臺灣雲林地方法院民事判決 99年度訴字第537號原 告 鎮光鳴營造有限公司法定代理人 陳萬居訴訟代理人 奚淑芳律師
張雯峰律師被 告 沈正雄訴訟代理人 洪秀一律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100 年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時請求被告給付其新臺幣（下同）1,006,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於民國（下同）
100 年1 月11日言詞辯論期日變更聲明為被告應給付原告954,883 元，及自100 年1 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，經核屬聲明之減縮，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、兩造於99年6 月11日簽立工程合約書（下稱系爭工程合約書），約定由原告承攬被告之大華老人養護中心新建工程（下稱系爭工程），由證人林國華為連帶保證人，工程總價為9,460,000 元（含稅），付款辦法為訂約金100,000元，基礎完成時付14％，一樓屋頂及牆柱完成時付14％…。惟系爭工程實係證人林國華經由證人陳俊榮居間，於雲林縣斗南鎮廣東鄉餐廳議定合約內容，因證人林國華無營造牌，不得作為申請建照之承造人，始於議定內容後通知原告到場，原告並非系爭工程合約之承攬人。證人林國華於99年6 月18日開工後隨即於同年月28日因偽造文書案入監服刑，被告於同年6 月底即以原告係名義承攬人為由，要求證人即工地主任謝坤州協助其完成工程，當時證人謝坤州以造價過低無法完成為由拒絕，後經被告以其願意自負盈虧，並自行發小包，由原告負責管理等雜物，原告始同意為其管理及監造。此後，被告即以原告係建照之承造人及管理人，所有下包之工程款及材料款雖大部分係由被告自付，然均要求原告之負責人或證人謝坤州須於估價單上簽認，而原告實際經手的只有被告所開立之一張支票，金額為673,100 元。原告於受委任期間僅收取673,100 元，然已代被告墊款1,111,467 元，共計多支出438,367 元之代墊款，自得基於委任、無因管理、不當得利之法律關係請求被告給付。另原告如係受被告委任，而非履行承攬契約，依商業習慣委任營建管理之管理費為工程總價5 ％，則工地主任之薪資由管理人自負。依據雲林縣政府99年10月28日府建管字第0990128726號函說明二，認為承造人變更時系爭工程已完成42％，故原告得請求已完成工程進度42％之管理費198,660 元。又兩造間應依借牌之商業習慣，由被告給付原告承造人應負擔之營利事業所得稅及營業稅，分別為總工程款之3 ％及5 ％，其金額分別為營利事業所得稅119,196 元、營業稅198,660 元，合計被告應給付原告之金額為954,883 元（438,367 ＋198,660 ＋119,196 ＋198,660 ）。退萬步言，兩造間仍存在承攬契約，系爭工程合約書第5 條雖訂有付款辦法，然此僅係付款期程之約定，並非終止承攬契約後原告之實際工程進度，為此原告得依據雲林縣政府99年10月28日府建管字第0990128726號函說明二，請求被告自應付工程款3,973,200 元中扣除已付或代付之下包工程款後，給付其餘工程款。並聲明：被告應給付原告954,883 元，及自100 年1 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡、對雲林縣政府100 年3 月30日府建管字第1000022270號函之內容，就原告完成系爭工程進度42％部分沒有意見，但就造價部分應以系爭工程合約為主。
