生《謝佳達的爸爸》把錢交給古太太，然後他們把支、本票交給謝先生，謝先生拿到外面給我們看，我們沒事就回去了，前後總共鬧了一年多。」、「（被告訴訟代理人：原告跟何人去？）證人：他們共三個人去，原告和一個小孩，還有一個先生。」、「（原告訴訟代理人：你知道他們債務的確實內容嗎？）證人：不知道確實內容，但是他們和解後，我知道他們把本、支票拿回來，【支票是護貝的】。」、「（原告訴訟代理人：你當時是否在麥當勞外面？）證人：是的。」、「（被告訴訟代理人：你是否會注意裡面發生何事？）證人：我是怕打架而已，又不是我欠錢。」、「（原告訴訟代理人：所以你還會看裡面有無發生糾紛？）證人：會的。」、「（原告訴訟代理人：是否看到謝武岡拿出錢交給原告？）證人：有的。證人跟原告律師說：你問他《指著原告》，有沒有小孩在點錢？」、「（原告訴訟代理人：謝武岡如何將錢拿出來的？）證人：【從兩個褲子口袋拿出來交給他《指著原告》】，古太太點錢完後，再交給小孩點。」、「（原告訴訟代理人：謝武岡拿多少錢出來是否知道？）證人：三十萬元。」、「（原告訴訟代理人：他拿的錢有無用東西包著？）證人：我不太清楚，這要問收錢的看他有沒有收到錢。」、「（原告訴訟代理人：我剛剛問你說謝武岡拿多少錢出來，你說知道三十萬，問你說謝武岡有沒有用東西包著，你說不清楚？）證人：你就問原告有沒有收到錢就好了，我人在外面，哪有注意那麼多，在和解之前就講好三十萬元，所以我才知道三十萬，那個場子已經鬧了一年多了。」、「（原告訴訟代理人：被告拿三十萬過去的時候，你有無看到？）證人：我有看到謝先生拿錢交給古太太。」、「（原告訴訟代理人：這句話是說你有看到拿錢的過程？）證人：我只知道謝先生有拿錢，古太太有點錢，我人在外面。」、「（原告訴訟代理人：你們談的內容你是否知道？）證人：我不知道，我只知道他們先約定談三十萬元要和解，他們也有把本票、支票拿回來，我就回家了。」、「（原告訴訟代理人：你有無看到他們拿本、支票的過程？）證人：我不太清楚，是謝先生把本票支票拿到外面來給我看，說事情結束了，我們就回去了。」、「（原告訴訟代理人：你說你知道他們約定三十萬和解，是何人告訴你的？）證人：是謝佳達，不然我怎麼會回去。」、「（原告訴訟代理人：當天陳秋鈞穿什麼衣服？）證人：我是謝佳達的朋友，不認識陳秋鈞。」、「（原告訴訟代理人：你們如何到場？）證人：我單獨一個人騎摩托車去。」、「（原告訴訟代理人：你到麥當勞的時候，謝武岡是否已經在裡面？現場有幾個人？）證人：有古太太、謝先生、一個十幾歲的小孩、還有一個中年的先生坐在一起，其他的人我就不曉得，包括那個證人《指著陳秋鈞》，我也不認識。」、「（原告訴訟代理人：你剛剛所說中年的先生是否是陳秋鈞？）證人：不是，是古太太他們帶去的。」等語，亦有上開期日筆錄在卷（詳卷第157 、158 頁）可查。
⒋又證人謝岡武於100 年2 月14日到庭證稱：「（被告訴訟
代理人問證人謝：關於原告請求被告給付伍佰萬元這部分，他說古裕菖有將伍佰萬的債權讓與給原告，原告要請求被告二人連帶給付五百萬元，這五百萬元的債務你是否知道？）證人謝：我知道。」、「（被告訴訟代理人：這個債務有無解決？）證人：十年前就已經解決，我本身解決的。」、「（被告訴訟代理人：經過情形如何？）