臺灣雲林地方法院民事判決 100年度訴字第15號原 告 江時綠訴訟代理人 吳昆浦律師被 告 雲林縣西螺鎮農會法定代理人 黃萬清訴 訟共同代理人 梁聰明
林字都上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，本院於民國100年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十年度執字第4057號清償債務強制執行事件，以被告為債權人對於原告之執行程序應予撤銷。
確認被告對於原告以江時雄為借款人、借貸日期民國八十九年二月二十一日、借款金額新台幣貳佰貳拾萬元之連帶保證債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告與訴外人即借款人江時雄於民國（下同）89年2 月21日簽定之擔保放款借據（下稱系爭擔保放款借據），被告及其業務承辦人明知原告未擔任連帶保證人，竟向法院聲請對原告發支付命令，請求原告給付被告新台幣（下同）220 萬元。且該支付命令未曾合法送達原告，依法已失其效力，嗣法院雖就該支付命令誤發確定證明書，然無確定私權之效力。
㈡、另從被告所提出之系爭擔保放款借據上「江時雄」、「江貼情」、「江時綠」等之簽名，從肉眼觀之，即可看出係出於同一人之手筆，但絕非是原告之筆跡。且該借據上原告之印鑑，早在84年10月間，即因遺失經原告向當地戶政機關申報更改印鑑，不足以證明原告有同意擔任系爭擔保放款之連帶保證人。
㈢、又原告自己另向彰化商業銀行有限公司（下稱彰化銀行）辦理貸款之程序，均經該銀行人員向保證人對保。本件被告就系爭借款並未依規定向原告對保，向原告確認是否願意繼續擔任連帶保證人，即片面主張原告應負連帶保證之責任，顯於法未合。
㈣、因此，被告對於原告並無連帶保證債權，上開支付命令亦無既判力存在，則被告向法院聲請強制執行，原告自得依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，並確認系爭擔保債權不存在。
㈤、對於被告答辯之陳述:
1、本院89年度促字第9183號支付命令核發時，係依系爭擔保放款借據上之地址送達原告，然原告未擔任該借款之連帶保證人，已如上述; 且原告早已因工作關係遷居雲林縣林內鄉，並廢止原來之住居所。再者，該支付命令之收受人為江貼情，然江貼情並非原告之同居人，且其並已於89年間早已全盲，無法收受該支付命令後交給原告，故上開支付命令未合法送達原告，原告亦不知有該支付命令，該支付命令依法應已失其效力。
2、另從江貼情於89年間已全盲，而系爭擔保放款借據上仍記載江貼情為另一連帶保證人之情事以觀，可見系爭擔保放款借據上「江貼情」之簽名，亦同屬出自他人之手等語。
㈥、並聲明:如主文所示。
二、被告則辯以:
㈠、原告為訴外人江時雄向被告借款之連帶保證人，因借款人逾期未還，經被告向本院聲請發支付命令（89年度促字第9183號），並由本院於89年10月6 日核發該支付命令確定證明書，及於96年4 月17日核發債權憑證（雲院隆95執戊字第5556號），依民事訴訟法第521 條第1 項規定，支付命令與確定判決有同一效力，原告不得再爭執系爭債權。
㈡、另本院90年度庚執字第4057號清償債務之強制執行事件，係由訴外人彰化銀行向本院聲請對原告之財產為強制執行，被告係以本院先前核發之上開債權憑證依法聲請併予執行，並經本院併案該案執行在案。
㈢、又原告提起本件訴訟前，曾分別對被告提民事損害賠償及確認債權不存在之訴，惟均經原告於準備程序中撤回起訴。原告再次提起本件訴訟。