㈢、對被告抗辯之陳述：⒈原告並不認識被告與證人陳俊榮，當初證人陳俊榮是介紹
系爭工程給證人林國華承作，因證人林國華沒有營造廠牌照，才會來找我合作，約定監造費3 ％（即29萬元）我才答應。訂約時原告有發現系爭工程之總價太低，然證人林國華與被告都說沒有問題，我有要求他們寫切結書，言明系爭工程之盈虧與原告公司無關，如果有債務發生，證人林國華與被告要負全責。動工時證人林國華有於切結書（指卷附之協議書）上簽名，惟證人林國華入獄後，被告就不簽名了，所以我去找證人林國華，證人林國華要我代理讓工程能夠順利，地坪完成後，工錢都找原告公司負責，我才去找被告，被告才開一張673,100 元的支票，從頭到尾我只有拿到這張支票。
⒉原告於基礎工程完成時，即當面口頭向被告及被告父親為
終止契約之意思表示，後另以斗南郵局第182 號存證信函通知被告終止契約，上開存證信函於99年8 月26日送達被告。終止契約後，業主即被告自行雇工人繼續施工，工錢、材料款都是被告自己負責處理，並叫證人謝坤州與吳富庭來管理，與原告公司無關。為了對證人林國華負責，證人林國華拜託證人謝坤州幫他作帳，錢是被告自己付的，並未經過原告，倘若系爭工程是原告承包，應該是被告拿錢給原告發放工資與材料款，為何都是被告自己發放，表示是由被告自己承作。終止契約後，被告未依約給付工人工資與廠商材料款，以致工人與材料廠商轉對原告請求給付工程款。
⒊雖然系爭工程合約已終止，但因承造人仍列原告，故原告
仍需開立基礎工程以後之發票，所需之稅捐應由被告支付。
⒋系爭工程現場約剩10噸之鋼鐵未使用完畢，此部分應由支付之鋼鐵材料款中扣除。
二、被告之答辯：
㈠、兩造於99年6 月11日簽訂系爭工程合約書，由原告承攬系爭工程，工程總價為9,460,000 元（含稅），並支付訂約金100,000 元，而工程款9,460,000 元則按第5 條付款辦法支付一定成數之工程款，即基礎完成時支付14％、一樓屋頂RC、牆柱完成時支付14％，今原告僅完成至一樓屋頂
RC、牆柱階段，即拒不再施作，故被告僅應支付工程款2,648,800 元【9,460,000 元×（14％＋14％）＝2,648,80
0 元】。
㈡、原告完成基礎工程時，被告原應給付原告工程總價9,460,
000 元之14％即1,324,400 元（含訂金100,000 元），雙方曾於99年7 月5 日結算工程款，因已支付訂約金及代付各項開支，結算結果應扣除813,259 元（其中140,000 元轉作借支），應付511,141 元，實付673,100 元，多付161,959 元。亦即，至基礎完成時，被告實際支付之工程款為1,486,359 元【813,259 元＋673,100 元＝1,486,359元】，多付了161,959 元。
㈢、原告完成一樓屋頂RC、牆柱時，被告依約應再給付工程款為1,324,400 元，惟：
⒈原告在此工程期間已分別預支，或由被告代墊款項如下：
99年7 月27日支付300,000 元、99年7 月29日支付帆布款
750 元、99年8 月5 日支付150,000 元、99年8 月10日支付300,000 元、99年8 月12日支付16,500元、99年8 月27日支付土木技師出差費3,000 元、99年8 月30日支付200,
000 元，共計分別預支、代墊970,250 元。⒉又系爭工程施工之初，被告即代為訂購鋼鐵40噸（每公斤
19.3元），基礎工程使用27,630公斤，餘12,370公斤之鋼鐵價計238,741 元【12,370公斤×每公斤19.3元＝238,74
1 元】，使用於一樓工程，惟尚不足10,390公斤，不足部分亦由被告代為訂購及支付價款，每公斤為19.6元，計203,644 元【10,390公斤×每公斤19.6元＝203,644 元】。
