臺灣雲林地方法院民事判決 99年度訴字第474號原 告 王高雄訴訟代理人 王正茂
許秀琴被 告 王新春訴訟代理人 王朝震被 告 王敦正
王正丞上列當事人間請求履行分割契約事件，本院於民國100 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件被告王敦正經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國85年8 月26日就兩造所共有坐落雲林縣○○鎮○○段6 、7 地號二筆土地（重測前為雲林縣○○鎮○○段402-9 、403-3 地號土地，下統稱系爭土地）簽訂分割協議契約，即原告所提出85年8 月26日地籍圖謄本（即附圖，下稱系爭協議圖），約定將系爭土地合併分為
甲、乙、丙三部分。其中編號甲部分面積724.35平方公尺，歸原告王高雄取得；編號乙部分面積621.67平方公尺，歸被告王新春取得；編號丙部分面積549.98平方公尺，歸訴外人即被告王敦正、王正丞之被繼承人王安順取得。另由取得編號乙部分之被告王新春以每坪約新臺幣（下同）1 萬元之代價，補償取得丙地分配不足之部分，即補償25萬元。至於原告取得多出27.94 坪之編號甲部分，因父母晚年與原告同居，由原告照顧渠等生活起居並支出生活費用，而被告王新春為感謝原告及證人即原告之子王正森在其向銀行貸款時為其擔保，以及其取得父親亡故後所收之奠儀。王安順則因家裡資助其參選，外加母親亡故後之奠儀由其收取。故渠等均同意由原告取得甲地，而無庸補償。㈡系爭協議圖上載明「區分後各『取得人』簽章」等字樣，且經王安順、原告與被告王新春簽名，並佐以係經由建築師測量後，就各分得土地面積明確計算，可見系爭協議圖係共有人各自取得分割後土地之意思。此亦有證人王正松、王正森證述明確。另被告王新春亦給付25萬元給王安順，亦足佐證系爭協議圖為分割協議。況簽立系爭協議圖後，原告與被告王新春即在各自分得土地上搭蓋建物益徵各取得人係以所有權人地位，方投資、使用各自取得部分。當時因受農業發展條例（下稱農發條例）之限制，無法辦理分割，而農發條例於89年1 月間修正後，詎被告不願協同辦理分割，為此請求被告依附圖所示履行分割協議，並聲明：被告應協同原告將系爭土地辦理分割登記，即：附圖所示編號甲部分面積724.35平方公尺土地分歸原告取得。編號乙部分面積621.67平方公尺土地分歸被告王新春取得。編號丙部分面積549.96平方公尺土地分歸被告王敦正、王正丞共同取得。
二、被告方面：㈠被告王新春則以：當初伊欲在系爭土地上設置加油站附設洗
車機，但因系爭土地為共有，需有分管契約方能申請建築執照。故伊請建築師繪製分管圖，共畫了3 次，因為原告堅持分管土地的路面要均寬，但路面均寬，各區塊土地面積就會有所差異。當時伊因急於蓋設洗車機，且原告說面積增減問題以後再談。大家遂同意依系爭協議圖成立分管契約。而伊給王安順25萬元係因伊所蓋洗車機迴轉道路會經過丙地，且因王安順分管使用之丙地面積較小，伊基於兄弟感情才補償王安順25萬元。又系爭協議圖上係記載「區分後各地取得人簽章」，且各共有人應有部分均為3 分之1 ，亦無理由讓原告平白多得到土地。故系爭協議圖，並非如原告所稱係分割契約。況縱使系爭協議圖為原告所稱之分割協議，而當時農發條例第30條規定仍禁止農地分割，且系爭協議圖上並未記載法令准許分割時生效等語，則該分割協議因違反禁止規定而無效等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告王正丞則稱：系爭協議圖上之簽名並非伊父親王安順所
