臺灣雲林地方法院民事判決 99年度訴字第529號原 告即反訴被告 林逸工程有限公司法定代理人 陳献庚訴訟代理人 廖瑞鍠律師被 告即反訴原告 臺灣電力股份有限公司雲林區營業區法定代理人 沈國揚訴訟代理人 陳姝樺律師上列當事人間請求返還定期存單等事件，本院於民國100 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾萬陸仟貳佰柒拾玖元，及自民國一百年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾萬貳仟零玖拾叁元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾萬陸仟貳佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款分別定有明文。本件原告起訴時請求：被告應將第一商業銀行興嘉分行民國98年5 月5 日金額新臺幣（下同）600,000元之定期存單（存單證號碼：HA0000000 ，下稱系爭定期存單）乙紙返還與原告。嗣於100 年5 月4 日變更此部分訴之聲明為：被告應給付原告606,279 元，及自100 年1 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。經核，上開變更前後訴之聲明，其基礎事實同為原告提供系爭定期存單，設定質權予被告，嗣後因工程款爭議，被告拒絕返還系爭定期存單乙事。且被告已於100 年1 月12日對系爭定期存單行使質權，得款本金及利息共計606,279 元，而不能返還系爭定期存單與原告，故情事已有變更。因而，原告所為之訴之變更，與前開規定相符，應予准許。
二、次按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度臺抗字第552 號裁定要旨參照）。經查，本件被告臺灣電力股份有限公司雲林區營業區於100 年2 月16日具狀就原告起訴請求其應返還系爭定期存單（600,000 元）之本訴，主張就本件工程款，原告對被告尚有物價調整指數款項922,187 元未給付，扣除原告請求被告給付之系爭定期存單本金及利息606,279 元後，原告尚應給付被告315,908 元物價指數調整款，並據以提起反訴，其請求與原告請求之標的係基於同一承攬契約關係，而具牽連關係，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭說明，自無不合。
貳、實體事項：
一、本訴原告主張：
㈠、緣兩造於96年11月1 日訂立「臺灣電力股份有限公司採購承攬契約」（下稱系爭承攬契約），由原告向被告承攬「雲配
369 東勢鄉市區架空線下地電氣工程」（下稱系爭工程），工程地點為雲林縣東勢鄉，因工程保固金之需，原告提供系爭定期存單，設定質權予被告。系爭工程於98年4 月17日驗收完畢，依約保固期間為1 年，於99年4 月17日保固期滿，原告並無任何違約情事，惟被告竟拒絕返還系爭定期存單，並已就該存單行使質權，得款本金及利息共計606,279 元，而不能返還系爭定期存單與原告，且被告並無權利對系爭定期存單行使質權，故被告由系爭定期存單取得之本金及利息共計606,279 元，為無法律上原因，致原告受有損害，原告爰依據民法第179 條第1 項規定，請求被告返還606,279 元及遲延利息。
㈡、又系爭承攬契約第14條第1 項約定「本工程金額因工程期限內物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算方法依照特訂條款內物價指數調整要點計付。」原告承攬系爭工程之履約期限為90日，開工日期為96年11月15日，預定竣工日期為97年3 月27日，然於工程進行中，因可歸責於原告之因素，由被告指示原告停工，致使工程延後竣工，其詳細停工原因及日數分述如下：
⑴、被告未先施作管路及基礎臺，工程於97年1 月7 日起停工
133 日。
⑵、被告未申請路證，工程於97年5 月20日起停工33日。
⑶、被告之部分管路不通，工程於97年月7月9 日起停工42日。
⑷、被告對電纜測試，工程分別於97年9 月5 日起停工3 日、97年9月10日起停工12日、97年9月23日起停工7日。
⑸、工程進行中，有時須待被告安排停電，始能進行工程，因待
被告之停電，分別於97年10月1 日起停工16日、97年10月20日起停工16日、97年11月5 日起停工8 日、97年11月14日起停工12日、97年12月2 日起停工7 日、97年12月12日起停工
5 日、97年12月18日起停工6 日、97年12月29日起停工8 日、98年1 月6 日起停工2 日、98年1 月9 日起停工6 日。
⑹、因被告變更設計，工程於98年1月15日起停工19日。
⑺、98年2月2日起又因待被告之停電，停工10日。
⑻、98年2 月13日起因鄉公所監視器附掛電桿，無法拆除，待被告解決而停工5 日。