另上開鋼鐵價格屬未含稅之價格，故本件鋼鐵之5 ％稅金為48,783元【（40,000公斤×每公斤19.3元×5 ％）＋（10,390公斤×每公斤19.6元×5 ％）＝48,783元】，另被告又為原告支付水泥塊2,450 元，共計代墊一樓屋頂RC、牆柱之鋼鐵價格、基礎工程與一樓屋頂RC、牆柱鋼筋5 ％稅金及水泥塊金額493,618 元。
⒊基上，被告已支付或代墊之款項合計為1,463,868 元【97
0,250 元＋493,618 元＝1,463,868 元】，逾應支付之工程款139,468 元【1,463,868 元－1,324,400 元＝139,46
8 元】。
㈣、總計被告已逾支付原告工程款301,427 元【161,959 元＋139,468 元＝301,427 元】。
㈤、被告當初言明要與承包商簽約，原告公司出具之授權書也是指名由證人林國華當工地主任，實際上他們是什麼關係，被告不清楚。
㈥、原告是於一樓屋頂RC、牆柱完成後才向被告表示要終止契約。被告都是依照系爭工程合約付款，每完成一定進度再給付工程款。惟因工人、材料是原告所雇用，被告若不給付款項，系爭工程即無法繼續施工，被告才會一再預支工程款給原告，以便原告去處理工程材料費及工資。錢是被告交給原告及證人謝坤州，由他們清點後，再請他們轉發給工人，然後再請他們在估價單上簽名。
㈦、對雲林縣政府100 年3 月30日府建管字第1000022270號函之內容無意見，但雲林縣政府是以結構體來認定工程完成42％，工程總造價3,605,000 元也是指結構體部分。
㈧、被告於99年9 月14日所寄之存證信函中已明確表示「原告遺留工地之工作物，被告不負保管之責，否則將視同廢棄物處理」，故原告遺留在工地之原物料、工具、機具等，均應視同廢棄物。又因工地停工三個月之久，無人看管，原告所遺留之工作物若有遺失，被告亦不負任何責任。原告所稱用剩之鋼材，都是廢料，應當作廢棄物處理，惟被告同意扣除1,000 公斤之鋼鐵材料款及稅金，但每公斤以
19.3元計算。
㈨、原告以斗南郵局第182 號、第198 號、第239 號存證信函通知協商解約或請求給付工程款等情，被告亦以大埤郵局第40、43號及虎尾科技大學郵局第42號存證信函函覆不同意片面終止合約，在原告配合變更營造人之前提下同意合意終止合約，計算已付金額已超過所應支付之工程款，原告無理由再請求被告給付工程款。
㈩、答辯之聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造於99年6 月11日簽訂系爭工程合約書，由原告承攬被告之系爭工程，工程總價為9,460,000 元（含稅）。
㈡、原告於99年6 月11日書立授權書給被告，同意授權證人林國華承攬系爭工程之全部，並同意由證人林國華代收受工程款，系爭工程於99年6 月18日開工，證人林國華於99年
6 月28日即因偽造文書案件入監服刑。
㈢、系爭工程興建至一樓屋頂RC、牆柱完成後即停工，之後變更承造人為慶永營造有限公司。
㈣、系爭工程之基礎工程（下稱第一期工程）於99年7 月5 日前完成，一樓屋頂RC、牆柱工程（下稱第二期工程）則於99年8 月27日完成。
㈤、第一期工程完成後，兩造曾於99年7 月5 日結算工程款，連同訂約金、代付各項支出及借款在內，被告已支付813,
259 元，當日另支付673,100 元。之後被告又於99年7 月27日支付30萬元，99年7 月29日支付750 元，99年8 月5日支付15萬元，99年8 月10日支出30萬元，99年8 月12日支出16,500元，99年8 月27日支出3,000 元，99年8 月30日支出20萬元。另被告代墊第二期工程之鋼鐵材料及第一、二期鋼鐵材料之稅金總計491,168 元、支出水泥塊2,45