證人：我太太支票退票之後，原告叫兄弟來叫了十幾次，如果來的時候有遇到我…有的聽我說，知道我事實上沒有錢，有的威脅要砍手砍腳，那很不愉快，有的叫兄弟我也叫兄弟，沒有解決以前，我認為有欠錢就要解決，我從來沒有報警，我生意繼續做，兄弟來的時候都是幾十個人，他們威脅說要砍手砍腳，說要潑屎潑尿，就是用暴力的行為要討債，如果兄弟來的時候沒有遇到我，遇到我太太，我太太怕我遇到事情，所以不敢讓我知道，兄弟一直討，知道我們沒有錢，20萬也好，30萬也好，我太太就會去四處借來給兄弟，這事情我太太也都不敢讓我知道，因為他知道我也是脾氣不好，像上次庭期古太太跟庭上說我是一清出來的，對，我就是一清出來的，因為我是『一清（專案）』（被關）出來的，我太太怕我出事情，所以才20、30萬被拿很多次，最後就是，許原彰這次給二十萬，說本票要還，也沒有，後來又一趟拿20萬去說本票要還，也沒有，後來跟我太太說，沒有那麼好康，要再30萬，後來我太太跟我說，我才出來處理，【古太太（即原告）和他小孩來我北斗的家來找我，他說支票沒有在他那邊，支票在老大那邊，老大在麥當勞，我載他們母子去麥當勞】，古太太車內講了一句話，他有帶槍，我說帶槍有什麼關係，反正就是要解決了，帶槍有什麼關係，到麥當勞的時候，他皮包打開，真的有一把槍，支票拿起來，我把錢交給古太太，他的老大就把支本、票拿給他，我錢交給古太太，他算過又一次交給他小孩算過一次，每一句話都是事實。」、「（被告訴訟代理人：當時你拿什麼證件回來？）證人謝：一張支票一張本票，【支票護貝】、本票沒有。」、「（法官：對證人謝武岡陳述有何意見？）原告訴訟代理人：沒有意見。」、「（法官：支、本票是何人拿給你的？）證人謝：原告叫來的老大。」、「（法官：你拿的是原本還是影印本？）證人謝：正本啊。」等語，亦有上開期日筆錄附卷（詳卷第210 、211 頁）可稽。
⒌核證人陳述與原告主張大致相符，佐以證人陳秋鈞、徐國
明與被告間，並無利害關係，且經具結及隔離詢問，又證人謝武岡固為被告謝許碧瑞之配偶，惟其既經本院及兩造詰問，就本件和解過程亦描述甚詳，另其他證人亦均無甘冒觸犯偽證罪之必要，是上開證人之證言，應可作為法院判斷事實之依據。
⒍進而言之，證人謝武岡於100 年2 月14日言詞辯論時當庭
證稱「古太太（即原告）和他小孩來我北斗的家，來找我，他說支票沒有在他那邊，支票在老大那邊，老大在麥當勞，我載他們母子去麥當勞」等情時，原告及原告兒子均同在法庭，原告當庭對證人之證言，並未為任何爭執；且於本院詢問「對證人陳述有何意見？」時，原告亦未有不同於證人之陳述，僅由原告訴訟代理人稱「證人講前往麥當勞過程，是由證人謝武岡載原告及原告的兒子去，與之前證人陳秋鈞證述不同，足以存疑。」然證人陳秋鈞已數次澄清其係1 人隨後才到上開田中麥當勞店等語，據此，益加顯示原告確實有於證人所稱的時間，在田中麥當勞店與被告及證人謝武岡等協商和解等情事。
⒎至原告雖始終主張和解金額與系爭500 萬元借款數額差距
甚大，且原告訴訟代理人復爭執證人3 人間對於上開在麥當勞和解之過程或有差異，是證人所述和解情事不可信云云，然查：
⑴原告於【99年5 月10日】向本院提起本件訴訟時，就對
被告謝佳達請求系爭35萬元部分，僅提出有被告謝佳達簽章，支票號碼0000000 、發票日84年1 月15日、金額35萬元，付款人臺中區中小企業銀行田中分行之支票【影本】1 紙附卷（詳卷第16頁）為佐，迄【同年12月13日】證人陳秋鈞先當庭證稱；「…我印象最深刻的是，他的【支票是護貝的】，而本票沒有…。」等語（詳卷第153 頁背面），嗣證人徐國明亦證稱：「……不知道確實內容，但是他們和解後，我知道他們把本、支票拿回來，【支票是護貝的】。」等語（詳卷第157 頁背面）後，原告始當庭提出經【護貝】之上開支票原本時止，期間幾經被告分別於同年5 月20日、6 月22日、7 月