㈣、再者，原告亦曾以被告承辦系爭借貸業務之業務員林天信及訴外人林碧霞2 人涉犯共同偽造文書罪，向台灣雲林地方法院地檢署（下稱雲林地檢署）提出刑事告訴。惟經該署檢察官偵查後，認該2 人罪嫌不足，而以該署98年度偵字第1762號為不起訴處分在案。且該不起訴處分書認為: 依內政部警政署刑事警察局97年11月27日刑鑑字第0970170183號鑑定書鑑定結果，於78年4 月28日原告與被告所訂之授信約定書上，原告的字跡與其在各金融機構留存之申請書簽名字跡相符，可見原告有擔保該筆借款無誤。又89年2 月21日之系爭擔保放款借據上「江時綠」之簽名是否為原告之字跡，因特徵不明顯，無法鑑定。然該借據上除有原告之簽名外，並有原告之印鑑章，且經被告之承辦人林天信審核無誤，依授信約定書第10條規定，核准該筆貸款展期之申請，衡情，原告之印鑑章應係由自己妥善保管，他人非經原告同意或授權，要難取得，因而認林天信2 人之罪嫌不足，而予以不起訴處分。嗣經原告不服提起再議後，亦經台灣高等法院台南分院檢察署駁回再議確定在案，故原告主張被告未依規定對保云云，顯非事實。
㈤、至於原告主張其印鑑業經其於84年10月間，向當地戶政機關申報遺失，為何會出現在借據上云云。然原告縱曾向戶政機關辦理印鑑遺失，但其未曾向被告辦理變更印鑑，故被告業務承辦人員依借據上之印鑑覆核，並無不當，自已合法生效。
㈥、又原告主張系爭擔保借款，被告未依規定與原告對保云云。然依民法第739 條規定，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。又對保與否，並非保證契約之成立要件（最高法院46年台上字第163 號判例足資參照）。是保證契約為諾成、非要式契約，經當事人意思表示合致，即得成立，本不以書面或一定之對保程序為必要。故金融機構有關對保程序為其內部作業規範，並依業務種類不同而自行訂定，依兩造所簽之授信約定書第10條規定「凡持有貴會發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印鑑，前往貴會請求返還或更換擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴會得准予返還或更換之。」，被告依上開規定辦理自無不合，原告以其於彰化銀行辦理貸款之程序，與被告本件貸款之對保程序不同，而質疑被告未依規定對保云云，為無可採。
㈦、且本件原告與被告所簽訂之借款借據、約定書係被告制式之契約書，已以印刷鉛字於系爭借據內印妥連帶保證人字樣，並於系爭約定書內印明連帶保證之效力及約定條款，甚至以表格型式註記連帶保證人對保簽章欄，系爭借款借據上及約定書立約定書人留存印鑑處欄內既分別蓋有原告之印鑑印文，則系爭借款借據、約定書即應推定為真正，縱原告未於系爭借據及約定書上簽名，或未完成對保手續，除有確切反證證明該印鑑章有遭盜用等情事外，原告即應負連帶保證之責任。因此，原告之訴為無理由，請予駁回等語。
㈧、並聲明: 原告之訴駁回; 訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執及爭執事項:
㈠、不爭執事項:
1、被告就系爭擔保債權曾經向本院聲請對原告發支付命令（89年度促字第9183號），並經本院核發確定證明書。且經債權人即被告持向本院聲請對該借款之另一連帶保證人兼物上保證人林碧霞為強制執行無效果後核核發債權憑證，再經被告持該債權憑證向本院聲請強制執行（91年度執字第10224 號），經本院執行處併本院90年度執字第4057號強制執行事件扣薪執行中。
2、系爭擔保貸款之初貸是在78年4 月28日，系爭擔保放款借據係經該初貸輾轉換單而來，原告對於初貸有同意擔任連帶保證人。
3、89年之系爭擔保放款，係由訴外人即借款人江時雄提出借款聲請書向被告申請辦理，被告之承辦業務人員曾向物保提供人即訴外人林碧霞對保，但未向原告對保。
㈡、爭執事項:
1、原告有無合法收受本院89年度促字第9183號支付命令（該支付命令是否已確定）？
2、原告是否有在系爭擔保借款借據上簽名、蓋章，擔任該借款之連帶保證人（原告是否應就系爭擔保借款負連帶保證人責任）？
3、本件所謂的貸款「換單」是單純展期清償或是新債清償（是否影響原告所負之連帶保證責任）？
四、得心證之理由:
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告起訴主張被告對其無系爭220 萬元之連帶保證債權，惟為被告所否認，則被告對於原告是否有系爭連帶保證債權不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，請求確認被告對其上開連帶保證債權不存在，有確認利益，合先敘明。