0 元。
四、本件之爭點：
㈠、兩造就系爭工程合約究屬承攬或委任關係？
㈡、兩造間之前項法律關係於何時終止？
㈢、原告依據承攬、委任、無因管理、不當得利之法律關係請求被告給付954,883 元，是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠、就兩造間之系爭工程合約究屬承攬或委任關係部分：⒈經查，系爭工程合約書上清楚記載立合約人為原告及被告
，有兩造所不爭執之工程合約書在卷可證（見支付命令卷第13-14 頁），故由契約之文義觀之，已足堪認原告為系爭工程之承攬人，兩造間成立承攬之法律關係。
⒉又證人林國華於本院100 年2 月15日言詞辯論期日到庭證
稱：契約書是原告公司出面簽的，但事實上由我承攬，業主也知道等語（見本院卷第55頁正面），證人陳俊榮於同日證稱：我是介紹被告給證人林國華認識，吃完飯後原告與被告簽約，不是證人林國華與被告簽約，他們當時有提到借牌的事，我們有表明不願意由個人來簽約，一定要由營造公司來作承攬人等語（見本院卷第55頁正、背面），被告當日陳稱：簽約時建築師跟我說一定要找承包商，至於他們之間有什麼關係是他們的事，因為我要針對的是承包商等語（見本院卷第55頁背面），原告於本院100 年3月15日言詞辯論期日則稱：我不認識被告與證人陳俊榮，當初證人陳俊榮是介紹系爭工程給證人林國華承作，因證人林國華沒有營造廠的牌照，才會找我合作，約定監造費為總工程款之3 ％，我才答應。訂約時我有發現系爭工程的總價太低，但證人林國華與被告都說沒問題，我有要求他們寫切結書，言明系爭工程之盈虧與原告公司無關，如果有債務發生，證人林國華與被告要負全責。動工時證人林國華有於切結書上簽名，惟證人林國華入獄後，被告就不簽名了等語（見本院卷第69頁背面、70頁正面）。綜合以上陳述，可知系爭工程原係證人林國華要承攬，惟被告不願與證人林國華簽約，證人林國華乃向原告借用牌照，以原告公司名義與被告簽約，原告為撇清其承攬人之責任，乃要求證人林國華與被告於協議書上簽名（見本院卷第87-88 頁），約定原告公司只負責協助開工、工程進度及監督承包商不可偷工減料與依設計圖施工，原告不負完成工程及支付材料款與工資之義務，惟被告不同意，未在協議書上簽名。由此足見，與被告簽訂承攬契約者係原告，自應由原告享受及負擔承攬人之權利與義務，至於原告所稱借牌與監造、管理工程等情，係原告與證人林國華間之約定，故因借牌而發生之稅捐等費用及監造、管理系爭工程之報酬，原告自僅得向證人林國華請求。是原告主張其受被告委任管理及監造系爭工程，兩造間成立委任關係，其得向被告請求管理費198,660 元，及依借牌之商業習慣，被告應給付原告承造人應負擔之營利事業所得稅119,19
6 元及營業稅198,660 元，並不足採。⒊再者，原告曾出具授權書予被告，表示其同意授權證人林
國華承攬系爭工程全部所有之工程，並同意由證人林國華代為收受工程款，有兩造所不爭執之授權書在卷可稽（見支付命令卷第12頁）。雖證人林國華於系爭工程開工後不久即因偽造文書案件入監服刑，惟負責實施各項工程之小包商都是證人林國華入監服刑前所找的，業經證人林國華到庭結證屬實（見本院卷第56頁正面）。且證人謝坤州到庭證稱：證人林國華入監服刑後，系爭工程按照原正常施工，每項工程的小包商是誰叫的，我不清楚，我去時就有那些人了，是陳萬居請我去的，陳萬居說我沒有工作，去幫他監造，監造費是總工程款3 ％，我與陳萬居一人一半等語（見本院卷第67頁背面、68頁正面），證人沈崑德證稱：因為我是陳萬居的下包，所以任何動作都要向他請示，我問陳萬居基礎工程及圍牆是否要一起蓋起來，陳萬居說是等語（見本院卷第133 頁背面），原告亦自承小包商是證人林國華在入獄前找的，對外訂貨也是以原告名義叫貨（見本院卷第69頁正面、85頁正面），佐以原告於第一期工程完工後曾與被告會算工程款，有原告公司法定代理人陳萬居及證人謝坤州簽名之估價單在卷足憑，均足徵原告主張系爭工程係被告自行發包，與其無關，原告並非承攬人等情，並非屬實。