故系爭工程於98年3 月18日始竣工，此乃不可歸責於原告，期間因物價指數下跌，蓋系爭工程96年10月決標時，營造工程物價總指數為111.94，電線電纜指數為122.1 。而原預定竣工日期為97年3 月27日，當月之營造工程物價總指數為12
3.57，電線電纜指數為126.81，系爭工程工程款依「物價指數調整要點」規定，營造工程物價總指數增減率在正負2.5％以內者，不予調整工程款，電線電纜指數增減在正負10％以內者，不予調整工程款。以96年10月決標日指數與工程預定竣工日97年3 月之指數相比較，因電線電纜之指數增減率在正負10％以內，不予調整工程款，而營造工程物價總指數有超過正負2.5 ％，應予調整工程款。故如果系爭工程於97年3 月27日完工，依工程營造物價指數調整結果，被告應給付原告1,367,358 元，然因可歸責於被告因素，致工程延宕，實際竣工日之物價指數已下滑，使原告無法依較高之物價指數取得工程款，此乃原告所受之損失，被告應予賠償。
㈢、本件原告為進行系爭工程，於96年11月28日、96年12月24日、97年7 月1 日、97年11月27日分別陸續訂購材料，並經被告檢查在案。而依系爭承攬契約約定被告應有一定之作為義務，茲因被告未能及時提供材料、聲請路證核發、辦理停電等事宜，致原告不能施工，此係可歸責被告原因之停工，致原告不能依預定日期竣工，被告即有債務不履行責任。此有最高法院100 年臺上字第2 號民事判決「查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227 條第1 項不完全給付債務不履行之責任。」之判決意旨可資參照。又依民法第227 條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」另同法第231 條第1 項亦規定「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」基此，原告自得請求被告給付遲延之損害賠償，而物價調整款係原告依契約可得之工程款，茲因被告之遲延、違約造成原告損害，自可請求賠償。又按行政院公共工程委員會（下稱工程會）98年
7 月9 日工程企字第09800303490 號函釋「機關辦理工程採購，得標廠商按契約預定履約進度訂購材料，惟因不可歸責於廠商之原因（例如機關未及時取得施工用地），致機關遲延通知廠商開工或開工後通知廠商停工，造成施工期限延後，廠商認為依契約計算物調款受有損失者，可向機關求償。」爰亦據此函釋之內容為請求權基礎，請求被告給付系爭工程工期延後所造成原告之損失1,367,358 元。
㈣、另被告總公司98年11月2 日「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」會議紀錄之討論及決議事項㈣：「如工程停工非可歸責於廠商之原因（已經甲方核准停工），其所造成施工期程延後，非屬『逾期履約』，因此，不適用承攬契約之『物價指數調整辦法（要點）』壹、調整原則三、相關規定，承攬商如認為依該辦法（要點）
貳、調整依據辦理物調款受有損失者，請各區處逕依工程會
98.7.9工程企字第09800303490 號函說明三，認定辦理。」益見原告請求本件損害賠償自屬有理。又縱然謂被告可不受上開工程會函釋或被告總公司會議決議之拘束，惟該等函釋及決議內容，亦應可當法理而適用。
㈤、於系爭工程進行中，原告雖有遭被告罰款共計28,000元，但此與工程延宕無關，系爭工程延宕仍純係可歸責於被告之原因所造成。
㈥、並聲明：⒈被告應給付原告606,279 元，及自100 年1 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被告應給付原告1,367,358 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、本訴被告則以：
㈠、原告向被告承攬系爭工程，依據系爭承攬契約第14條第1項約定：「本工程金額因工程期限內物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算方法依照特訂條款內物價指數調整要點計付。」系爭工程進行期間，因物價波動符合上開約定，故工程款須依系爭承攬契約第14條、特訂條款第8 條第5 款及物價指數調整要點計付。經核計，原告尚須將由被告溢付之工程款922,187 元返還與被告，被告曾以98年11月5 日雲林字第09811000651 號函請原告給付，惟原告並未給付。
㈡、原告固曾提供保固保證金即系爭定期存單與被告，然因原告未給付前開物價指數調整款項922,187 元與被告，故被告已於100 年1 月12日行使質權，取得該筆定期存單所擔保之保證金及利息共計606,279 元。
㈢、由於原告需給付被告物價指數調整款922,187 元，被告以保固保證金及利息606,279 元為抵銷，抵銷後被告無返還原告系爭定期存單之義務。
㈣、原告雖主張被告於系爭工程期間有可歸責於被告之事由，而指示原告停工等情，惟被告否認之，蓋：