㈡、原告有無合法收受本院89年度促字第9183號支付命令（上開支付命令是否已確定）?經查:
1、被告就系爭連帶保證債權曾向本院聲請發支付命令，並經本院於89年8 月31日以89年度促字第9183號核發支付命令，且經本院於同年10月6 日就上開支付命令發予確定證明書等情，為兩造所不爭執，並有本院上開支付命令案卷及被告提出之該支付命令暨確定證明書影本在卷可按（本院卷第17至18頁），足信無誤。
2、惟按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第
136 條第1 項本文及第137 條第1 項分別定有明文。而查:①本院送達上開支付命令予原告，係就系爭擔保放款借據上所
載原告之住址:「雲林縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○ 巷○號」為送達，並於89年9 月7 日由原告之父江貼情代為收受，有本院上開送達證書附該支付命令卷可按。
②然原告自79年3 月21日，即自上開住所遷往「雲林縣林內鄉
清水溪1-6 號」，再於84年2 月6 日遷往「雲林縣○○鎮○○里○○路○○號3 樓」迄今等情，有原告提出之戶口名簿、舊戶籍謄本影本在卷（本院卷第71至72頁），及原告之新、舊戶籍謄本附本院91年度執字第10224 號執行卷可參。因此，原告主張本院上開支付命令未就其住居所為送達，代為收受之江貼情並非其同居人等情，足信屬實。
③況且，原告主張江貼情收受上開支付命令時已是全盲，無法
代原告收受該支付命令後轉交原告乙節，亦有原告提出江貼情於內政部衛生署雲林醫院（現為國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院）之門診病歷載明: 江貼情於88年10月20日門診時的兩眼視力均小於0.01、門診處方明細診斷為: 慢性結膜炎及格子狀周邊視網膜變性在卷可佐（本院卷第73至74頁），亦足採信。從而，原告主張本院上開支付命令未合法送達原告，足信屬實。
3、又按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521 條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3 個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515 條第2 項（現已修正為同法條第1 項）規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號裁判意旨參照）。
4、本院上開支付命令既未經合法送達債務人即本件原告，縱經本院誤發確定證明，亦不生與確定判決同一之效力; 且該支付命令既於核發後3 個月內不能送達於債務人，依上開規定，已失其效力。被告抗辯系爭連帶保證債權業經其聲請法院核發支付命令確定，已生與確定判決同一效力，不得爭執云云，為無可採。
㈢、又被告曾持上開上開支付命令，向本院聲請就連帶債務人兼物上保證人即訴外人林碧霞之財產為強制執行而無效果後，經本院以90年度執字第2846號核發債權憑證，再經被告持該債權憑證續行對林碧霞之財產為強制執行而無效果，經本院換發雲院隆95執戊字第5556號債權憑證，再經被告持該債權憑證聲請本院對原告為強制執行（91年度執字第10224 號），經本院執行處併本院90年度執字第4057號強制執行事件對原告扣薪執行中等情，亦為兩造所不爭執，並經本院調閱上開執行卷查核無誤，且有本院90年度執字第2846號清償債務強制執行節影卷及原告提出96年4 月17日雲院隆95執戊字第5556號債權憑證在卷可稽（本院卷第19頁），足信無誤。然本院上開對原告所核發之支付命令，既因未於3 個月內合法送達原告而失其效力，自不得據以對原告為強制執行之執行名義。因此，原告主張被告向本院聲請之上開執行程序不合法，應予撤銷，為有理由。