⒋綜上所述，原告為系爭工程合約之承攬人，兩造間成立承
攬之法律關係，足堪認定。原告另依委任、無因管理及不當得利之法律關係，請求被告給付代墊款、管理費、營利事業所得稅及營業稅，尚非有據。故原告聲請向臺灣區綜合營造工程工業同業公會函詢工程委任管理如未約定報酬，依工程慣例為工程金額多少比例，即無再予調查之必要。另被告既未於協議書上簽名，表示其不同意該協議書所載之內容，因此亦無再傳訊證人林采萱、林明昌、林國華，調查兩造是否已就協議書所載之內容達成合意之必要，併此敘明。
㈡、有關兩造間之承攬契約於何時終止部分：⒈原告主張其於第一期工程完工後，即口頭向被告為終止契
約之意思表示，業經原告聲請傳訊證人謝坤州、林柏宗、沈崑德、陳俊榮到庭作證，惟證人林柏宗及陳俊榮均證稱其二人並未聽到原告以口頭向被告為終止契約之意思表示（見本院卷第131 頁背面、132 頁背面），證人謝坤州則證稱：我曾聽到原告向被告說要終止承攬契約，不只一次，一開始是在開挖地基之後，後來是基礎完成後要蓋一樓時說的，都是在工地，當時一些工人在場，證人沈崑德、林柏宗、陳俊榮也都在，因為承攬人是證人林國華，但牌照是原告的，所以被告就說按原契約走，因為他們都沒有真正的書面作業，只是吵吵鬧鬧而已，原告說不要做，但被告說要繼續做，就這樣反反覆覆等語（見本院卷第130、131 頁），證人沈崑德證稱：我有聽到原告向被告說要終止承攬契約的事，確定時間我不知道，但是應該是基礎工程已經蓋好，一樓屋頂要綁鐵的時候，我有聽到陳萬居自己這樣說，但是有沒有跟被告說，被告當時是否在場，我不記得了。陳萬居雖說不做了，但是工程還有在做，我不知道為什麼，我的部分還是繼續做，陳萬居只是口頭上講講，事實上是否這樣我不清楚等語（見本院卷第132 頁正面）。綜合證人謝坤州、沈崑德上開證詞，再參以證人謝坤州於第一期工程完工後，仍繼續至工地監工管理至停工；證人沈崑德及其他施作第一期工程之小包商仍繼續施工至第二期工程完成（見本院卷第131 頁）；及原告法定代理人陳萬居仍於被告支付第二期工程之各項工程款單據上簽名確認等情，堪認原告於口頭向被告終止契約後，仍繼續系爭工程之施作，其實際上並無為終止契約之真意，尚難認兩造間之承攬契約於原告口頭上為終止時即已消滅。
⒉另原告曾於99年8 月25日以斗南郵局第182 號存證信函向
被告為終止契約之意思表示，上開存證信函於99年8 月26日送達於被告，有該存證信函及回執在卷可明（見本院卷第89-91 頁），且為被告所不爭執。又第二期工程於99年
8 月27日完工後系爭工程即停止施工，並變更承造人為慶永營造有限公司之事實，復為兩造所不爭執。由是觀之，應認兩造間之承攬關係於第二期工程完工後始真正終止。
㈢、原告主張被告尚需給付其954,883 元，是否有理由部分：⒈依系爭工程合約第5 條約定，系爭工程於第二期工程完工
時，被告應給付工程總價28％之工程款即2,648,800 元（9,460,000 ×28％＝2,648,800 ），有兩造所不爭執之系爭工程合約書附於支付命令卷可按。原告雖提出雲林縣政府99年10月28日府建管字第0990128726號函為據（見本院卷第41頁），主張系爭工程已完工之比例為42％等語。惟查，雲林縣政府認定系爭工程完成42％，係依據雲林縣建築物工程進度百分率標準表而認定，建築物造價標準則係沿用臺灣省建築物造價標準表所示，鋼骨或鋼筋混凝土五層以下每平方公尺單價5,000 元，涉及雜項工作（圍牆）單價則依雲林縣建築管理自治條例第18條規定，雜項工作物之造價應由建築師覈實估算，依面積計算表計算系爭工程總造價為3,605,000 元，有雲林縣政府100 年3 月30日府建管字第1000022270號函在卷可稽（見本院卷第92頁）。