26 日 、10月4 日提出書狀陳述，未曾提及此點，兩造亦陸續於同年5 月24日、6 月7 日、7 月26日到庭表示意見，均未就此特殊事項為何陳述，則證人陳秋鈞對此顯然與通常一般人保存票據方式有違（已不能再為背書）之情事既能為具體之描述，且與原告當庭所提出之另一支票保存方式要屬相符，原告復未就證人陳秋鈞、徐國明如何得知上情提出何說明或主張，則證人陳秋鈞、徐國明對兩造於90年間所為和解之當事人到場、互動過程或有模糊，然其等既均可明白指出原告上開非通常所得見之保存支票方式（【即護貝】），且在證人陳秋鈞與證人徐國明互不相識之情況下，證人陳秋鈞對和解過程所為之陳述，與經隔離而在其之後受詢問之證人徐國明所述亦大致相符，是證人陳秋鈞、徐國明對兩造曾於上開地點達成和解乙情所為之證述，應屬可採。
⑵其次，被告謝許碧瑞所提供借款之條件為：【自83年10
月25日起，每100 萬元、每月利息6 萬元】，換言之，以訴外人古育菖貸與500 萬元計算，被告謝許碧瑞每月即需支付多達30萬元之利息（計算式：500 萬÷100 萬×6 萬/ 月＝30萬/ 月），核算結果，年利率高達72％（計算式：30萬/ 月×12月÷500 萬×100 ％＝72％），而原告對證人古育菖於99年7 月26日證稱87、88年始將系爭500 萬元債權讓與原告請求乙節既不爭執，姑不論原告受讓上開債權後之求償情形為何，原告對於83年10月25日借貸開始時起，至87、88年受讓債權時止，被告是否有為利息之給付？如未給付，原告何以不為求償等情，均未說明。
⑶再者，原告對於證人所稱其前後數次委託第三人（包括
訴外人許原彰、蕭黃華、討債公司）向被告索討等情並不爭執，且就原告所委託之第三人幾經索討，是否均未受清償任何款項亦未能提出何說明或主張。
⑷承上各情以觀，系爭500 萬元之借款債權本受領高額利
息，且原告在其自87、88年間受讓系爭500 萬元之借款債權後，幾經委託第三人求償，而【認被告再無資力可為清償】，兩造間復因彼此之債務糾葛多生刑事案件等情況下，原告就系爭500 萬元債權之剩餘欠款經衡量後，自非無與被告以上開數額成立和解之可能。
⑸尤其，本件原告始終未能就系爭票據係如何喪失乙節，
舉證以明，空言上開證人所述均不可採信，原告所辯實無足取。
⒏原告雖另稱其所委託討債之人與被告串通好背叛原告等語
，然因原告並未具體指證被告與原告所委託討債之人如何串通，則原告指摘之詞，已難採信；佐以原告確有與證人謝武岡一同到田中麥當勞店等情，益徵其有委託討債，並達成清償債務之和解情事外；再參以原告所稱上開90年7月20日出具委託書及證人謝武岡等人所稱90年7 、8 月間一同在田中麥當勞店交付系爭支票、本票等情事，核其時間均發生在90年間，參以原告自承收到2 張支各250 萬元支票後2 周，即發生遭退票等情，縱原告所託非人，其意思表示亦已超過民法第93條所定之撤銷期間，原告此部分之陳述，依言詞辯論終結時之卷證等全辯論意旨，尚無法否定上開和解之效力。
⒐從而，本件原告所受讓對被告之系爭500 萬元借款債權，
因兩造間成立和解，且被告已依和解約定金額為清償而全部消滅之事實，已堪認定。
㈤依前所述，本件原告如未同意被告連同前所遭追討之部分，