㈣、原告是否有在系爭擔保借款借據上簽名、蓋章，擔任該借款之連帶保證人（原告是否應負系爭連帶保證人責任）？經查:
1、系爭擔保放款，係於78年4 月28日初貸後，經輾轉換單而來，而原告於初貸時有同意擔任連帶保證人。又系爭89年2 月21日之擔保放款，係由主債務人即訴外人江時雄向被告提出借款申請書辦理，被告之承辦人員曾向物保提供人林碧霞對保，但未向原告為對保等情，為兩造所不爭執，並經被告承辦系爭借款業務之林天信於98年6 月2 日，在雲林地檢署98年度偵字第1762號偵查中陳述明確，有該訊問筆錄附該偵查卷可按，足信屬實。
2、且被告抗辯依民法第739 條規定，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。又對保與否，並非保證契約之成立要件（最高法院46年台上字第163 號判例足資參照）。是保證契約為諾成、非要式契約，經當事人意思表示合致，即得成立等情。雖屬的論，然必須經當事人意思表示合致，保證契約始能成立。
3、又被告抗辯原告於78年4 月28日，與其所簽訂之授信約定書第10條規定: 「凡持有貴會發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印鑑，前往貴會請求返還或更換擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴會得准予返還或更換之。」乙節，亦為原告所不爭執，並有該授信約定書及節影本在卷可按（本院卷第48頁及最後），雖足信屬實。然查:①依上開授信約定書第10條規定之文義，得將持有立約人印鑑
視為立約人之代理人者，限於向被告「請求返還或更換擔保物及其有關文件者」始有適用，並不包括與被告簽訂連帶保證契約之事項。而本件系爭擔保借款借據，既係由訴外人即借款人江時雄持已蓋好印章之借款申請書向被告辦理借款，尚難依此即認江時雄為原告之代理人，而得代原告與被告訂立系爭連帶保證契約甚明。
②再者，定型化約款如有疑義，應為有利於相對人之解釋。上
開授信約定書係被告事先繕打製作，以供其辦理相關業務時使用，為被告所自陳，於一般情形下，相對人並無就該約款表示意見或更改之機會，自屬定型化約款無誤。因此，上開約定亦難將其擴大解釋為前開情形亦有視為授與代理權之適用。況且，連帶保證人需與借款人負同一責任，其責任重大，一般人均不願意擔任連帶保證人，被告為金融業者，自應親自與連帶保證人簽訂連帶保證契約，如有委任代理人簽訂者，亦應慎重徵信、確認連帶保證人是否確有授權他人代為簽訂之必要，豈有以借款人持有連帶保證人之印鑑章，或由借款人持已蓋妥連帶保證人印鑑章之借款單，即推認為連帶保證人已同意擔任連帶保證人之理！因此，原告主張不得以兩造上開授信約定書規定，即逕認借款人江時雄為其代理人，有權代理原告與被告簽訂系爭連帶保證契約，足以採信。
4、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告抗辯原告為系爭擔保借款之連帶保證人，惟為原告所否認，被告自就上開有利於己之事實負舉證責任。被告抗辯應由原告就其未負連帶保證人之事實負舉證責任云云，應有誤會。而查:
①原告於其他金融機構之簽名，核與其在系爭擔放款於78 年4
月28日初貸時與被告所簽訂之授信約定書之簽名相符，有各該金融機構之開戶資料及上開授信約定書附雲林地檢署97年度他字第724 號偵查卷可資比對，且內政部警政署刑事警察局97年11月27日刑鑑字第0970170183號鑑定結果，亦同此認定，有該鑑定書附上開偵查卷可佐，足信無誤。
②雖上開鑑定結果另載明: 「二、有關爭議系爭擔保放款借據
上『江時綠』字跡與江時綠簽名字跡是否相符一節，因特徵不明顯，無法鑑。」等語。然比對上開原告於各金融機構之簽名，與系爭擔保放款借據（附本院89年度促字第9183號支付命令卷參照）上「江時綠」之簽名，其字跡、筆順、字體不同，尤其是原告於上開各金融機構之簽名及相關民刑事卷附資料之簽名，其「江時綠」簽名之「綠」字，左邊「糸」字體均係往左方向外斜出、右邊「彔」下方之「水」均未超過上方之「一」字，核與系爭擔保放款借據上左邊「糸」之「ㄠ」下方係往右邊內縮、右邊「彔」下方之「水」有超過上方之「一」字不同。且系爭擔保放款借據上之「時」字最後筆順「寸」字的一點係往右下方停頓，然原告上開其他之簽名均係往右上方，亦有所不同，可見原告主張系爭擔保放款借據上「江時綠」之簽名非其所為，足以採信。