⑴、96年11月21日停工原因為「500MCM電纜、亭置式開關等」，
由於該工程需要被告供料，而該部分停工乃因原告缺料而停工，故係可歸責於原告。
⑵、97年1 月7 日、97年7 月9 日停工原因為「部分路段無管路
及基礎臺」、「部分路段管路不通」，此乃或因被告先前之其他包商於該處施作管路、基礎臺，或因施作後遭他人破壞或因時間較久以致管路不通所致，故被告請其他包商修復後再由原告繼續施工，然此亦非可歸責於被告。
⑶、97年5 月20日停工原因為「待路證」，由於路證之核發係屬
公路局之職權，非被告所能決定，故此停工原因非可歸責於被告。
⑷、97年9 月5 日、10日、23日停工原因為「待電纜測試」，此
乃因原告於部分施工後，需等待被告為電纜測試，因此停工。由於等待被告為電纜測試乃必要之程序，故停工原因非可歸責於被告。
⑸、97年10月1 日至98年1 月9 日、98年2 月2 日停工原因為「
待停電」。惟此係原告施工時，要求停電施工，故請求被告停電，然而被告停電需遵循「配電線路工作停電處理要點」，並非可隨時停電，故被告依「配電線路工作停電處理要點」第三點第㈠項第1 款規定「同一區域同一月份以1 次工作停電為原則」，並依同要點第六點㈣項辦理相關停電通知作業，由被告安排停電施工時間，此並非可歸責於被告甚明。
⑹、98年1 月15日停工原因為「設計變更」，此係因該處無管路
或因被告先前之其他包商於該處施作管路，或因施作後遭他人破壞，故被告先另請其他包商施作後始由原告繼續施工，然此亦非可歸責於被告。
⑺、98年2 月13日停工原因為「公所監視器附掛電桿無法拆除，
協調中」，此乃因東勢鄉公所監視器附掛於電桿上，無法拆除，故被告與東勢鄉公所協調拆除，拆除後始由原告繼續施作，亦非可歸責於被告。
㈤、按依民法第507 條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任。有最高法院99年度臺上字第222號判決意旨可資參照。準此，縱使被告有片面停工，致原告不能依指定日期施工之情形，亦不構成被告債務不履行責任，故原告主張被告應依債務不履行之規定賠償損害云云，自屬無據。
㈥、工程會98年7 月9 日工程企字第09800303490 號函釋之內容，不能作為原告之請求權基礎，原告據此請求被告給付，並無理由。再者，上開函釋顯係指得標廠商「按契約預定履約進度訂購材料」，因不可歸責於廠商之原因，造成施工期程延後，而依契約計算物調款受有損失之情形。而系爭承攬契約第6 條第2 項約定「竣工期限：工程應於開工日起90工作天內竣工，並提出竣工報告表。」可見兩造係約定90個工作天完工，而非日曆天，且系爭工程也確實於90個工作天完工，因此並無該函釋所載施工期程延後之情形，此由原告所提臺灣電力公司（雲林區營業處）工程結算驗收證明書上所載「履約逾期總天數0 天」可證。且原告復未能舉證其有「按契約預定履約進度訂購材料」一節，則不能認為原告有上開函釋所指事先購置材料，嗣因施工期程延後，致受有跌價損失之情形。況上開函釋僅係工程會之意見，究非強制規定，且工程會並非原告之上級機關，其意見自不能拘束被告。準此，原告依上開函釋主張被告應賠償物調款跌價之損失，顯屬無據。
㈦、又被告98年11月2 日「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」會議紀錄之討論及決議事項雖記載㈣：「如工程停工非可歸責於廠商之原因（已經甲方核准停工），其所造成施工期程延後，非屬『逾期履約』，因此，不適用承攬契約之『物價指數調整辦法（要點）』壹、調整原則三、相關規定，承攬商如認為依該辦法（要點）
貳、調整依據辦理物調款受有損失者，請各區處逕依工程會
98.7.9工程企字第09800303490 號函說明三，認定辦理。」惟被告為一公司法人，上開決議應為內部討論內容，並非被告對外所為之意思表示，自無拘束被告之可能。
㈧、況兩造訂有系爭承攬契約在案，而系爭承攬契約第24條即定有停工之相關規定，縱使認為可歸責於被告之原因而停工，依據上開約定亦定有補償規定，原告依據系爭承攬契約第14條、上開工程會函釋及被告總公司會議決議事項為本件請求，實無理由。
㈨、又民法第227 條之2 第1 項雖規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」。惟此乃民法針對非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規定；惟當事人所訂契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依私法自治及契約自由之原則，自應適用當事人間之特別約定，而排除民法第22
7 條之2 第1 項規定之適用。亦有最高法院93年度臺上字第