僅需再清償30萬元為已足，當無於受領被告所給付之價金30萬元後，即將供作債權憑據之系爭票據返還於被告，而未就餘額另行立據為保留記載，或與被告約定如何清償事宜之理。綜合上開事證等情，堪認兩造間確已就系爭500 萬元借款債權為和解，原告已同意將系爭500 萬元借款債權之數額減為30萬元，餘額不再對被告求償無訛，是兩造間之系爭500萬元借款債權債務關係，因兩造間成立和解，而被告並已依和解約定金額為清償而全部消滅，是原告猶執前詞請求被告連帶清償欠款，自非有理。
二、就系爭35萬元借款部分：㈠實體方面：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。亦有最高法院17年上字第917 號判例意旨足資參照。
⒉本件原告主張被告謝佳達於84年10月間以支票向原告借款
35萬元，約定於支票發票日之84年11月15日清償而未清償云云，為此請求返還欠款云云，為被告謝佳達所否認，並以2 人從無金錢借貸關係，未曾向原告借款分文，是原告無權請求被告謝佳達給付35萬元等語資為抗辯。經查：⑴原告主張有所述借款，固有原告之起訴狀附有被告謝佳
達簽章，支票號碼TGNB0000000 、發票日84年1 月15日、金額35萬元，付款人臺中區中小企業銀行田中分行之支票影本1 紙（詳卷第16頁）為據，惟就同起訴狀附「債權讓與契約書」記載：「…甲方（按即訴外人古育菖）承諾將其對第三人即甲方之債務人謝許碧瑞、連帶保證人謝佳達等之下列債權，讓與乙方（按即原告）所有。㈠債權本金數額：【535 萬元】正。㈡債權憑證：
⑴甲方與債務人等於民國83年10月25日訂立【500 萬元】」投資契約書影本乙紙。⑵債務人謝佳達另筆借款債務簽發【35萬元】支票正本乙紙。…」等語觀之，顯然原告就系爭35萬元借款之請求權，亦係自他人所受讓，與原告前揭自己擔任貸與人之主張已有未合。
⑵其次，證人古育菖於本院99年7 月26日到庭證稱：「（
法官問：證人與兩造是否有親屬或僱傭關係？）證人答：陳玟樺是我的前妻。」、「（法官諭知毋庸具結仍應據實陳述，不得匿飾增減。法官問：證人你有無借35萬元給謝佳達？）證人：【是謝許碧瑞跟我借的】，他拿他兒子的票。」、「（法官問證人：35萬元是否有說何人所借？）證人：【我確定是謝許碧瑞拿他兒子的票來借錢的，謝佳達有無在場，沒有印象。】」等語，亦有上開期日筆錄在卷（詳卷第82頁背面）可按。核證人古育菖既為原告之配偶，且經本院及兩造詰問，對系爭35萬元借款過程亦知之甚詳，所為證述復為原告所同意，並當庭表示欲追加謝許碧瑞為系爭35萬元借款之被告，則證人古育菖就系爭35萬元借款所為之證述，足供採為本院認定之依據。
⑶再者，原告復於本院99年12月13日當庭自承：「（法官
：關於原告請求三十五萬元部分，是何人向何人所借？）原告：是許碧瑞向我先生古育菖借的，是謝許碧瑞拿謝佳達的支票跟我先生古育菖調現金，支票在律師這邊。（原告訴訟代理人當庭提出支票原本《有護貝，票號：TGNB0000000 ，金額三十五萬元整》，核對與卷內影印本相符後交給被告訴代檢視，被告訴代轉交給被告謝許碧瑞檢視後還給原告訴代。）」等語，亦有上開期日筆錄在卷（詳卷第160 頁背面）可按，則被告謝佳達抗辯從未向原告借款35萬元之事實，堪予採信。
⒊從而，本件原告主張被告謝佳達向其借款35萬元逾期未為
清償云云，既無可取，則原告依消費借貸之法律關係提起本訴，請求被告謝佳達給付所欠借款及利息，於法即屬無據，應予駁回。