5、至於原告主張上開授信約定書上之印鑑章，業於84年間遺失，經其向戶政機關辦理變更印鑑章乙節，雖據其提出登記日期84年10月13日之台灣省雲林縣西螺鎮戶政事務所印鑑證明書乙紙為證（本院卷第70頁）。然被告抗辯原告未同時向被告辦理變更印鑑章乙節，為原告所不爭執，堪信屬實; 且個人擁有不只一顆印章，應屬國人日常生活之常情，此觀原告上開變更印鑑章前，於77年10月22日在彰化銀行、82年8 月27日在京城商業銀行斗六分行、及78年3 月24日在合作金庫商業銀行斗六分行留存之印鑑章均與上開變更後之印鑑章類似，而與系爭擔保放款借據上之印文不符（雲林地檢署97年度他字第724 號偵查卷第43至51 頁 、第68至80頁），及其於86年12月27日向日盛國際商業銀行股份有限公司辦理金融卡密碼領取暨啟用登錄申請之印鑑亦與上開變更後之印鑑不符，而與系爭擔保放款借據上之印文相似（雲林地檢署97年度他字第724 號偵查卷第53至55頁），益徵明確。因此，被告抗辯原告向戶政機關辦理變更印鑑章，未必與兩造所簽系爭授信約定書之印鑑一致，二者並無相當之因果關係，雖足採信。然持有他人印鑑章之原因凡多，尚難以借款人江時雄持有原告之印鑑章，或持有蓋妥原告印鑑章之借款申請書即認原告已同意擔任系爭借款之連帶保證人。
6、從而，本件並無證據足以證明原告確有擔任系爭擔保放款借款之連帶保證人。
㈤、本件所謂的貸款「換單」是單純展期清償或是新債清償（是否會影響原告之連帶保證責任）？經查:
1、系爭擔保借款之初貸係於78年間開始，經屆期後輾轉換單而來乙節，為兩造所不爭執，並有被告提出之歷次借款申請書
6 紙在卷可按（本院卷第42至47頁），足信無誤。而查上開78年、82年及89年之借貸申請書雖未載明借款期限，惟於84年、85年及86年之借貸申請書則有載明借款期限為1 年或2年; 且上開歷次借貸申請書均於還款辦法欄載明「依照貴會規定到期償還」等語。可見上開歷次之借款應屬定有期限之消費借貸，應足認定。況且，系爭擔保放款借據上亦載明:「一、借款期限: 自民國89年2 月21日起至民國91年2 月21日止。」等語，益徵明確，故原告主張借款人江時雄歷次辦理「換單」之性質為新債清償，足以採信。被告抗辯係單純之展期清償，已無可採。
2、況且，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第755 條亦有明文規定。訴外人江時雄歷次對於被告之借款債務係屬定有期限之債務，已如前述。而原告雖就借款人於78年之初貸同意擔任連帶保證人，縱認系爭89年之擔保放款係該初貸輾轉展期清償而來，然被告既未能舉證證明原告有同意該延期清償，依上開規定，原告對該債務即不負保證責任。被告抗辯原告仍應就該擔保放款負連帶保證責任云云，應有誤會，為無可採。
㈥、綜上所述，本院89年度促字第9183號對原告所核發之支付命令，業因核發3 個月內未能合法送達原告而失其效力，被告持該支付命令輾轉換發之債權憑證，向本院聲請對原告為強制執行（91年度執字第10224 號），經本院執行處併本院90年度執字第4057號強制執行事件扣薪執行中，，自於法未合，原告依強制執行法第14條（第2 項）規定提起債務人異議之訴，請求撤銷本院上開強制執行程序，為有理由，應予准許。且本件並無證據足以證明原告確有擔任系爭擔保借款之連帶保證人，則原告請求確認被告對其系爭連帶保證債權不存在，亦屬有據，為有理由。
㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
民事第二庭 法 官 黃一馨以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
書記官 詹培煌