12 77 號、96年度臺上字第2237號、97年度臺上字第1794號及98年度臺上字第1662號判決足參。是以，系爭承攬契約既已訂有「物價指數調整」之約定，已明白表示兩造於締約時已預見締約後履約期間物價可能發生之變動，並同意於市價波動漲跌幅符合要點規定時，以「估驗當時指數」為工程款調整依據，故基於私法自治及契約自由原則，此項約定自應排除情事變更原則之適用。因而，原告依據上開民法規定，請求被告給付1,367,358 元，亦屬不可採。
㈩、再者，原告於履行系爭承攬契約期間有違約情事，並業經被告罰款，此事實於工程結算驗收證明書上即已載明，罰款事項及罰款金額分別為如下。
１、97年8 月21日，道路施工未依規定設置警告標誌，罰款3,00
0 元。
２、97年8 月21日，未於現場設置工程告示牌，罰款1,000元。
３、97年9 月4 日，道路施工未依規定設置警告標誌，罰款3,00
0 元。
４、97年12月30日，未於現場設置工程告示牌，罰款1,000元。
５、97年12月30日，道路施工未依規定設置警告標誌，罰款3,00
0 元。
６、98年1 月6 日，人孔作業人員未使用安全帶救生索，罰款1,
000 元。
７、98年1 月20日，未於現場設置工程告示牌，罰款1,000元。
８、98年1 月20日，不良工程扣款（丙類），罰款500元。
９、98年1 月20日，道路施工未依規定設置警告標誌，罰款3,00
0 元。
、96年12月28日，不良工程扣款（乙類），罰款1,500元。
、98年1 月15日，停電作業前未掛妥接地線，罰款10,000元。
、又物價指數之調整目的在追求契約雙方之公平，於物價指數上漲而被告增加給付時，未見原告主張有何不公平，則何能於物價指數下跌時，便向被告主張損失？若於物價指數下跌時原告仍能主張損害賠償，則將形成不論物價上漲或下跌時，原告均能多領得工程款，此屬真正不公。此外，於物價指數下跌時，表示被告當初發包之金額較高，因此受有損害者應為被告，原告何來損害之有？顯見，原告之訴實無理由。
、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴原告主張：
㈠、反訴被告向反訴原告承攬系爭工程，依據系爭承攬契約第14條第1 項約定：「本工程金額因工程期限內物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算方法依照特訂條款內物價指數調整要點計付。」系爭工程進行期間，因物價波動符合上開約定，故工程款須依系爭承攬契約第14條、特訂條款第8條第5 款及物價指數調整要點計付。經核計，反訴被告尚須將反訴原告溢付之工程款922,187 元返還與反訴原告。反訴原告曾以98年11月5 日雲林字第09811000651 號函函請反訴被告給付，然反訴被告並未給付。
㈡、反訴被告固曾提供保固保證金即系爭定期存單與反訴原告，然因反訴被告未給付前開物價指數調整款922,187 元，故反訴原告已於100 年1 月12日行使質權，取得該筆定期存單所擔保之保證金及利息共計606,279 元。
㈢、由於反訴被告需給付反訴原告物價指數調整款922,187 元，反訴原告已以系爭定期存單擔保之保固保證金及利息共計606,279 元為抵銷，經抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告315,908 元。另無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。本件反訴被告受領上開溢付工程款，並無法律上原因，致反訴原告受有損害，反訴原告得依系爭承攬契約及不當得利之法律關係請求反訴被告給付315,908 元。
㈣、並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告315,908 元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。⒊反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
四、反訴被告則以：系爭工程之工期延宕379 日，係可歸責於反訴原告之因素所致，期間因物價指數下滑，反訴原告不僅未見理屈，同意依工程會98年7 月9 日工程企字第09800303490 號函釋及被告總公司於98年11月2 日召開之「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」會議之決議，賠償反訴被告。反主張依工期延宕期間下滑之物價指數計算調整款，謂其溢付工程款922,187 元，經以保固保證金及利息606,279 元為抵銷後，反訴被告尚須返還315,908 元，殊非有理，有悖誠信原則。況如鈞院認為反訴原告主張以實際完工估驗當月之工程物價指數計算物價指數調整款而分為17個月計算，反訴原告溢付工程款992,187 元，其計算為正確（其實不正確），則請鈞院依據民法第227 條第2 項規定變更契約原有之效果，駁回反訴原告之訴。
五、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於96年11月1 日訂立系爭承攬契約，由原告向被告承攬系爭工程，工程地點為雲林縣東勢鄉，因工程保固金之需，原告提供系爭定期存單1 紙，設定質權予被告。