㈡程序方面「即原告請求追加謝許碧瑞」為系爭35萬元借款之被告部分：
⒈按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求
之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號、91年度台抗字第552 號裁判意旨參照）。
⒉本件原告係於99年5 月10日具狀向本院提起本件訴訟，除
主張上揭對被2 人之500 萬元借款債權外，並主張因被告謝佳達於84年10月間以支票向原告借款35萬元，約定於支票發票日之84年11月15日清償而未為清償，爰一併請求被告謝佳達給付所欠35萬元及自起訴狀送達之日起迄清償日止，按年利率6 ％計算之利息。嗣99年7 月26日，經本院審理程序進行證人古育菖訊問程序後，原告始當庭主張謝許碧瑞為共同借款人，並同時追加謝許碧瑞為系爭35萬元借款請求權之被告。
⒊經查：
⑴原告所為上述訴之追加，被告訴訟代理人已當場為不同
意追加之陳述，有本院99年7 月26日言詞辯論筆錄在卷（詳卷第82頁背面）可據。
⑵而不同之權利主體就其權利發生之原因事實，本不相同
，原告追加謝許碧瑞為系爭35萬元借款之當事人部分，依其所憑證人古育菖於上開期日之證述，消費借貸契約發生之原因事實（按即【謝許碧瑞】持被告謝佳達之上開支票向證人【古育菖】借款），與其於原訴訟所述係被告【謝佳達】向【原告】借款之原因事實，顯不相同，而謝許碧瑞持被告謝佳達所開支票向證人古育菖借款，被告謝佳達於該消費借貸法律關係之地位為何？尤係另一社會事實，足見原訴與追加上開部分之訴，其主要爭點並無共同性，各請求利益之主張在社會生活上尚非得認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內亦不具有同一性或一體性，亦即就原告追加謝許碧瑞為係爭35萬元借款之被告部分，仍須調查其他證據以認定事實。
⑶揆以首揭說明，原告追加謝許碧瑞部分之訴與原請求被
告謝佳達返還35萬元借款之訴，其基礎事實尚非同一，證據方法互異，原訴辯論時所提之證據資料亦無從援用，自無於同一程序予以解決之必要。
⒋準此，原告於99年7 月26日所為追加謝許碧瑞為系爭35萬元借款被告之請求，於法顯然不合，自不應准許。
三、綜上所述，本件原告對被告2 人之系爭500 萬元借款債權，既因兩造間成立和解及被告已依和解約定金額為清償而全部消滅，原告再就其已拋棄部分之借款債權對被告求償，自非法所允；而原告主張其被告謝佳達向其借款35萬元未為清償云云，原告亦未能舉證以實其說，為無理由。職故，本件原告依消費借貸之法律關係提起本訴，請求被告連帶給付所欠
500 萬元借款及法定遲延利息，另請求被告謝佳達給付35萬元借款及按年利率6 ％計算之利息，於法均屬無據，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，暨關於系爭500 萬元借款債權原告受償與否、數額及委託第三人（含證人許原彰）向被告代為主張之經過，與原告取得系爭35萬元支票之原因事實、權利主體等情，均核與本件判決基礎不生影響，爰不一一審酌論述，併予敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第一庭 法 官 黃玉清以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 王振州