為，但伊不清楚王安順是否有在系爭協議圖上蓋章。但如果系爭協議圖係分割契約，何以在96年之前王安順還在世時，原告不依系爭協議圖主張分割。況分割協議應有書面，而系爭協議圖僅係圖面且係標示「區分後各地取得人簽章」，況簽立系爭協議圖之被告王新春亦否認系爭協議圖為分割契約，可見系爭協議圖只是被告王新春當時要蓋農舍、洗車場所為之分管協議，並非分割契約。又縱使系爭協議圖為原告所稱之分割協議，當時農發條例第30條規定仍禁止農地分割，且系爭協議圖上並未記載法令准許分割時生效等語，則該分割協議因違反上開規定而無效。系爭土地當初既係登記為原告、被告王新春與王安順共有，應有部分各3 分之1 ，就應依應有部分比例分割，無理由讓原告平白多得到土地等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告王敦正則以書狀表示：系爭協議圖僅係圖面且僅標示「
區分後各地取得人簽章」，又原告對系爭土地之應有部分為
3 分之1 ，自無讓原告平白多得到土地之理，故系爭協議圖僅係分管契約。倘系爭協議圖為原告所稱分割協議，然當時農發條例第30條規定仍禁止農地分割，且系爭協議圖上亦未記載法令准許分割時生效，則該分割協議因違反禁止規定而無效等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項㈠系爭土地原為原告、被告王新春與訴外人王安順共有，應有
部分各三分之一。王安順去世後，由被告王敦正、王正丞所繼承，應有部分各為二四分之五、二四分之三。
㈡85年間王安順、原告與被告王新春確實有成立如系爭協議圖
所示之約定，且協議當時，曾先後提出三個圖案（見本院卷第28頁到30頁）。
㈢原告在系爭協議圖簽立後，於86年6 月5 日建築完成一樓鋼
架鐵皮屋，供作KTV 使用。起造及裝潢費用大約500 萬元，目前已經荒廢，沒有在使用。
㈣被告王新春訴訟代理人即王新春之子王朝震於86年9 月10日
在系爭協議圖編號乙部分，蓋有兩層樓鋼筋水泥造農舍，一層樓面積約40坪，頂樓並加蓋神明廳。另為方便設置洗車機（價值約200 萬元）使用，陽台部分亦往前延伸加蓋，共花費約800 多萬元。嗣因洗車機與加油站未在同一個地方，客人洗車情形不踴躍，於93、94年間將洗車機移置加油站後面，另外租地使用。陽台加蓋部分出租他人賣香或銀紙使用。86年設置洗車機時，使用到部分丙地，約四、五米寬，東西向到底。其餘丙地部分，迄今均無人使用。
四、得心證之理由：原告主張系爭協議圖為分割協議，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：系爭協議圖係分割協議或分管契約？原告依系爭協議圖請求分割是否有理？茲敘述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
㈡次按以給付不能為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法246 條第1 項定有明文。又以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求（最高法院70年台上字第4537號判例意旨參照）。查，兩造係於85年8 月26日簽立系爭協議圖，且系爭土地為耕地等情均未爭執，並有原告提出系爭土地土地登記第二類謄本於地目欄仍載為「田」可按（見本院卷第10頁至第12頁），堪信無誤。然每宗耕地不得分割或移轉為共有，為89年1 月6 日農發條例修正前第30條前段所明定。原告主張系爭協議圖係共有人即訴外人王安順、被告王新春與原告間就系爭土地所為分割協議，當時的意思就是於可以辦理分割時，就要協同辦理分割登記等語。然為被告所否認，自應由原告舉證證明其上開主張屬實。查，系爭協議圖上僅記載：「區分後各地取得人簽章：甲地：王高雄。乙地：王新春。丙地：王安順。」等語，並無關於：「等以後可以辦理分割登記時協同登記」等語；且依原告所主張：「當時的意思就是…」等語，顯見當時共有人並無明白約定得辦理分割登記時再偕同辦理登記，此外，原告並未提出確足證明當時共有人有上開約定之證據供本院參酌，則依前揭說明，縱認原告所主張系爭協議圖為共有人之分割協議，亦因係以不能之給付為契約標的而無效。