㈡、系爭工程於98年4 月17日驗收完畢，依約保固期間為1 年，於99年4 月17日保固期滿。
㈢、系爭工程之履約期限為90日，開工日期為96年11月15日，預定竣工日期為97年3 月27日。
㈣、系爭工程於98年3 月18日始竣工。
㈤、被告於100 年1 月12日對系爭定期存單行使質權，得款本金及利息共計606,279 元，業已入帳，被告已不能返還系爭定期存單與原告。
六、本件爭點：
㈠、系爭工程之履約期限為90日係指「日曆天」或「工作天」？
㈡、系爭工程期間是否因物價指數下跌，依「物價指數調整要點」調整，造成原告損失計1,367,358 元？
㈢、工程會98年7 月9 日工程企字第09800303490 號函釋之內容，可否作為原告之請求權基礎？
㈣、系爭工程期間是否因物價指數下跌，依「物價指數調整要點」調整，造成被告溢付922,187 元與原告？
㈤、被告可否以922,187 元與原告之請求為抵銷，並沒收原告提供之系爭定期存單，並行使質權，取得系爭定期存單內之存款？
㈥、原告於系爭工程保固期間內有無違約情事？
㈦、被告沒收原告所提供之定期存單後，原告是否仍溢領工程款315,908 元，而受有不當得利？
七、得心證之理由：
㈠、兩造於96年11月1 日訂立系爭承攬契約，由原告向被告承攬系爭工程，工程地點為雲林縣東勢鄉，而系爭工程之履約期限為90日，開工日期為96年11月15日，預定竣工日期為97年
3 月27日等情，為兩造所不爭執，復有系爭承攬契約之契約書及臺灣電力公司（雲林區營業處）工程結算驗收證明書等影本各1 份為證（本院卷㈠第8 頁至第18頁、第38頁），故上開事實，自堪信為真實。而依系爭承攬契約契約第6 條第
2 項、第3 項：「竣工期限：本工程應於開工日起90工作天內竣工，並提出竣工報告表。」、「展延工期：如因一般條款第F.11條規定非可歸責於甲乙雙方之事由，或變更設計以外之其他不可歸責於乙方之事由而影響工期時，除甲方以書面通知停工或甲方已經核准加工期之案件外，乙方應依一般條款第H.7 條之規定辦理，並儘速據實提出工程延期申請表（附展（核）延工期明細表）申請展延工期，甲方依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑或展（核）延工期明細表合理核定之」等約定。及臺灣電力公司（雲林區營業處）工程結算驗收證明書「履約期限」欄「90工作天」之記載，已顯然可見系爭承攬工程之履約期限係依據「工作天」為計算基準，而非「日曆天」，且經依系爭承攬契約第6 條第3 項展延工期時，展延之工期亦屬「工程期限內」之工期。至於工程結算驗收證明書「預定竣工日期」欄「97年3 月27日」之記載，僅係假定從開工日期起算90日均可正常進行施工所為之「預定」，屬工程慣例性質之預定記載，不能基此即認為系爭承攬工程之履約期限係依據「日曆天」為計算。
㈡、又依據系爭承攬契約第14條第1 項約定：本工程金額因【工程期限內】物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算方法依照特訂條款內物價指數調整要點計付。可見系爭承攬工程「工程期限內」若有物價變動，即有該條約定之適用。本件系爭工程開工日期為96年11月15日，原定竣工日期為97年3 月27日，惟期間內：⑴因先施作管路及基礎臺，工程於97年1 月7 日起停工133 日。⑵因申請路證，於97年5 月20日起停工33日。⑶因部分管路不通，工程於97年月7 月9 日起停工42日。⑷因待電纜測試，工程分別於97年9 月5 日起停工3 日、97年9 月10日起停工12日、97年9 月23日起停工
7 日。⑸因待停電，分別於97年10月1 日起停工16日、97年10月20日起停工16日、97年11月5 日起停工8 日、97年11月14日起停工12日、97年12月2 日起停工7 日、97年12月12日起停工5 日、97年12月18日起停工6 日、97年12月29日起停工8 日、98年1 月6 日起停工2 日、98年1 月9 日起停工6日、98年1 月15日起停工19日。⑹因被告變更設計，工程於98年1 月15日起而停工19日。⑺98年2 月2 日又因待停電，停工10日。⑻98年2 月13日起因鄉公所監視器附掛電桿，無法拆除，待解決而停工5 日等情，業據原告提出停復工統計表及工程停工報告表（本院卷㈠第39頁至第40頁）等在卷可稽，且系爭工程於98年3 月18日始竣工，為兩造所不爭執，則系爭工程確有因上開事由而停工，亦無爭議。而由上開臺灣電力公司（雲林區營業處）工程結算驗收證明書「履約履約逾期總天數」欄所載「0 天」之記載，亦可見上開停工日數均算入「工程期限內」而無逾期，亦即系爭承攬契約第14條第1 項所約定之系爭工程之「工程期限」為96年11月15日至98年3 月18日，計算是否應為物價指數調整，應以96年11月15日至98年3 月18日之物價指數為比較。
