臺灣雲林地方法院民事判決 99年度訴字第349號原 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○
庚○○丁○○被 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 乙○○被 告 台南縣新營市農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 汪玉蓮 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國99年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣被告彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）前雖依
督促程序聲請鈞院對訴外人財團法人臺灣省雲林縣私立崇先高級中學（下稱崇先中學）、李徐秀媖、李聰田、李明憲等四人核發94年度促字第6189號支付命令暨確定證明書，並據以發給債權憑證後，再於民國98年9 月4 日向鈞院聲請對訴外人財團法人臺灣省雲林縣私立崇先高級中學、李徐秀媖等二人之財產聲請強制執行，經鈞院民事執行處以98年度司執字第20725 號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，然彰化銀行所持上開執行名義（即上揭案號支付命令）之送達並不合法，不生與確定判決同一之既判力與執行力，惟鈞院民事執行處誤准為強制執行於前，復於99年5 月14日在所製作之分配表（下稱系爭分配表）誤將彰化銀行之上開執行名義所表彰之新台幣（下同）81,528,547元債權列入分配受償，均有不當。
㈡另同案被告台南縣新營市農會（下稱新營農會）雖對訴外人
李徐秀媖取得執行名義（即鈞院93年度促字第11621 號確定支付命令），並據以對李徐秀媖之財產聲請強制執行，經鈞院民事執行處以98年度司執字第28801 號執行事件受理後，再併入系爭執行事件（即98年度司執字第20725 號執行事件）在案，並以新營農會對李徐秀媖之財產設有28,800,000元第一順位抵押權為由而優先予以分配，惟新營農會對李徐秀媖之財產雖設有第一順位抵押權，並向地政事務所辦妥設定登記，但就上開抵押權設定契約書觀之，該抵押權擔保之債權範圍漏未約定而無效，然鈞院民事執行處不查，誤為不當分配。
㈢因系爭分配表有如上各種不當分配情事，如經更正，其於系
爭分配表【表1 】次序8 之債權本金1,797,923 元暨利息、違約金，及次序9 假扣押債權2,700,000 元均得全額受償，因其依法聲明異議無效，為此，爰於系爭分配表分配期日即99年7 月22日起算10日內，提起本件異議之訴。
㈣聲明：
鈞院98年度司執字第20725 號強制執行事件，於99年5 月14日所作分配表中：
⒈就被告彰化銀行於【表1 】次序3 優先受分配之執行費15
4,148 元，及【表2 】次序4 優先受分配之執行費1,144,
780 元、次序11受分配之普通債權102,361,709 元，均應予以剔除，不列入分配。
⒉就被告新營農會於【表1 】次序5 第一順位抵押權受分配
之優先債權13,499,234元，應更正為普通債權，改按債權金額比例分配。
二、被告方面：㈠彰化銀行辯以：其對訴外人崇先中學向鈞院所聲請核發之94
年度促字第6189號支付命令已於94年8 月17日送達並由該校受僱人楊淑珠代為收受，是依民事訴訟法第137 條規定，上揭支付命令已屬合法送達，且崇先中學亦未於法定期間內提出異議，則該支付命令，與確定判決有同一效力。其次，原告係於鈞院98年度司執字第20725 號強制執行事件執行標的拍定後始聲請併案執行，依強制執行法第32條規定，原告僅得就其債權分配後尚有賸餘時，始得主張受償，而上揭執行事件並無剩餘款項可供分配，故原告之異議無實益，無受權利保護之必要等語。
㈡新營農會則辯以：訴外人李徐秀媖為擔保其本人及訴外人李
黃招治對伊所發生之借款或其他債務，曾提供其所有坐落雲林縣○○鄉○○巷段22－1 、22－5 、22－6 、23、24、25－1 、25－4 、25－6 、25－7 地號等9 筆土地，設定存續期間自89年12月15日至119 年12月15日止之最高限額2,880萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，雙方立有抵押權設定契約書（含其他約定事項）為憑，並經向地政機關申請登記在案，嗣李黃招治邀同李徐秀媖擔任連帶債務人於89年12月19日向伊借用2,400 萬元，因上開借款屆期未獲清償，伊乃於93年間分別向鈞院及臺灣臺南地方法院對李徐秀媖、李黃招治聲請核發支付命令並均確定在案，復因伊持上開確定支付命令對李徐秀媖、李黃招治向鈞院民事執行處聲請強制執行無效果，經核發雲院94執庚字第3465號債權憑證在卷，又就系爭抵押權設定契約觀之，確已明載系爭抵押權所擔保債權範圍，原告空言爭執，系爭抵押權無效，進而主張系爭分配表內伊優先受分配之債權額，應予更正為普通債權，要屬無理，應予駁回等語。