㈢況且，系爭協議圖上固記載：「區分後各地取得人簽章：甲
地：王高雄。乙地：王新春。丙地：王安順。」等語。然所謂「取得」，亦非當然係指有消滅共有關係而就特定使用部分單獨取得所有權而言；在分管契約下，即係指共有人各自分別就共有物特定部分取得使用權及管理權等使用收益權利之謂。而系爭協議圖亦無其他足認係取得所有權之記載，亦難逕將前揭契約內容之文義解為取得共有物特定部分所有權之意思，而認系爭協議圖為分割協議。
㈣至於證人王正森雖證稱：85年間王安順與原告及被告王新春
曾就系爭土地為分割約定。此係緣起於被告王新春的加油站要蓋洗車機，就跟原告商量，談好土地位置與面積。渠等3人都親自蓋章、談的過程伊都在場等語。然其亦證稱知悉85年間王安順與原告及被告王新春就系爭土地所為之約定係分割協議這件事係原告告訴伊的等語（見本院卷第67頁至第69頁）；且本院訊問其當時討論之相關過程與細節時，證人王正森均無法詳細說明。可見證人王正森僅知王安順與原告及被告王新春曾就系爭土地進行討論，並不了解當時協議之詳細內容。至於其所證系爭協議圖為分割協議之性質一節，乃係原告所告知，堪以認定。因此，尚難依該證人之證述為有利於原告之認定。
㈤而證人王正松亦證稱因被告拒絕履行後伊才看過系爭協議圖
。我們都不瞭解協議內容，當初何以這樣寫，應該是他們三兄弟協議好的東西。分割協議的事聽過原告、原告訴訟代理人及證人王正森提過等語（本院卷第69頁至第71頁）。顯見證人王正松在被告拒絕依系爭協議圖履行前，並未見過系爭協議圖，亦不瞭解協議內容。是證人王正松對於系爭協議圖協議內容之認知，均係聽聞原告所述，自難以證人之證詞而認系爭協議圖為分割協議。
㈥再者，原告主張因系爭協議圖為分割協議，故伊與被告王新
春才分別耗資500 多萬元、800 多萬元搭蓋農舍、洗車機等。查，原告於86年6 月5 日建築完成一樓鋼架鐵皮屋，供作
KTV 使用，起造及裝潢費用大約500 萬元，目前已荒廢未使用。被告王新春訴訟代理人王朝震於86年9 月10日在系爭協議圖編號乙部分，蓋有兩層樓鋼筋水泥造農舍，一層樓面積約40坪，頂樓並加蓋神明廳。另為方便設置洗車機（價值約
200 萬元）使用，陽台部分亦往前延伸加蓋。嗣因洗車機與加油站未在同一個地方，客人洗車情形不踴躍，於93、94年間將洗車機移置加油站後面，另外租地使用。陽台加蓋部分租給人家賣香或銀紙使用。86年設置洗車機時，使用到部分丙區的土地，約四、五米寬，東西向到底。其餘丙地部分，迄今均無人使用等情，為兩造所不爭執，並有使用執照、使用執照申請書、現場照片及被告訴訟代理人王朝震申請建築執照相關資料（見本院卷第39頁、第122 頁、第168 頁至第
170 頁），應堪認定。惟分管契約亦係以使用土地特定範圍為目的，自難僅憑原告與被告王新春各自使用如系爭協議圖所示甲地、乙地之事實即遽認渠等係基於取得所有權之意而使用，進而主張系爭協議圖為分割協議。至原告主張被告王新春給付王安順25萬元係因王安順分得丙地，面積減少24.8
1 坪，且王安順及被告王新春因已分別取走父母之奠儀，故同意伊取得增加27.94 坪之甲地而無庸找補等語，亦未見原告舉證以實其說，是原告上開主張，亦難憑採。
五、綜上所述，原告既未能就其所主張系爭協議圖為分割協議之事實，舉證以實其說，則原告上開主張，殊難採信，已如前述。況系爭協議圖倘係分割協議，亦因契約標的給付不能而屬無效。從而，原告依系爭協議起訴請求被告履行分割協議，為無理由，應予駁回。
六、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 黃一馨
法 官 高士傑法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 李松坤