㈢、又依據系爭承攬契約第14條第1 項約定，系爭工程承攬契約規定指數調整之，其計算方法係依照特訂條款內物價指數調整要點計付，而依據物價指數調整要點（本院卷㈠第72頁）第壹、一：「施工期間市價波動漲跌幅符合本要點之規定時，【其每期估驗應得款中】，屬本要點貳、七所訂國產化保護電力設備器材款不予調整，【其餘估驗應得款】按照營造工程物價指數為標準予以調整，…」之約定，可見施工期間是否應依市價波動調整估驗款，應以「估驗日（即98年3 月18日）營造工程物價指數」與「開標月（96年11月15日）營造工程物價指數」為比較，而非以「預定竣工日期（97年3月27日）營造工程物價指數」與「開標月營造工程物價指數」為比較，故本件原告以「預定竣工日期營造工程物價指數」與「開標月營造工程物價指數」為比較後計算其受有損失1,367,358 元為不可採。況物價指數之調整目的在追求契約雙方之公平，如以原告之計算方式，於工程預定竣工日期之物價指數上漲時，原告將可請求被告增加給付，於物價指數下跌時，又可向被告主張賠償損失，則不論物價上漲或下跌時，原告均能多領得工程款，豈為雙方訂立物價指數調整約定所追求公平之本意。
㈣、又工程會98年7 月9 日工程企字第09800303490 號函釋固認為「機關辦理工程採購，得標廠商按契約預定履約進度訂購材料，惟因不可歸責於廠商之原因（例如機關未及時取得施工用地），致機關遲延通知廠商開工或開工後通知廠商停工，造成施工期限延後，廠商認為依契約計算物調款受有損失者，可向機關求償。」惟上開函釋僅係工程會之意見，究非強制規定或禁止規定，且工程會並非被告之上級機關，其意見自不能拘束被告。況工程會又以99年1 月29日工程企字第
09 800525550號函（本院卷㈡第77頁）就「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」之執行疑義，表示工程會98年7 月9 日工程企字第09800303490 號函釋係「提供行政機關因應物價變動，辦理物價調整，廠商尚難依本處理原則作為請求權之基礎」。準此，原告依工程會98年
7 月9 日工程企字第09800303490 號函釋主張被告應賠償物調款跌價之損失，顯屬無據。
㈤、另被告總公司98年11月2 日「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」會議紀錄中討論及決議事項㈣，雖認為：「如工程停工非可歸責於廠商之原因（已經甲方核准停工），其所造成施工期程延後，非屬『逾期履約』，因此不適用承攬契約之『物價指數調整辦法（要點）』貳、調整依據辦理物調款受有損失者，請各區處逕依工程會98年7 月9 日工程企字第09800303490 號函說明三，認定辦理。」惟被告為一公司法人，上開決議應為內部討論內容，並非被告對外所為之意思表示，自無拘束被告之可能。準此，原告依上開會議決議事項主張被告應賠償物價調整款跌價之損失，亦顯屬無據。
㈥、原告雖又稱：工程會98年7 月9 日工程企字第09800303490號函釋，及被告總公司98年11月2 日「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」之決議事項若不能直接拘束被告，亦可於本件當作法理適用等語。惟本件已有法律及契約（系爭承攬契約第24條約定）為據，殊無直接適用法理之餘地，況上開函釋及決議事項之內容均係以「施工期程延後」為前提，本件系爭工程之履約期限係依據「工作天」為計算基準，而非「日曆天」。至於工程結算驗收證明書「預定竣工日期」欄「97年3 月27日」之記載，僅係假定從開工日期起算90日均可正常進行施工所為之「預定」，屬工程慣例性質之預定記載，不能基此即認為系爭工程之履約期限係依據「日曆天」為計算。且扣除不能工作之日數後，工期並未延期，已如前述，則本件亦不合上開函釋及決議事項之內容，殊無比附援引之基礎。
㈦、又按依民法第507 條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任，最高法院99年度臺上字第222號裁判意旨參照。準此，縱使被告有片面指示停工，致原告不能依指定日期施工之情形，亦不構成被告債務不履行之責任。故原告主張被告應依債務不履行（給付遲延）之規定賠償損害云云，自屬無據。
㈧、原告雖又稱：按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227 條第1 項不完全給付債務不履行之責任等語。惟查，本件致使系爭工程停工之事由（詳上述㈡）雖多屬被告應盡協力義務排除不能施工原因之事項，但被告已盡其協力義務使系爭工程得以竣工，故原告亦不得基此理由請求被告負不完全給付債務不履行之責任，應無疑義。況系爭承攬契約第24條即定有停工之相關規定，縱使認為可歸責於被告之原因而停工，依據上開約定亦定有補償規定，原告應依此項主張並計算補償金額，實無理由依據系爭承攬契約第14條約定為本件之請求。