可見，雲林縣政府認定之工程完工率及工程造價，並非依系爭工程實際完工之程度及造價為認定，而係依上開表格為一般性之認定，自不得作為原告得請求工程款之依據。何況，倘若依雲林縣政府99年10月28日府建管字第0990128726號函為計算依據，原告得請求之工程款數額為1,514,100 元（3,605,000 ×42％＝1,514,100 ），反對原告不利。證人林國華亦證稱：工程造價為3,605,000 元是政府規定的，只有結構部分，不包括裏面的裝潢、水電等，如果只3,605,000 元是蓋不起來的，不能以縣政府的計算方法來算，如果依照契約約定，蓋到停工時之程度，應該要給付工程款2,648,800 元等語（見本院卷第57頁正面、70頁正面），證人林柏宗亦證稱：工程造價與實際造價是不同的，實際工程要以現場的施工為準等語（見本院卷第
134 頁背面），是本件原告已完工而得向被告請求之工程款應為2,648,800 元。
⒉第一期工程完工後，兩造曾於99年7 月5 日結算工程款，
連同訂約金、代付各項支出及借款在內，被告已支付813,
259 元，被告當日另支付673,100 元，總共支付第一期工程款1,486,359 元。之後被告又陸續於99年7 月27日支付30萬元，99年7 月29日支付750 元，99年8 月5 日支付15萬元，99年8 月10日支出30萬元，99年8 月12日支出16,500元，99年8 月27日支出3,000 元，99年8 月30日支出20萬元。另被告代墊第二期工程之鋼鐵材料及第一、二期鋼鐵材料之稅金總計491,168 元、支出水泥塊2,450 元，合計第一期工程後被告已支付或代墊之款項為1,463,868 元，此為兩造所不爭執，並有被告提出之估價單、免用統一發票收據及雲林縣大埤鄉農會匯款回條在卷可憑（見本院卷第16-26 頁），故被告已支付或代墊之工程款合計為2,950,227 元（1,486,359 ＋1,463,868 ＝2,950,227 ）。
⒊又第二期工程完工後，前項被告已代墊之鋼鐵材料款中，
尚餘約1,000 公斤之鋼鐵未使用，該鋼鐵係第一期工程施工時所訂購的，原準備興建圍牆使用等情，業經證人沈崑德證述綦詳（見本院卷第133 頁正面），兩造對此亦不爭執，故此部分款項應從前項代墊款中扣除。經查，第一期工程所訂購之鋼鐵每公斤為19.3元，故連同稅金在內，應扣除之金額為20,265元【（19.3×1,000 ）＋（19.3×1,000×5％）＝20,265）。
⒋至於原告主張其代被告墊款1,111,467 元部分（見本院卷
第40頁），未據原告舉證以實其說，已無法信其為真，且縱認屬實，亦係原告身為承攬人所應支出之費用，不得另向被告請求。
⒌綜上，本件原告得向被告請求給付之工程款為2,648,800
元，而被告已支付或代墊之款項為2,929,962 元（2,950,
227 －20,265＝2,929,962 ），已超出被告應給付之工程款。從而，原告依據承攬契約之法律關係，請求被告給付其954,883 元，亦非有理。
㈣、綜上所述，原告依據承攬、委任、無因管理及不當得利之法律關係，請求被告給付954,883 元及自100 年1 月3 日起至清償日止，按年息百之五計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果不生影響，不再另予論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
書記官 蘇紋泙