㈢均聲明：駁回原告之訴。
三、程序方面：本件被告彰化銀行之法定代理人於99年6 月18日前已由張伯欣變更為己○○並經登記在案，有原告提出之經濟部商業司－公司基本資料查詢表1 紙在卷（見卷內第44頁）可考，詎原告於同年7 月30日提起本訴時，仍列張伯欣為被告彰化銀行之法定代理人，自有未合，惟原告前於99年8 月24日已具狀聲請由己○○承擔訴訟（實應為更正），則被告彰化銀行法定代理人要件之欠缺，自已補正，合先敘明。
四、得心證之理由：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段定有明文。蓋分配表之異議，旨在解決各債權人分配上之爭執，此項爭執，其主要者為對於「債權」是否存在或其數額等實體上之爭議。職是，債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規定，且因其異議未能終結，聲明異議人始得依前揭規定，提起分配表異議之訴（最高法院93年度台抗字第61號裁判參照）。次按強制執行，依下列執行名義為之：⒈確定之終局判決。⒉假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。⒊依民事訴訟法成立之和解或調解。⒋依公證法規定得為強制執行之公證書。⒌抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。⒍其他依法律之規定，得為強制執行名義者。又當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結，為聲請或聲明異議，同法第4 條第1項、第12條第1 項前段亦有明文。是強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114 號判例可參）。是若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，亦僅係債務人得否依強制執行法第12條規定聲明異議而已（最高法院87年度台上字第1438號裁判意旨參照）。承上，原告主張：被告彰化銀行前依督促程序聲請鈞院對訴外人崇先中學所核發之94年度促字第6189號支付命令，並未合法送達，不生與確定判決同一效力，惟鈞院民事執行處誤准為強制執行於前，復於系爭分配表內將上開執行名義所表彰之81,528,547元債權列入分配受償，即有不當云云，縱或屬實，因被告彰化銀行所執上開支付命令已否合法送達，既屬執行名義是否成立範疇，且該事項依法得由執行法院予以審查，當事人或利害關係人自僅得依強制執行法第12條規定，向執行法院聲明異議，不得提起分配表異議之訴，詎原告逕對被告彰化銀行提起本訴，則依前規定及說明，自有未合，應予駁回。
㈡次按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生
之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881 條之1 第2項定有明文。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第758 條亦有明文。再者，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（參照本院【即最高法院】七十四年十一月十九日第十四次民事庭會議決定），關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及【最高法院76年度第6 次民事庭會議決定
㈠、84年台上字第1967號判例意旨可參】。經查，被告新營農會與訴外人李徐秀媖所簽立之系爭抵押權設定契約書（含其他約定事項）上已明載系爭抵押權設定原因及所擔保之範圍：為李徐秀媖及李黃招治對新營農會之【借款及其他債務】等情，有上揭契約書在卷（見卷內第71－74頁）可考，且系爭抵押權業經向地政機關辦竣設定登記乙節，復為原告所不爭執，原告猶空言：系爭抵押權所擔保之債權範圍漏未約定，要屬無效云云，自無可採。從而，原告主張系爭分配表內被告新營農會優先受分配之債權額，應予更正為普通債權，要屬無理，亦應予駁回。
㈢綜上，本件原告以被告彰化銀行所持本院94年度促字第6189
號支付命令未經合法送達，尚不生確定效力，則被告彰化銀行持該支付命令向本院民事執行處聲請進行系爭執行事件於法不合乙節，縱認屬實，亦僅係得否依強制執行法第12條規定向執行法院聲明異議以求救濟而已，尚不得提起本件分配表異議之訴；又原告主張被告新營農會與訴外人李徐秀媖所簽立之系爭抵押權設定契約，未約定擔保債權範圍，要屬無效部分，亦與事實不符，尚無可取，從而，原告主張系爭分配表內被告新營農會優先受分配之債權額，應予更正為普通債權，亦屬無理，均應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第一庭 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
書記官 楊淳詒