㈨、又民法第227 條之2 第1 項雖規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」。惟此乃民法針對非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規定；惟當事人所訂契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依私法自治及契約自由之原則，自應適用當事人間之特別約定，而排除民法第22
7 條之2 第1 項規定之適用。亦有最高法院93年度臺上字第1277號、96年度臺上字第2237號、97年度臺上字第1794號及98年臺上字第1662號判決足參。是以，系爭承攬契約既已訂有「物價指數調整」之約定，已明白表示兩造於締約時已預見締約後履約期間物價可能發生之變動，並同意於市價波動漲跌幅符合要點規定時，以「估驗當時指數」為工程款調整依據，故基於私法自治及契約自由原則，此項約定自應排除情事變更原則之適用。因而，原告依據上開民法規定，請求被告給付1,367,358 元，亦屬不可採。
㈩、反訴原告雖依據系爭承攬契約第14條第1 項：「本工程金額因工程期限內物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算方法依照特訂條款內物價指數調整要點計付。」之約定，主張系爭工程進行期間，因物價波動符合上開約定，故工程款應依上開約定、特訂條款第8 條第5 款及物價指數調整要點計付，經核計，反訴被告尚須將反訴原告已溢付之工程款922,187 元返還云云。查，姑不論反訴原告之計算是否正確，惟系爭承攬工程期間內⑴因先施作管路及基礎臺，工程於97年1 月7 日起停工133 日。⑵因申請路證，工程於97年5月20日起停工33日。⑶因部分管路不通，工程於97年月7月9日起停工42日。⑷因待電纜測試，工程於97年9 月5 日起停工3 日、97年9 月10日起停工12日、97年9 月23日起停工7日。⑸因待停電，分別於97年10月1 日起停工16日、97年10月20日起停工16日、97年11月5 日起停工8 日、97年11月14日起停工12日、97年12月2 日起停工7 日、97年12月13日起停工5 日、97年12月18日起停工6 日、97年12月29日起停工
8 日、98年1 月6 日起停工2 日、98年1 月9 日起停工6 日。⑹因被告變更設計，工程於98年1 月15日起停工19日。⑺98年2 月2 日起又因待停電，停工10日。⑻98年2 月13日起因鄉公所監視器附掛電桿，無法拆除，待解決而停工5 日等情，為兩造所不爭執，已如前述。本院認上開停工之事由，縱屬不可歸責於反訴原告，亦屬反訴原告應盡協力義務排除不能施工原因之事項，其停工均不可歸責於反訴被告，倘因上開事項致系爭工程停工，反訴原告尚可依據系爭契約第14條第1 項之約定，認為其有溢付工程款，而請求反訴被告返還溢付之金額，則顯有違誠信原則。況如因定作人應負協力義務之事項致工程停工，承攬人尚須返還按物價指數調整條款計算物價指數下跌之工程款，將有可能造成定作人不盡協力義務，造成工期延展，致工程於物價指數下跌後始竣工驗收，而請求承攬人返還已給付之工程款之道德風險，豈為公平。故本件反訴原告主張反訴被告應返還其已給付之工程款922,187 元，亦屬無憑。
、本件反訴原告請求反訴被告給付922,187 元，係屬無據，已如前述，則反訴原告對反訴被告即無物價調整款債權存在，當無行使權利質權，由系爭定期存單取得該筆定期存單所擔保之保證金及利息共計606,279 元之權利。
、又系爭定期存單係反訴被告交付與反訴原告作為工程保固保證金之用，依系爭承攬契約第21條第1 項約定：「本工程（包括分項工程）保固以工程驗收補修通知單補修項目經複驗合格（如工程驗收無須補修時，以完成工程驗收紀錄）日之日起由乙方保固壹年，在保固期間內，倘工程一部份或全部走動、漏水、裂損、品質不符、性能欠妥或發生其他損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或乙方設計欠妥所致，乙方應於甲方通知修復期限內無償負責更換及修復，如因而致生損害於甲方或他人者，乙方應負賠償責任，如有施工不良或材料不佳時，另依法令規定處理。」就反訴被告應負何等保固責任，何時需以保固保證金賠償損害已有約定。而反訴原告雖主張反訴被告於施工期間有「道路施工未依規定設置警告標誌」、「未於現場設置工程告示牌」、「停電作業前未掛妥接地線」等違約情事云云，惟反訴原告所列舉之上開事由至多僅能認為違反工安規定，不能認為反訴被告需依上開契約約定以保固保證金負賠償責任。另反訴原告雖又主張反訴被告於施工期間有「不良工程扣款（乙類）」、「不良工程扣款（丙類）」之違約情事等情，惟即便反訴被告所施作之工程品質不良而有違約，但反訴原告已扣減工程款之支付，當不得就該等違約再依上開契約約定主張反訴被告應以保固保證金負賠償責任，故反訴原告不得以此理由對系爭定期存單行使質權。
、又系爭承攬契約第26條固約定：「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。…六、未依契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部，其違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該金額相等之保證金。七、須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。…保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形，準用前項第二款至第九款之規定」。惟系爭工程工期延長之原因，除大多係應由反訴原告盡協力義務之事項外，另各次停工均已經反訴原告同意延長履約期限，有反訴被告提出之臺灣電力股份有限公司[ 雲林區營業處] 停工工程復工報告表影本12份在卷可稽（本院卷㈠第41頁至第52頁），且由臺灣電力公司（雲林區營業處）工程結算驗收證明書「履約逾期總天數」欄「0 天」之記載，亦可證明反訴被告並無「未依契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部」之違約情形存在。再者，本件反訴原告請求反訴被告給付922,187 元，係屬無據，已如前述，則反訴原告對反訴被告並無物價調整款債權存在，即本件亦無系爭承攬契約第26條第1 項第7 款「須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金」之情形存在，故反訴原告主張以其對反訴被告之922,18
7 元工程款債權與系爭定期存單擔保之保固保證金及利息共計606,279 元為抵銷，經抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告315,908 元云云，為不可採。
、本件反訴原告主張反訴被告受領上開溢付之工程款922,187元，經抵銷後，對於溢領之餘額315,908 元，並無受領之法律上原因，致反訴原告受有損害，反訴原告得依不當得利之法律關係請求反訴被告給付315,908 元云云。惟反訴被告受領工程款之法律原因為系爭承攬契約之約定，並非無法律上原因。且反訴原告亦不得請求反訴被告返還922,187 元，並以系爭定期存單擔保之保固保證金及利息共計606,279 元為抵銷，已如前述，故反訴原告依據不當得利之法律關係請求反訴被告給付315,908 元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，當屬無據。
、基於上述㈩、、等理由，被告無權對系爭定期存單行使質權，並應依約於工程保固期間期滿後將該定期存單返還原告，惟被告竟拒絕返還系爭定期存單，並已就該存單行使質權，得款本金及利息共計606,279 元，而不能返還系爭定期存單與原告，故被告由系爭定期存單取得之本金及利息共計606,279 元，並無法律上原因，致原告受有損害，因而，原告依據民法第179 條第1 項規定，請求被告返還606,279 元及遲延利息，即屬有據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第229條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。
本件原告請求被告給付之上開606,279 元，並未定有給付之期限，而原告係於100 年5 月4 日當庭變更訴之聲明請求被告給付606,279 元，則其請求被告給付上開金額自100 年5月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算遲延利息，未逾上開規定之範圍，亦無不合。至於原告請求上開金額自
100 年1 月12日起至100 年5 月4 日止之法定遲延利息，則屬無據。
八、綜上，本件原告請求被告給付606,279 元，及自100 年5 月
5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算遲延利息，為有理由應予准許。原告其餘之請求及被告之反訴請求則均屬無理由，應予駁回。
九、假執行之宣告：原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分其假執行之聲請即失所附麗應併與駁回。另反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所據，亦應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，核與本院判決結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 12 月 2 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 2 日
書記官 李松坤